臺灣高等法院 臺中分院106年度重上字第182號

• 裁判案由: 請求塗銷抵押權登記
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 05 月 29 日
• 法官: 吳惠郁、王重吉、許秀芬
• 法定代理人: 鄭明華
• 上訴人: 邱張紫菊
• 被上訴人: 方晨讚、力興資產管理股份有限公司法人

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　106年度重上字第182號上　訴　人
即被上訴人　方晨讚
訴訟代理人　陳浩華律師

參　加　人　力興資產管理股份有限公司

法定代理人　鄭明華
訴訟代理人　黃怡靜
王峻偉
被上訴人
即上訴人　　邱張紫菊
張秀屏
張美玲
張美玉
上四人共同
訴訟代理人　張宗存律師
被上訴人　　張道周

張道東
賴釵
張喬智
張喬富
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，兩造對於中華民國106
年7月7日臺灣彰化地方法院105年度重訴字第204號第一審判決，各自提起上訴或一部上訴，經本院於107年5月8日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人即被上訴人方晨讚後開第二項之訴部分，及命方晨讚就訴訟費用負擔之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人即上訴人邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉、被上訴人張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富應將其被繼承人張賴霜所有坐落彰化縣○○市○○段00號、26之1號
、26之2號（設定權利範圍355分之108）、擔保債權額新台幣960萬元、債務人張道東、登記日期民國78年12月15日之抵押權登記塗銷。
兩造之其餘上訴均駁回。
第一項關於命上訴人即被上訴人方晨讚負擔訴訟費用部分，由上訴人方晨讚負擔二分之一，餘由被上訴人即上訴人邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉，被上訴人張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富連帶負擔。第二審訴訟費用，關於上訴人即被上訴人方晨讚上訴之部分，由方晨讚負擔二分之一，餘由被上訴人邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉、張道東、張道周、賴釵、張喬智、張喬富連帶負擔。關於被上訴人即上訴人邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉上訴部分，由渠等負擔。
事實及理由
壹、程序方面：

