臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第479號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度上易字第479號

上訴人

張睿耘

訴訟代理人

謝志揚律師

被上訴人

帝首有限公司

法定代理人

邱玉鳳

法定代理人

林漢秋

被上訴人

謝怡岫即謝佩儒

共同訴訟代理人

謝憲愷律師

被上訴人

鴻毅服務股份有限公司

法定代理人

劉炳耀

訴訟代理人

連根佑

　　　　　　黃玉茹

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年8月14日臺灣臺中地方法院106年度訴字第3618號第一審判決提起上訴，，本院於108年1月15日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面

一、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。公司之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。公司變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定，公司法第24條、第25條、第79條、第113條分別定有明文。本件被上訴人帝首有限公司（下稱帝首公司）業經臺中市政府於民國106年11月2日以府授經商字第10607541460號函解散登記在案，有公司登記資料查詢在卷可稽（見原審卷第47至49頁），依上開規定，帝首公司即應行清算，其董事、股東為甲○○、乙○○，且查並無其他規定或股東決議，依上開說明，本件自應以甲○○、乙○○為帝首公司法定代理人，合先敘明。

二、次按當事人於上訴後，於堪認有顯失公平情事時，非不得提出新攻擊防禦方法，民事訴訟法第447條第1項但書第6款亦有規定。查上訴人於上訴後，始以被上訴人依本件兩造間系爭契約，對其負有正確告知辦理免徵奢侈稅訊息之附隨義務為由，向被上訴人請求下述給付等詞，屬新攻擊方法，被上訴人對此雖表反對，然上訴人就此陳稱附隨義務乃源自誠信原則而來，而案件事實有無違背誠信，本屬法院依職權調查之事項等語（本院卷99頁反面），核其所述，依本院下開關於附隨義務所由來之說明，並無不合，堪謂非無所舉前揭所定不令其提出即有失公平之情形，是上訴人此部分主張，亦非無憑，併予敘明。至上訴人於上訴後，併依民法第227條第2項向被上訴人請求下述給付（本院卷99頁反面），並未逾其原審自始主張被上訴人係違反前述告知義務而為不完全之給付，致其受有損害一情之範圍，尚屬請求權基礎之補充，依法亦無不可。一併說明。

乙、實體方面

壹、上訴人主張：

一、伊於101年8月間向訴外人買受門牌號碼臺中市○村路0段000巷0號1樓房地（下稱系爭房地），因屋況不佳，隨即與被上訴人鴻毅服務股份有限公司（下稱鴻毅公司）對外營運所用有巢氏房屋名義之臺中美術館加盟店即被上訴人帝首有限公司（下稱帝首公司）簽訂一般委託銷售契約書（下稱系爭契約），並由該加盟店之經紀人員即被上訴人謝怡岫（原名謝佩儒）負責仲介及代銷系爭房地，謝怡岫為帝首公司之履行輔助人及經紀人員，依系爭契約第7條第3項約定，帝首公司受託處理房地銷售事務應以善良管理人之注意為之，且受託範圍包含「諮詢服務」在內，且參諸①鴻毅公司所設有巢氏房屋網站、②中華民國不動產仲介經紀商業同業公會全國聯合會於102年5月30日發函轉知各會員公會暨各不動產仲介經紀商業同業公會，可證各從業人員於接受委託銷售房屋時，應本於專業能力所提供之不動產相關稅費諮詢服務中，確含奢侈稅課徵、處理、申報、告知及免徵等諮詢規劃，且帝首公司受伊委託銷售，自應負有接受委託人諮詢交易相關事項並提供正確訊息之義務。詎帝首公司負責系爭房地之仲介人員謝怡岫，對於俗稱奢侈稅條例之特種貨物及勞務稅條例（下稱系爭條例）第5條第1項第1款所規定免徵奢侈稅相關規定之內容理解錯誤，僅告知將伊子蔡０名之戶籍遷入系爭房地（遷入日101年9月26日）即可免徵奢侈稅之錯誤、不完整訊息，致伊繼而於101年12月13日，以新台幣（下同）580萬元出售系爭房地予訴外人（同年、月31日完成移轉登記），因此遭課徵奢侈稅87萬元而受有損害，爰依民法第535條、544條、224條、不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，上訴後併民法第227條第2項，請求帝首公司與謝怡岫負連帶損害賠償責任。而鴻毅公司為有巢氏房屋經紀業，授權其加盟店帝首公司使用有巢氏房屋商標，負有表見代理責任，亦應負不真正連帶損害賠償責任。並聲明：(1)帝首公司與謝怡岫應連帶給付伊87萬元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。(2)鴻毅公司應給付伊87萬元及同上計算之利息。(3)前二項被上訴人中任一被上訴人已為給付時，他被上訴人於該給付範圍內同免責任。(4)願供擔保請准宣告假執行。

