臺灣高等法院 臺中分院107年度原勞上易字第1號

• 裁判案由: 給付資遣費等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 04 月 18 日
• 法官: 蔡秉宸、許旭聖、張恩賜
• 當事人: 即、竹揚通運股份有限公司、温斌、陳大偉

臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度原勞上易字第1號
上 訴 人　即
附帶被上訴人　竹揚通運股份有限公司

法定代 理 人　何景裕
訴訟代 理 人　劉上銘律師
被上 訴 人即
附帶上 訴 人　温斌
訴訟代 理 人　廖本揚律師（財團法人法律扶助基金會）
被　上 訴 人　陳大偉
方屏生
上列當事人間請求給付資遣費等事件， 上訴人對於中華民國106年11月 7日臺灣臺中地方法院105年度勞訴字第188號第一審判決提起上訴，被上訴人温斌為附帶上訴，本院於107年3月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回甲○後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
竹揚通運股份有限公司應給付甲○新臺幣肆拾柒萬捌仟陸佰壹拾陸元，及自民國105年12月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之利息。
甲○其餘附帶上訴駁回。
竹揚通運股份有限公司之上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審（除減縮部分外）訴訟費用由竹揚通運股份有限公司負擔。
事實及理由
一、程序方面：
(一)在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、 第255條第1項第第3款等規定即明。被上訴人甲○於本院言詞辯論終結前提起附帶上訴，聲明請求附帶被上訴人竹揚通運股份有限公司（下稱竹揚公司）給付新臺幣（下同）48萬6,423元本息 （見本院卷第62頁)，嗣變更聲明請求給付47萬9,591元本息（見本院卷第107頁），再變更聲明請求給付48萬0,632元本息（見本院卷第114頁背面、117頁），核屬民事訴訟法第255
條第1項第3款擴張或減縮應受判決事項之聲明，依首揭法律規定，不必經竹揚公司之同意，即得為之。
(二)被上訴人丁○○、乙○○經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形， 爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人之主張：
(一)被上訴人甲○、丁○○、乙○○均為排灣族原住民，皆受僱於竹揚公司擔任營業用曳引車司機。竹揚公司於民國105年9月1日召集所屬司機， 宣布因其與高雄中鋼集團間之運送業務終結，竹揚公司即將結束營業，要甲○等司機翌日即可不用再來上班，無預警終止勞動契約，將甲○予以資遣，甲○自得請求竹揚公司給付資遣費、預告期間之工資。甲○之受僱期間自94年11月5日至105年9月1日止，工作年資為10年2個月又4天， 甲○自被資遣日前6個月（即105年3月至同年8月）之平均薪資為7萬4,936元， 竹揚公司應給付甲○資遣費40萬5,696元、預告期間30日之工資7萬4,936元。爰依勞工退休金條例第12條及勞動基準法第16條等規定， 請求竹揚公司給付甲○資遣費及預告期間之工資合計48萬0,632元（405,696＋74,936＝480,632)。又竹揚公司應依勞工退休金條例及其施行細則之規定，為被上訴人按月提繳退休金至勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之退休金個人專戶，其為減少此項費用支出，竟將被上訴人高薪低報，有短報提繳勞工退休金之情事，被上訴人亦得請求竹揚公司提繳短報之勞工退休金至被上訴人之退休金個人專戶。 甲○、丁○○於105年6至8月之平均工資分別為7萬6,949元、6萬4,976元，乙○○之105年4、6、7月份之平均工資6萬8,303元。依勞動部公布之勞工退休金月提繳工資分級表，甲○月提繳工資為8萬0,200元，僅主張以7萬2,800元計算，則竹揚公司每月應提繳勞工退休金為4,368元（72,800×6%＝4,368）。甲○受僱期間自
94年11月5日至105年9月1日，竹揚公司應提繳勞工退休金之月數為129個月，合計應提繳56萬3,472元（4,368×129
＝563,472)。丁○○、乙○○月提繳工資分別為6萬6,800元、6萬9,800元，均僅主張以6萬0,800元計算，則竹揚公司每月應提繳勞工退休金皆為3,648元（60,800×6%＝3,6