被上訴人張道周、張道東及賴釵、張喬智、張喬富（下稱賴釵等三人）經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人即被上訴人方晨讚
之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
貳、實體方面：
一、上訴人即被上訴人方晨讚主張：坐落彰化縣○○市○○段0
○00○○○○○○○00○0000號）、25（重測後分割為25、25-2、25-2號）、26（重測後分割為26、26-1、26-2，下稱系爭三筆土地）、28、52號土地原為被上訴人之被繼承人張良榮（民國78年6月30日亡）所有。嗣經其繼承人依遺產分
割協議書（下稱系爭協議書）協議分割予被上訴人張道周、張道東及訴外人張道堯（即被上訴人張喬智、張喬富、賴釵之被繼承人，下稱賴釵等三人），應有部分，依序為355分
之139、355分之108、355分之108，其餘繼承人則分配現金
，因現金不足，由分得土地之張道周、張道東及張道堯於78年12月25日以系爭三筆土地分別為被上訴人即張良榮之其餘繼承人張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉（下稱張紫菊等四人）及渠等之母張賴霜（100年5月31日亡）依序設定擔保金額新台幣300萬、300萬、350萬、350萬、960萬元之抵押債
權（下稱系爭抵押債權），抵押權存續期間自78年12月8日
至79年12月8日，清償期為79年12月8日之抵押權登記（下稱系爭抵押權）。伊於93年間向張道東購得其分得之上開土地應有部分355分之108，並已付清買賣債金，遂以信託為原因登記為所有人，張道東同時依比例355分之108清償對張紫菊等四人及張賴霜之系爭抵押債務，渠等亦曾出具清償證明、印鑑證明及戶籍謄本表明同意塗銷該部分抵押權及移轉所有權登記。但因其餘土地共有人未出面，致未塗銷。且系爭抵押債權亦已因罹於時效而消滅，系爭抵押權即不存在，而應塗銷等情。爰聲明求為判命：（一）邱張紫菊應將伊所有系爭三筆土地之系爭抵押權塗銷。（二）張秀屏應將伊所有系爭三筆土地之系爭抵押權塗銷。（三）張美玲應將伊所有系爭三筆土地之系爭抵押權塗銷。（四）張美玉應將伊所有系爭三筆土地上之系爭抵押權塗銷。（五）張道周、張道東、賴釵等三人及邱張紫菊等四人應就被繼承人張賴霜之遺產坐落系爭三筆土地辦理繼承登記，並應將該抵押權登記塗銷。二、被上訴人即上訴人邱張紫菊等四人則以：方晨讚稱係向張道東購得系爭土地，核與土地登記謄本記載信託關係不符，其向委託人張道東提起本件訴訟，於法不合。又邱張紫菊等四人取得系爭抵押權，係依分割張良榮遺產之協議書（下稱系爭協議書）而來，該協議書約定由張道周、張道東、張道堯取得不動產，張賴霜及邱張紫菊等四人則分配金錢，惟因現金不足，乃約定不足部分以設定抵押權方式擔保伊等權利。依系爭協議書第13條約定，須待彰化縣員林市○○段土地出售後，邱張紫菊等四人與張賴霜始得行使權利。縱認張道東於93年間出售系爭土地，而自斯時起算，系爭抵押權仍未罹於時效。至土地登記簿謄本關於抵押權存續期間、清償日期及張賴霜之抵押債權額記載，既與系爭協議書不同，該登記自屬錯誤，亦無土地法第43條登記絕對效力之適用等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
被上訴人張道東則稱：伊有將系爭三筆土地應有部分售予方晨讚，並由抵押權人即伊之姐妹及母親提出印鑑證明等供過戶，但地政事務所未辦理過戶，伊應有部分現仍同意塗銷等語。並聲明：駁回原告之訴。
被上訴人張道周、賴釵等三人未到庭或提出書狀做何聲明或陳述。
三、原審為方晨讚一部敗訴、一部勝訴之判決，即判命邱張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉等人應將系爭三筆土地上之抵押權登記關於債務人張道東、擔保債權額依序為100萬元、100萬元、118萬元、118萬元部分塗銷，另駁回方晨讚其餘之訴。方晨讚就其敗訴部分一部聲明不服，其上訴聲明：（一）原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。（二）張道周、張道東、賴釵等三人及邱張紫菊等四人應就張賴霜設定於系爭三筆土地金額960萬元之抵押權辦理繼承登記，並將系
爭三筆土地於78年12月15日以張道東為債務人部分之抵押權登記塗銷。並答辯聲明：上訴駁回。另補稱：系爭抵押債務為共同債務，應各平均分擔，即本件債務由張道東、張道周、張道堯各自平均分擔1000萬元。而張道東之債務部分已全部清償完畢，有清償證明書、塗銷抵押權同意書可證。且系爭抵押債權已罹時效，並經五年除斥期間，伊買受系爭土地，自得基於所有權人之地位，主張塗銷系爭三筆土地之抵押權。
參加人力興資產管理股份有限公司：聲明及陳述均同方晨讚所述。