二、又伊委託被上訴人銷售系爭房地時，上開條例早已施行逾1年，謝怡岫身為專業經紀人，卻欠缺專業知識及能力，而未盡善良管理人注意義務提供正確之奢侈稅避稅訊息予伊，自有違反給付義務；雖兩造系爭契約第7條第3項所定被上訴人應提供之諮詢服務未載明是否包括奢侈稅之諮詢，然依消費者保護法（下稱消保法）第11條第2項規定，亦應採對伊有利之解釋，即認係含奢侈稅之諮詢。縱認奢侈稅之諮詢服務非被上訴人之主給付，亦屬附隨義務，被上訴人等提供錯誤訊息造成上訴人遭課罰受有損害，伊得依民法第227條不完全給付之規定請求損害賠償，自無不合等語。

貳、被上訴人帝首公司、謝怡岫主張：

一、系爭契約並未言及「稅務申報或稅務諮詢事宜」之服務，伊等依約受託者，乃居間仲介系爭房地之買賣，所提供之諮詢服務範圍當僅限於「受託仲介銷售」之事項，不負有奢侈稅及如何免稅之告知義務。且從上開條例第16條第1項、第22條第1項之規定而觀，可知奢侈稅之繳納與否，尚與辦理不動產移轉登記事務無關，不在伊等受委任之範圍內，自不因違反受任人之注意義務，而負損害賠償責任。又上訴人以鴻毅公司於網站張貼有關奢侈稅課徵之新聞，認為兩造間有稅務諮詢服務之委任關係，已擴大解釋契約，無從以此即認伊等負有提供上訴人奢侈稅諮詢之義務，況自該網站服務內容以觀，亦未包括稅務之諮詢。

二、否認上訴人所主張係謝怡岫陪同其子將戶籍遷入系爭房屋一節。又消保法第11條應於定型化契約條款有疑義時，方得憑以解釋，然系爭契約並未包含稅費諮詢服務，故無該文之適用，況伊等於上訴人出售系爭房地時，多次向上訴人表示需將其本人之戶籍遷入系爭房地，方能享有免為課徵稅賦之優惠，然上訴人均以其長期滯留大陸為由未協同辦理戶籍之遷移。伊等迫於無奈，方在詢問代書張玉真後，在代書建議下，由人謝怡岫向上訴人轉述可將其長子之戶籍遷入系爭房地以避稅，伊等亦提供代書電話予上訴人，然上訴人不自行詢問，致遭課徵奢侈稅，並無未盡注意義務之情事。兩造間系爭契約早於上開公會函文，內容亦僅在提醒從業人員注意奢侈稅相關問題。伊等係從事房屋仲介買賣事業，於買賣過程就過戶、稅款部分，均交由代書或地政士負責處理，上訴人若對本件是否涉及奢侈稅有疑問，自應諮詢相關專業人士。雖謝怡岫與上訴人間就稅費問題並無委任關係，仍本於善意代向代書詢問，並轉知代書之意見予上訴人，但難以之即認兩造間就如何免徵奢侈稅一事有委任關係，伊等本於善意傳遞較具專業之代書信息，已盡注意義務。況不動產經紀業管理條例第26條損害賠償責任之規定，參酌該法第1條立法意旨，應以與委託銷售不動產相關之事項，始為賠償之範圍，奢侈稅之課徵並不在其內。