48）。丁○○受僱期間自102年11月11日至105年9月1日止，竹揚公司應提繳勞工退休金之月數為33個月，合計12萬0,384元（3,648×33＝120,384)。乙○○受僱期間自96年
5月16日至105年9月1日止，竹揚公司應提繳勞工退休金之月數為111個月， 惟乙○○105年8月實際薪資為3萬3,160元，應以3萬3,300元為提繳工資，該月應提繳退休金為1,998元， 則竹揚公司應為乙○○提繳勞工退休金總額為40萬3,278元〔（3,648×110）+1,998＝403,278〕。竹揚公
司至105年8月止，為甲○、丁○○、乙○○提繳勞工退休金，累計金額分別僅為20萬8,533元、4萬3,146元、17萬3,935元，分別短報35萬4,939元（563,472－208,533＝354,939）、7萬7,238元（120,384－43,146＝77,238)、22萬9,343元（403,278－173,935＝229,343）。爰依勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項及勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項等規定，請求竹揚公司依序提繳32萬4,363元、7萬7,238元、22萬9,343元至勞動部勞工保險局設立甲○、丁○○、乙○○之勞工退休金個人帳戶（原審判決被上訴人敗訴部分，除經甲○附帶上訴部分外，其餘未據提起上訴，均非本件審理範圍）。
三、竹揚公司之答辯：被上訴人受僱於竹揚公司擔任司機，竹揚公司於105年9月1日僅為重要訊息召集所有員工為佈達， 未資遣任何員工，亦無終止勞動契約之意思表示。甲○係因竹揚公司業務減縮，影響其每月實領工資數額而自行離職，非遭資遣，自不得請求給付資遣費及預告期間之工資。甲○之受僱年資應自98年4月21日實際任職竹揚公司時起算，至105年9月1日止，受僱竹揚公司之年資僅7年4月又15天。丁○○之年資自102年11月11日起算至105年9月1日止，為2年9月又21日。 乙○○則自98年11月1日實際任職竹揚公司，計算至105年9月1日止，其受僱年資為6年10月又6天。 甲○、乙○○在裕運運輸有限公司（下稱裕運公司）、裕元事業股份有限公司（下稱裕元公司）任職之年資均不得併計入在竹揚公司公司之年資。再者，勞工工資之判斷，除符合「勞務之對價」與「經常性給予」之積極要件，尚須符合「非雇主基於勉勵、恩惠之福利措施」之消極要件。是被上訴人之工資計算範疇，應僅包含底薪、交通津貼、電話費津貼、考核獎金及久任獎金等項目，其餘如加班費、全勤獎金、安全津貼、油資津貼、裝、卸貨（中鋼或其他）、假日加班等，均不符合工資要件，自不得列入工資。依被上訴人之薪資結構及竹揚公司之工資計算標準， 甲○、丁○○、乙○○之最近3個月平均工資（即甲○、丁○○為105年6至8月；乙○○為105年4、6、7月)，分別為2萬8,908.3元、2萬5,642元、2萬6,831元。竹揚公司每月針對被上訴人之勞工個人專戶提撥1,200元，以勞工退休金最低提繳6%回推計算之薪資2萬餘元，竹揚公司已如實並按月足額以被上訴人之月薪計算提撥勞工退休金，則被上訴人請求竹揚公司再提繳勞工退休金至其個人專戶，即無理由。另乙○○於任職期間向竹揚公司支借薪資，至今尚欠2萬元， 爰以此金額與乙○○得請求之金額相抵銷。
四、原審法院判決竹揚公司應分別提繳32萬4,363元、 7萬7,238元、 22萬9,343元至勞動部勞工保險局設立甲○、丁○○、乙○○之勞工退休金個人帳戶，並駁回被上訴人其餘之請求。竹揚公司不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於竹揚公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人甲○則答辯聲明：上訴駁回；。丁○○、乙○○均未為任何聲明。被上訴人甲○就其敗訴部分為一部附帶上訴，聲明：㈠原判決駁回甲○後開第㈡項之訴部分廢棄。㈡竹揚公司應給付甲○48萬0,632元， 及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。竹揚公司則答辯聲明：附帶上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項：
(一)甲○、乙○○均受僱於竹揚公司擔任司機。
(二)丁○○自102年11月11日起受僱於竹揚公司擔任司機， 算至105年9月1日，年資為2年9月21日。
(三)竹揚公司於105年9月1日召集司機會談， 甲○、丁○○均在場；乙○○則不在場。