邱張紫菊等四人答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，提起上訴，聲明：（一）原判決不利於邱張紫菊等四人之部分廢棄。（二）上開廢棄部分，方晨讚在第一審之訴駁回。其陳述除引用原審所載外，並陳稱：張道周、張道東及張道堯三人對於張賴霜及邱張紫菊等四人依系爭協議書所得分配之債權，係屬共同債務，固應平均分擔。但為保障張賴霜及邱張紫菊等四人之權利，張道周等三人共同以其分得之土地為張賴霜及邱張紫菊等四人設定抵押權，乃屬共同抵押，張道周等三人對於債權是否清償彼此間有利害關係，方晨讚不得以其前手張道東已清償自已應分擔之債務，而請求塗銷張道東部分之抵押權設定登記。再者，張道東從未清償債務，伊等從未表示免除其抵押債權之意思，至方晨讚所提出同意書、清償證明及授權書，僅係伊等應張道東要求而簽立，應屬通謀虛偽意思表示。縱認伊等有免除張道東債務之意思或已獲清償，如欲變更抵押權設定內容，仍須得張道周及張道堯之同意等語。
張道周、張道東及賴釵等三人未到庭，惟據張道東以前到庭之陳述略以：伊同意方晨讚之請求；張喬智則聲明：駁回上訴。其餘被上訴人則未為任何聲明或陳述。
四、上訴人主張：系爭三筆土地原為張道周、張道東及訴外人張道堯三人所共有，應有部分依序分別為355分之139、355分
之108、355分之108，伊自張道東處購得其應有部分後，以
信託為由，登記為該應有部分所有權人，惟其上已有為張賴霜設定960萬元債權額之抵押權，為邱張紫菊、張秀屏、張
美玲、張美玉分別依序設定之下300萬、300萬、350萬、350萬元債權額之抵押權，而張賴霜為邱張紫菊等四人、張道東、張道周、賴釵等三人之被繼承人張道堯之母等語，業據其提出土地登記簿謄本、戶籍謄本等為證（見原審補字515號
卷第20至41頁），自堪信屬真實。其另主張：伊因買賣取得張道東系爭三筆土地之應有部分，業經張道東清償對張賴霜、邱張紫菊等四人之抵押債務，且系爭抵押權存續期間自78年12月8日至79年12月8日，清償期為79年12月8日，自已罹
於時效而消滅，爰訴請塗銷系爭抵押權登記等語，亦為張道東所不爭，惟邱張紫菊等四人則否認方晨讚向張道東買受系爭土地應有部分，並以系爭抵押權登記乃依系爭協議書約定而來，登記清償期及張賴霜債權額部分顯有錯誤，復無土地法第43條之適用等前揭情詞置辯。是本院自應審究者，乃（一）系爭抵押權內容中關於移轉原因、清償期及債權額登記之效力為何？（二）系爭抵押債權是否已罹於請求權時效或因清償而消滅？可否依民法第880條規定，因逾該條之五年
除斥期間而塗銷系爭抵押權登記？（三）苟系爭抵押權登記應予塗銷，則張賴霜之抵押權應由否其繼承人為繼承登記後予以塗銷？
五、按抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，該登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，除直接前手為真正權利人外，應將登記事項賦予絕對真實之公信力。是抵押權人僅能依登記內容行使權利，而抵押權所擔保內容，其種類、期間、範圍等，均屬於抵押權之內容，既經登記即生物權之效力，苟未經塗銷或更正，該項債權內容之記載，仍為抵押權效力之內容。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。信託法第1條定有明文。本件方晨讚既於93年4月7日以
係張道東之受託人為由，登記為系爭三筆土地之所有權人，有土地登記簿謄本附卷足稽，自有以所有人地位管理、處分系爭三筆土地之權利，姑不論其是否因買賣而實質取得系爭土地所有權，其當得本於所有人地位提起本件訴訟。次查，系爭三筆土地分別為邱張紫菊等四人及張賴霜設定系爭抵押權，其權利存續期間自78年12月8日至79年12月8日，清償期為79年12月8日，有土地登記簿謄本附卷足稽，稽諸前揭說
明，自以上開權利存續期間、清償期、債權額等之登記內容為抵押權擔保之範圍。
六、邱張紫菊等四人固辯稱：系爭抵押權設定係因履行系爭協議書約定而來，上開權利存續期間、清償期及張賴霜之債權額既與系爭協議書內容不符，登記顯有錯誤，復無土地法第43條適用云云。惟查，觀諸78年間訂立之系爭協議書第5條：
「○○鎮○○段第2、23、25、26、28、52地號（所有權人
張良榮）歸甲、乙（張道周、張道東、張道堯）方各1/3取
得」。第7條：「本協議丙方取得新台幣壹仟萬元正，丁方
（張紫菊、張秀屏、張美玲、張美玉）各取得新台幣肆佰萬元正，甲方張道周、乙方張道堯、張道東共同承認支付平均分擔」。第8條：「本協議書成立由甲方先行支付新台幣參
佰伍拾萬正給與丁、丙方（丙方賴秀霜）取得新台幣伍拾萬元正，張紫菊、張秀屏取得新台幣壹佰萬元正，張美玲、張美玉各取得新台幣伍拾萬元正」。第10條：「丙方、丁方除了取得現金外，其餘未付款由甲、乙、丙、丁共同協議由甲、乙辦妥繼承後，再提供○○鎮○○段第2、23、25、26、
28、52地號給予丙、丁方設定抵押權（丙方新台幣玖佰伍拾萬元正，丁方張紫菊、張秀屏各新台幣參佰萬元正，丁方張美玲、張美玉各参佰伍拾萬元正）」。第13條：「本協議成立後，甲、乙方如有過戶○○段，同時應予清償債務債權關係」。而系爭三筆土地原為張良榮所有，張道周、張道東、張道堯係於78年12月15日因「分割繼承」而取得土地所有權，張賴霜及邱張紫菊等四人亦於同日設定如上開金額之（除張賴霜係960萬元外）抵押權等情以觀，固可證明系爭抵押