三、再上訴人主張伊等違反契約附隨義務，然兩造系爭契約附隨義務之範圍，是否應擴及稅費諮詢服務，尚非無疑，蓋稅費之諮詢，與系爭爭房地是否有訂立買賣契約之機會或是否影響系爭房地過戶等事宜均乏關聯性；縱認有該附隨義務，伊等亦已提供專業人士之資訊給上訴人參考，並於後續簽立買賣契約時提供不動產說明書及其注意事項之相關文件，再三提醒上訴人須逕洽相關人士確認奢侈稅事宜，已盡相當之責任，自無違反附隨義務可言，況伊等並未違反主給付義務，故上訴人請求無理由等詞。

參、被上訴人鴻毅公司主張：

一、系爭契約性質上應為「居間」及「委任」之混合契約，僅約定系爭房地由帝首公司居間仲介銷售，其內容雖載提供「諮詢服務」，惟係指關於委託出售不動產相關之事宜，顯與稅務申報或諮詢無涉，足見雙方並未約定受託人應對上訴人負有奢侈稅告知或查證之義務。而依內政部函文可知，不動產經紀業之主管機關未將出售不動產所課徵之稅賦或奢侈稅調查、告知列為不動委託銷售之受託人義務。又不動產經紀業管理條例之制定目的，係為管理不動產經紀業務，建立不動產交易秩序，保障交易者權益，尚難認從業人員負有主動告知交易雙方奢侈稅課徵範圍之義務。縱謝怡岫曾代上訴人詢問代書並為轉達稅務訊息，亦屬代轉達代書建議供其參考，尚難認有何違反委託銷售契約之告知義務。

二、又上訴人始為系爭房地之所有人，乃奢侈稅之納稅義務人，衡諸常理，其是否須因出售房屋而繳納奢侈稅及如何可避免繳納奢侈稅等事項，本應於出售系爭房地前先行查明，以決定是否出售並核算合理期待之利益。而奢侈稅非屬不動產所有權移轉時必先完納之稅捐，伊等僅受委任居間銷售系爭房地之業務，且系爭契約亦未有伊等應為上訴人代為處理、諮詢奢侈稅等相關稅務問題之記載。

三、再帝首公司雖與伊成立加盟關係，惟帝首公司並未以伊名義與上訴人締約，故無代理伊之行為存在，亦無成立表見代理之情形。又伊與謝怡岫間並無僱傭關係存在，上訴人亦未能舉證伊對謝怡岫有何選任及監督之行為，伊亦無負表見代理責任可言。伊雖授權帝首公司使用其服務標章對外公開從事仲介業務，然帝首公司既無違約之事實，伊即無庸負不真正連帶債務之損害賠償責任。

肆、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，上訴聲明為：(一)原判決廢棄。(二)帝首公司與謝怡岫應連帶給付上訴人87萬元及自107年3月8日起至清償日止按年息5%計算之利息。(三)鴻毅公司應給付上訴人87萬元及依上開計算之利息。(四)第二項及第三項聲明之被上訴人中任一被上訴人已為給付時，其他被上訴人於該給付範圍內同免責任。被上訴人答辯聲明均為：上訴駁回。

伍、得心證之理由

一、本件關於帝首公司於前述期間為鴻毅公司之加盟店，謝怡岫則受僱於帝首公司，上訴人於前述時間與帝首公司簽立系爭契約，委託其代為銷售系爭房地，由謝怡岫擔任本件仲介銷售之人員，其間，上訴人曾詢謝怡岫出售系爭房地是否有奢侈稅之問題，經謝怡岫代行向代書詢後，回覆代書表示將上訴人長子設籍即可免徵（本院卷99頁反面），上訴人即於上述時間將其長子戶籍遷入系爭房地，並於上開時間將系爭房屋出售予訴外人杜妮芸。嗣遭財政部中區國稅局以上訴人持有系爭房地1年以內將系爭房屋出售，且未符奢侈稅條例第5條第1項第1款、第2款免徵規定，因而依同條例第7條但書之規定課徵奢侈稅87萬元，上訴人已為繳納等事實，為兩造所無爭執，堪信為真實。

