臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第249號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度上易字第249號

上訴人

謝朝籐

訴訟代理人

謝武松

被上訴人

謝文能

上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國107 年3 月20日臺灣臺中地方法院106 年度沙訴字第3 號第一審判決提起上訴，本院於107年7月3日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：兩造為坐落臺中市○○區○○段○0000地號土地（下稱系爭土地）之其中2 位共有人，被上訴人之應有部分為1800分之49，上訴人及訴外人盧金生等人就系爭土地公同共有之應有部分為18分之1 。坐落系爭土地之上訴人所有如原判決附圖（即臺中市龍井地政事務所民國106 年5 月15日土地複丈成果圖）編號Ｃ、Ｄ所示之磚造瓦頂平房（面積依序各為70平方公尺、61平方公尺，合計131 平方公尺；下稱系爭房屋），係無正當合法權源而長年占用系爭土地，系爭土地共有人謝心婦早於清朝時期即已失蹤，故系爭土地並無分管契約存在。爰依民法821 條及第767 條規定，請求上訴人拆除系爭房屋，將系爭房屋之坐落土地返還被上訴人及其餘共有人全體；並依不當得利之法律關係，按被上訴人之應有部分比例，請求上訴人返還被上訴人自101 年10月26日起至105 年12月20日（即起訴日）相當於租金之不當得利合計新臺幣（下同）657 元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息；暨自105 年12月21日起至上訴人返還系爭房屋之坐落土地之日止，按月給付被上訴人相當於租金之不當得利14元（被上訴人於原審就起訴日以前之不當得利部分，原係請求上訴人給付自100 年12月21日起算之不當得利共計787 元，經原審判命上訴人應給付自101 年10月26日起算之不當得利共計657 元，而駁回被上訴人其餘之請求。被上訴人就其敗訴部分即100 年12月21日起至101 年10月25日止之不當得利部分未據上訴，已告確定，不在本院審理範圍）。

二、上訴人則以：系爭土地有分管契約存在，上訴人等先祖居住及興建地上物時，均無爭議，系爭房屋及地貌皆為祖先傳承至今，目前系爭房屋之事實上處分權人為上訴人。被上訴人嗣後取得系爭土地所有權應有部分，對兼括上訴人在內等亦屬系爭土地之共有人訴請拆屋還地，實無理由。倘鈞院認上訴人應返還不當得利，對於以申報地價乘以年息10% 計算不爭執等語置辯。

三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人依民法第767條、第821 條之規定，請求上訴人將系爭房屋拆除，並將系爭房屋之坐落土地面積合計131 平方公尺返還被上訴人及其餘共有人全體；及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人657 元，及自106 年1 月10日至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自105 年12月21日起至返還系爭房屋之坐落土地之日止，按月給付被上訴人14元，為有理由，逾此範圍之請求，為無理由，而為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，並為附條件准、免假執行之宣告，而駁回被上訴人逾上開部分之請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，求為：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。

四、得心證之理由：

（一）兩造為系爭土地之其中2 位共有人，被上訴人係於101 年10月26日登記取得系爭土地之所有權即應有部分1800分之49，而成為系爭土地之分別共有人，上訴人及訴外人盧金生等人就系爭土地有公同共有之應有部分18分之1 ；坐落在系爭土地上之系爭房屋之事實上處分權人為上訴人等情，均為兩造所不爭執（見本院卷第33頁反面），復有土地登記謄本、原審勘驗筆錄（含現場相片）、原判決附圖即臺中市龍井地政事務所106 年5 月15日土地複丈成果圖附卷可憑，堪信真實。

（二）被上訴人主張上訴人所有之系爭房屋無權占有系爭土地；上訴人則以系爭土地有分管契約存在，上訴人等先祖居住及興建地上物時，均無人爭議，系爭房屋及地貌皆為祖先傳承至今，伊為有權占有等語置辯。按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。再按共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意；共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年度台上字第1382號判決意旨參照）；又依98年1 月23日修正前民法第820 條第1 項規定，分管契約應由共有人全體共同協議訂定之（最高法院106 年度台上字第203 號判決意旨參照）。末按意思表示有明示及默示之分，前者係以言語文字或其他習用方法直接表示其意思，後者乃以其他方法間接的使人推知其意思；至若單純之沈默則與默示之意思表示不同，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得即認係默示之意思表示。