權登記係源於系爭協議書之約定。但尚不足以認為系爭協議後，抵押債權人或債務人間未就清償期、金額等內容另為約定，或承辦代書於抵押權設定聲請書上之記載確有違背委託人之約定而記載抵押債權內容之情；況本件抵押權設定契約書已因逾保存年限而銷毀，有彰化縣員林地政事務所107年3月6日員地一字第1070001470號函附卷足稽（見本院卷第167頁），已無從認抵押權登記內容確與登記聲請書所載不同。縱張道周於台灣台中地方法院105年重訴字第115號分配表異議之訴中曾稱：嗣後始知悉受委任之代書辦理登記之債權清償期與系爭協議書不符等語，惟在未經變更抵押權內容之登記前，其抵押債權金額、清償期、利息、違約金等內容，基於前述公示原則，仍應依土地登記簿上關於抵押債權範圍所載內容為準，自不能以其所述為有利邱張紫菊等四人之認定。
七、次按請求權，因十五年間不行使而消滅。消滅時效，自請求權可行使時起算。又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文，後者乃物權因除斥期間之經過
而消滅之例外規定，不因債務人就抵押權之擔保債權是否為消滅時效之抗辯而受影響。本件邱張紫菊等四人及張賴霜之系爭抵押權，登記其「權利存續期間：自78年12月8日至79
年12月8日」、「清償日期：79年12月8日」、「利息：無」、「違約金：無」、「債務人及債務額比例：張道周、張道東、張道堯」。稽諸前開規定，系爭抵押債權於94年12月9
日罹於時效，系爭抵押權於99年12月9日即告消滅。雖邱張
紫菊等四人辯稱：渠等對張道東之債權之行使係附有條件，須待○○段土地買賣後才能行使權利；縱認93年間張道東有將○○段之持分出賣予方晨讚，請求權亦應從此時起算，並未逾15年之請求權時效云云。惟其所辯與上開土地登記簿謄本關於清償期之約定所載不符，亦無登記聲請書足認所辯附條件清償之約定屬實，所辯即非足取。從而，方晨讚依民法第880條規定訴請邱張紫菊等四人塗銷系爭抵押權登記，即
屬有據，應予准許。原審判決予以准許塗銷邱張紫菊，其理由固有未盡，惟結論尚無不同。本院自仍應駁回邱張紫菊等四人之上訴。又本件系爭抵押權既經認定因民法第880條規
定除斥期間經過而消滅而得予以塗銷登記，則方晨讚另依清償原因而為抵押債權消滅，得以塗銷抵押權之主張，即無審究之必要，併此敘明。
八、再者，抵押權因逾民法第880條規定之五年除斥期間後，其
抵押權本即歸於消滅，如該抵押權人嗣後死亡，其繼承人不僅無繼承其抵押權之可言，且負塗銷抵押權登記之義務。故抵押人如以抵押權人之繼承人為被告訴請塗銷抵押權登記時，該抵押權既已消滅，自無須先辦抵押權繼承登記。如前揭所述，本件系爭抵押權於99年12月9日已逾民法第880條規定之除斥期間，系爭抵押權自斯時起消滅。抵押權人張賴霜則嗣後於100年5月31日死亡，有戶籍謄本附卷足稽（見原審補字第511號卷第33頁），故張賴霜死亡時，系爭抵押權即已
消滅，其繼承人無從繼承。方晨讚訴請張道周、張道東、賴釵、張喬智、張喬富及邱張紫菊等四人就張賴霜系爭三筆土地之抵押權辦理繼承登記，即非有據，應予駁回。原判決就此部分駁回方晨讚之請求，其理由雖有未盡，惟結論仍無不同，本院自應駁回方晨讚之上訴。至其訴請渠等就上開土地就張道東擔任債務人部分之抵押權登記塗銷，自屬有據，應予准許。原判決就此部分駁回方晨讚之請求，洵非有理，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
九、綜上所述，方晨讚依民法第880條之規定，請求邱張紫菊、
張秀屏、張美玲、張美玉四人塗銷系爭三筆土地上債務人張道東部分之抵押權登記，邱張紫菊等四人、張道東、張道周及賴釵等三人塗銷渠等之被繼承人賴霜對債務人張道東之系爭抵押權，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就上開應准許之部分，駁回方晨讚關於塗銷賴霜之系爭抵押權請求，即有未合，方晨讚之上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，分別改判如主文第二項所示。另原審就上開應准許之部分命邱張紫菊等四人塗銷系爭抵押權一部之金額，為方晨讚勝訴之判決；就上開不應准許之部分，為方晨讚敗訴之諭知，均核無不合，兩造此部分之上訴，均無理由，應分別予以駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
十一、據上論結，本件兩造之上訴，邱張紫菊等四人部分為無理由，方晨讚則為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463
條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 5 月 29 日民事第五庭 審判長法 官 吳惠郁
法 官 王重吉
法 官 許秀芬
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。

書記官 姚錫鈞

中 華 民 國 107 年 5 月 31 日