二、上訴人以被上訴人違反系爭契約本身或附隨所負，應提供如何免因委託出售系爭房地遭課徵奢侈稅損失的正確訊息之義務等語。被上訴人則一致以依系爭契約其受委任之範圍，僅止於有關系爭房地銷售方面之事宜，與如何避免奢侈稅之課徵無涉；帝首公司及謝怡岫並稱本件之附隨義務應限與委託銷售有關，且伊業已提醒上訴人有申報奢侈稅之問題，並已轉知代書之回覆，已盡告知之責；鴻毅公司則另以伊與帝首公司僅加盟關係，帝首公司非以伊名義與上訴人締約，謝怡岫非受僱於伊，伊亦無選任監督失責可言等詞置辯。是本件兩造之所爭，在於依系爭契約本身之約定或所生附隨義務，被上訴人是否負有告知上訴人關於出售系爭房地所生奢侈稅相關訊息之義務？如有，被上訴人有無違反其告知義務？如有違反，應由何人應負賠償責任？賠償之數額為何？上訴人以鴻毅公司與帝首公司間有表見代理關係，應負不真正連帶責任，是否有據？

三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。且按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文；而解釋當事人所立書據當時之真意，應通觀全文，以過去或當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，於文義上及理論上詳為推求，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解；且應審視當事人為該意思表示所由來之原因事實，及當事人所欲使該意思表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內，藉以檢視其解釋結果是否符合公平原則（最高法院18年上字第1727號、19年上字第28號、第58號、第453號判例及104年度台上字第2369號判決意旨參照）。再按「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。」（最高法院100年度台上字第2號民事裁判意旨參照），是所謂附隨義務，係指非債之關係所固有及必備之基本義務，而係為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括保護、協力及告知義務用以輔助實現債權人之給付利益。

四、本件兩造就上訴人與帝首公司定有系爭契約，由受僱於帝首公司擔任經紀人員之謝怡岫負責執行委託銷售系爭房地，而系爭契約具委任性質等情，既無爭執，則依民法第535條所定，帝首公司既受有報酬，則其與所屬之謝怡岫即應就上訴人所委託處理之事務，自應以善良管理人之注意為之。

五、而查兩造雖因未留存致未能提出所定系爭契約書面以供確認系爭契約之具體內容，然依帝首公司與謝怡岫所提帝首公司之一般委託銷售空白契約書之內容所示，其中第7條關於乙方即帝首公司義務之約定，雖重申帝首公司「受託處理仲介事務應以善良管理人之注意為之」，然其餘內容則未見具體載及有關奢移稅事項之告知事項，是就系爭契約所定文字本身，尚難逕認兩造間對帝首公司有無就奢侈稅課徵與否相關訊息之提供義務已有直接明文之約定。