（三）上訴人既以系爭土地早已成立分管契約置辯，自應就系爭土地全體共有人就共有物之全部如何劃定範圍，及各自占用共有物之特定部分而為管理之約定等事實，負舉證責任。惟上訴人就其所辯分管契約成立之範圍、內容等具體情節，均未提出確切證據以實其說，已無從為有利於上訴人之認定。況且，系爭土地之共有人不含未辦繼承登記之公同共有人，即有26人，若含未辦繼承登記之公同共有人，更多達87人等情，為兩造所不爭執，復有土地登記謄本及臺灣臺中地方法院106 年度沙簡字第159 號被上訴人提起之分割共有物判決在卷可憑（見原審卷第19-25 頁、本院第41-46 頁、第71頁反面）；而共有人其中之謝心婦及謝水成2 人，最後戶籍資料分別為「大肚下堡汴子頭庄土名汴子頭204 番地及201 番地」，因早已失蹤，業經臺灣臺中地方法院104 年度司財管字第7 號裁定為上開2 人選任財產管理人等情，亦為兩造所不爭執，復有該裁定附卷可稽（見本院卷第47頁、第71頁反面）。是系爭土地之共有人，既包含早已於日治時期失蹤之人，尚難認系爭土地曾由全體共有人同意而成立分管契約；至於上訴人辯稱其先祖居住及興建系爭地上物時，均無人爭議，縱屬真實，亦難僅因部分共有人單純沈默未有異議，即推論已默示成立分管契約。則上訴人泛稱系爭土地已成立分管契約，伊依分管契約而有權占有云云，尚無可取。上訴人復未提出其他證據，證明其以系爭房屋占有系爭土地已徵得其他共有人全體之同意，或有任何合法之權源，是被上訴人主張上訴人係無權占有系爭房屋之坐落土地等情，堪予憑採。從而，被上訴人基於系爭土地共有人地位，依物上請求權之法律關係，請求上訴人拆除系爭房屋，並將系爭房屋之坐落土地返還被上訴人及其餘共有人全體，為有理由，應予准許。

（四）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179 條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。是被上訴人請求上訴人就上開無權占有之土地返還相當於租金之不當得利，自屬正當。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築改良物申報總價年息10% 為限。上開規定於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1 項、第105 條分別定有明文。所謂土地總價額，係以法定地價為準，土地法施行法第25條亦有規定，而法定地價，依土地法第148 條規定，係土地所有權人依該法所申報之地價。又所謂年息10% 為限，乃指基地租金之最高限額而言。另按請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院88年度台上字第1341號民事裁判意旨參照）。

（五）系爭土地自101 年至104 年間之申報地價，為每平方公尺680 元，105 年1 月起則為每平方公尺752 元，有系爭土地之地價第一類謄本在卷可按。且參諸系爭土地為建地，上訴人之系爭房屋乃為磚造瓦頂平房之建物，系爭土地附近均為住家，對外由文昌路2 段376 巷之道路對外通行，此觀前揭卷附系爭土地之土地登記謄本、原審勘驗筆錄及現場相片甚明。又上訴人表示倘認其係無權占有系爭土地而應返還不當得利，同意以申報地價10% 作為計算不當得利之計算依據（見本院卷第33頁反面）。則被上訴人遭上訴人以系爭房屋無權占有之系爭土地131 平方公尺，應自101 年10月26日即被上訴人取得系爭土地應有部分1800分之49之日起，按系爭土地前揭申報地價之年息10% 計算相當於租金之不當得利如下：

1、101 年10月26日起至105 年12月20日止之不當得利：

⑴101 年10月26日起至101 年12月31日止為45元（計算式：被上訴人應有部分1800分之49×680 元/ 平方公尺×131平方公尺×年息10％×365 分之67＝45元，元以下四捨五入，下同）。

⑵102 年至104 年合計727 元（計算式：被上訴人應有部分1800分之49×680 元/ 平方公尺×131 平方公尺×年息10％×3 年＝727 元）。

⑶105 年1 月1 日起至105 年12月20日止為261 元（計算式：被上訴人應有部分1800分之49×752 元/ 平方公尺×131 平方公尺×年息10％×365 分之355 ＝261 元）。

⑷以上合計1,033 元（計算式：45＋727 ＋261 ＝1,033 ）。而被上訴人於此期間內，僅請求上訴人給付657 元，自可准許。

2、自105 年12月21日起至返還系爭房屋之坐落土地之日止，每月之不當得利為22元（計算式：被上訴人應有部分1800分之49×752 元/ 平方公尺×131 平方公尺×年息10％÷12月＝22元）。而被上訴人於此期間內，僅請求上訴人按月給付14元，亦可准許。

3、準此，被上訴人主張上訴人應給付自101 年10月26日起至105 年12月20日止之不當得利合計657 元，及自105 年12月21日起至上訴人返還系爭房屋之坐落土地之日止，按月給付被上訴人不當得利14元，為有理由，應予准許。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767 條、第821 條之規定，請求上訴人拆除系爭房屋即原判決附圖編號Ｃ、Ｄ所示之磚造瓦頂平房（面積依序各為70平方公尺、61平方公尺，合計131 平方公尺），並將系爭房屋之坐落土地（面積合計131 平方公尺）返還被上訴人及其餘共有人全體；及依不當得利之法律關係，請求上訴人給付被上訴人657 元，及自起訴狀繕本送達翌日即106 年1 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自105 年12月21日起至返還系爭房屋之坐落土地之日止，按月給付被上訴人14元，均屬有據，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並依兩造之聲請，各酌定相當擔保金額而分別為准、免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。