六、然按房地出賣人出售其名下房地，無論動機為何，其目的無非係為換取價金，縱未必均能獲利，但至少亦期能減少損失，此乃人之常情，且房地買賣，必有相關稅務成本之支出，皆當為以受託銷售並收取高額報酬之從業人員所明知，此於其基於以自己事務之切時視之，係如此，遑論於立於善良管理人之身分為之時，更應有此認知，總之必以委託銷售人之利害為懸念，始堪謂合乎民法第535條所定之精神，而交易安全乃得以維護。查本件上訴人與帝首公司間系爭契約就有關委託銷售系爭房地所可能衍生課徵奢侈稅相關訊息之提供，雙方契約之約定固屬不明，然系爭條例於本件契約關係成立時，既已施行，並為當時之媒體所傳播而形成周知之事實，而帝首公司在加盟鴻毅公司下，所援引鴻毅公司品牌「有巢氏」之網頁中，於系爭條例尚未通過施行前，即開始急呼系爭條例即將通過之訊息（原審卷14頁），於賣屋前評估網頁中，並揭示「非自願離職而賣屋者，免課徵奢侈稅」等資訊（同卷16頁），可見其等當時已有售屋將有課徵奢侈稅問題之意識，並亦關注及有免徵奢侈稅之相關規定，甚帝首公司所自提之定型化不動產說明書之買賣雙方應負擔費用項目一覽表中（上訴人否認被上訴人有提供予其簽署），關於賣方部分，亦列舉奢侈稅一項，並於產權相關注意事項三，也記載奢侈稅申報及課徵之要件（本院卷89、90頁），更見帝首公司非不知系爭條例係定有免徵之條件。是以委託銷售人於出售其房地前，相關稅捐支出既屬出售前須考量之重大事項，且奢侈稅條例第5條，就如何得適用免徵之條件，已有明定，是售屋未必皆遭課奢侈稅，受託人並無不能向委託人說明以利其評估是否出售、計算其售屋所生稅務成本或預先安排以適用免徵之條件等情形，是本件若立於委任關係之基礎下，依有償之受任人應以善良管理人之注意程度處理受託人所委任事務而言，則帝首公司自當注意如何協助上訴人減免售屋成本中之稅賦支出，且事實上，上訴人就其如何避免遭課奢侈稅，業已詢問帝首公司之經紀人謝怡岫，此為帝首公司及謝怡岫所不爭執，是其更無推諉之餘地；再自誠信原則而論，帝首公司於受託銷售系爭房地時，乃以系爭房地經其仲介售出時，為其得依約收取傭金之條件，其為能順利賺取傭金，自傾於企盼上訴人能同意出售之心態，則若非相對課其應同時替上訴人權衡減免出售成本之責，難謂其等未有為能獲取傭金之私心，而不顧上訴人因此須承受遭課稅賦上之風險，況此風險本係可透過事先規劃而得以依法免除，在在難謂帝首公司於受上訴人委託銷售系爭房地時，除須處理銷售本身之事務外，未併附有為上訴人規劃如何適用免徵奢侈稅之附隨義務，如此始能督促不動產經紀從業人員於鼓吹委任人出售不動產以賺取傭金時，能兼顧善保委任人之利益。則本件帝首公司於受上訴人委託銷售系爭房地，經上訴人詢其經紀人員謝怡岫如何始能免被課徵奢侈稅時，雖由謝怡岫代向代書請教，卻未經確認，於先請上訴人設籍，經上訴人表示其身處海外，不便返國辦理後，妄稱將上訴人長子戶籍遷入即可，致上訴人誤信其詞，亦未自查證，即由其長子辦理設籍系爭房地，嗣聽信帝首公司媒合出售之說詞，將系爭房地出售他人，事後卻因長子已成年，與系爭條例第5條第1項第1、2款等所定得免徵之要件不符，仍遭稅捐機關依同條例第7條但書之規定，課徵87萬元之奢侈稅，上訴人就此主張帝首公司有失系爭契約所生之附隨義務，援依民法第535條、第544條、第224條、第227條等2項及不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，請求帝首公司與謝怡岫就此負連帶賠償責任，即非無憑。帝首公司與謝怡岫否認與上訴人間之委任事項有及於免徵奢侈稅條件之告知，或已提醒上訴人應申報奢侈稅，業盡告知之責，皆屬卸責之詞，不足為採；另不動產經紀業管理條例第26條第2項所定經紀業應與經紀人員連帶負賠償責任，乃以經紀人員執行仲介或代銷業因故意或過失致交易當事人受損害時為要件，與本件上訴人係因委託帝首公司仲介系爭房地之出售，而由帝首公司經紀人員謝怡岫負責執行，因有前述疏失，致上訴人受有遭課奢侈稅之損害之情形，並無不合，帝首公司與謝怡岫辯稱無其適用，亦無可取。

七、復按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之」，且前揭規定「法院對於賠償金額減至何程度，抑為完全免除，雖有裁量之自由，但應斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重定之」，有最高法院所著97年度台上字第1291號、第871號判決要旨可考。查本件帝首公司與謝怡岫因未盡上開受任人之告知義務，固應依前揭規定，對上訴人負連帶損害賠償責任；然系爭條例第5條第1項第1款就有關免徵奢侈稅之要件係規定「所有權人與其配偶及未成年直系親屬僅有一戶房屋及其坐落基地，辦竣戶籍登記，並有自住事實，且持有期間無供營業使用或出租者」，明確以未成年直系親屬設籍且自住為要件，衡其規定文字，以社會一般人之知識程度而言，尚無何艱澀難懂之情形，非不能自行查證以求確認，上訴人為本件出售系爭房地之當事人，亦係因出售系爭房地所衍生相關稅務之納稅義務人，更負有查明之責，尚難以其已向受任人帝首公司詢問而免其完全之責任。本院就此已於言詞辯論時，向兩造闡明本件有無前揭與有過失適用之旨，上訴人就此坦認其確非完全無責，但認有無過失相抵之適用，應由被上訴人主張等語（本院卷137頁反面、138頁），帝首公司與謝怡岫就此則堅稱其等未有過失，是依前揭說明，有無按與有過失以減、免賠償義務人責任，既係由法院基於公平原則依職權決定適用，且本院就此業已向兩造闡明，故考及上訴人始為本件奢侈稅之納稅義務人，其本身對本件遭課奢侈稅非無未自行查證之疏失，帝首公司與謝怡岫僅係受任為其處理系爭房地銷售之相關事務，雖有未善盡正確告知免徵要件之責，但上訴人本身仍應負較大之責任，故認帝首公司與謝怡岫就上訴人因遭課本件奢侈稅87萬元之損害，其賠償責任以減為4成即348,000元始為合理，以昭公允。

八、至上訴人併請求鴻毅公司負不真正連帶損害賠償責任部分，無非係以鴻毅公司與帝首公司間有加盟關係，鴻毅公司授權帝首公司使用其「有巢氏房屋」商標對外招攬業務，使其信與鴻毅公司間亦有本件委託銷售契約關係，有表見代理之適用等詞。而鴻毅公司與帝首公司雖均坦認其間有加盟關係，但鴻毅公司辯稱其就旗下各加盟公司之營運並無指揮管理之權限，對其等所任用人員亦無從為選任監督，且上訴人係與帝首公司締結系爭契約，自無表見代理之適用等語。查兩造因未留存系爭契約書，致無從自契約內容確認鴻毅公司是否有直接涉入系爭契約之訂定，惟自帝首公司所提空白之一般委託銷售契約書所示（原審卷225、226頁），其左下角雖印有「有巢氏房屋」之文字與商標，並記載「申訴專線：加盟總部鴻毅服務股份有限公司0809－011－811」，但其下另加註「每一家加盟店皆為獨立經營之經紀業」，並以紅字標示「加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」，難謂無就加盟企業間之關係已有釐清；且上訴人乃係與帝首公司本身締約，帝首公司並非以鴻毅公司代理人之地位與上訴人簽約，而帝首公司乃獨立之公司，依其與鴻毅公司間之加盟契約所示（192至202頁），鴻毅公司僅授權帝首公司得使用其商標，並未授權帝首公司得以其名義與客戶締約，亦未見鴻毅公司有何得介入帝首公司所接個案之處理權限，難認鴻毅公司就本件有何參與之情形，自無可僅以二者間有加盟關係，即可逕認帝首公司有表見代理鴻毅公司之情，是上訴人此部分主張，也屬無據。

九、綜上所述，上訴人主張帝首公司與謝怡岫應依民法第535條、第544條、第244條、第227條第2項及不動產經紀業管理條例第26條第2項等規定，對其負連帶損害賠償責任，因上訴人與有過失，應酌減為348,000元及均自107年3月8日（如上訴人之更正狀）起至清償日止按年息5%計算之利息部分為可採，帝首公司及謝怡岫之抗辯則屬無可取。原審就此為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至上訴人其餘上訴，則屬無據。原判決此部分駁回上訴人所請，於法尚無不合；上訴人上訴猶執其詞，為無理由，應駁回其此部分上訴。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不一一論述，併此敘明。

十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如主文。