六、本件之爭點：
(一)竹揚公司於 105年9月1日是否向甲○為終止勞動契約之意思表示？甲○可否請求竹揚公司給付資遣費和預告期間之工資？
(二)甲○、乙○○之受僱年資各為何？
(三)被上訴人之每月工資各為何？
(四)甲○可請求竹揚公司給付資遣費和預告期間工資之金額各為何？
(五)甲○、丁○○、乙○○可請求竹揚公司足額提繳勞工退休金至其勞工退休金個人專戶之差額各為何？
(六)竹揚公司之抵銷抗辯有無理由？
七、本院得心證之理由：
(一)竹揚公司業於 105年9月1日向甲○為終止勞動契約之意思表示，甲○可請求竹揚公司依相關法令規定給付資遣費和預告期間之工資：
１、甲○主張竹揚公司於105年9月1日，召集所屬司機， 宣布因其與高雄中鋼集團間之運送業務終結，竹揚公司即將結束營業，要甲○等司機翌日即可不用再來上班等事實，雖經竹揚公司否認有向司機終止勞動契約之意思，並稱：當天召集司機回來稱高雄中鋼公司那邊業務要終止，司機就起鬨，說要協商，竹揚公司沒有辦法繼續講，隔天司機就沒來，沒有說要他們不要來云云。惟證人即竹揚公司受僱司機○○○證稱： 105年9月1日當天公司沒有事先通知，下班時，會計說老闆要等全部司機回到公司，有事情要宣布，大約6點多， 在場除了一位開刀的司機（即乙○○），全部司機在公司辦公室，大老闆丙○○就宣告明天不用上班，就說明天不用來了，丙○○是說大家都不用來，公司經營不下去，有提到跟中鋼終止合約，然後有司機說怎麼不用來上班，老闆說要收起來不做了，有司機提到遣散費的事情，有些司機說做很久要如何補償，當天沒有討論出結論。我的部分是因為二老闆何景仁要接手裕運公司，私下跟我說要繼續留用我，另外還有林漢文、劉益輔、阿仁、德華都是何景仁私下說要繼續留用。下班後公司大老闆、二老闆有給我資遣費、順便叫我簽離職同意書。當天丙○○宣布時，何景仁也在場，對丙○○宣布之內容未表示意見等語（見原審卷第203頁背面至206頁）。證人○○○證稱：105年9月1日當天公司召集司機， 丙○○公布公司停止營業，叫司機明天不要來上班，我隔天就沒有去上班， 我在105年9月10日有去領8月份薪水及簽自願離職書等語（見原審卷第209頁反面至211頁）。證人○○○證稱：丙○○當天宣布公司要結束營業，叫我們不要來，並有指定我、甲○、乙○○、丁○○不用來，其他司機我不清楚，我於9月2日就沒有去上班等語（見原審卷第206至208頁）。證人○○○、○○○、○○○上開證言， 部分細節雖不相同，惟就竹揚公司確有於105年9月1日召集甲○等司機時，當眾宣布公司將停止營業，要司機明天不用再來上班等主要情節，互核一致，是此項竹揚公司有向司機表示因公司要停止營業，明日不用再來上班等證言，應屬真實可信。參諸證人○○○因何景仁經營之裕運公司要繼續留用，當天下班即取得竹揚公司給付之資遣費，並簽離職同意書；證人○○○、○○○自翌日（105年9月2日）起即未繼續至竹揚公司上班 ；且甲○、乙○○、 丁○○及證人○○○於105年9月2日立即以遭竹揚公司資遣為由，聲請勞資爭議調解，請求竹揚公司給付資遣費，有社團法人台中市勞雇關係協會勞資爭議調解紀錄可證（見原審卷第37至39頁）；竹揚公司亦自陳當日有提及與中鋼公司間之業務終止等情。益證竹揚公司確有於105年9月1日召集甲○等司機時 ，當眾宣布因與中鋼終止合約，要司機不用再來上班等情，自係以業務緊縮為由，向甲○等在場司機為終止勞動契約之意思表示。竹揚公司辯稱未向甲○終止勞動契約，叫他不要來上班云云，應非可採。
２、竹揚公司所舉證人即該公司會計○○○雖證稱：105年9月1日丙○○叫我們小姐請司機來開會， 大部分司機都來了，我印象中丙○○沒有說那幾位司機繼續留在公司，其餘司機明天不用來，也沒有聽到丙○○跟司機說明天可以不用來或要結束營業，公司沒有要我通知司機來辦離職手續等語（見原審卷第187、188頁），惟證人○○○另證述：當天丙○○講什麼話，我沒有記得清楚，我沒有全程在場，中途有去上廁所等語（見原審卷第187頁背面)。則證人○○○既未全程在場，本無法自其證詞得知當天事件之全貌，自難以其首開證言，為有利於竹揚公司之認定。 況依證人○○○所證：105年9月1日當天，老闆跟司機有爭執，司機說要遣散費。竹揚公司原雇用司機約14、15人， 105年9月2日只有4、5個司機來上班等情（見原審卷第183、187頁背面、188頁)，則竹揚公司既於105年9月1日特別召集全體司機， 其所宣布之事項應係事涉所有司機之權益，如非確實向在場司機告知明日無庸上班，何以司機會當場爭執並要求支付遣散費；且除林國陽等數人為何景仁經營之裕運公司所留用外，其餘司機翌日即未再前往竹揚公司上班。堪認竹揚公司於 105年9月1日確有向甲○等司機表示不用再來上班之終止勞動契約意思表示，較符常理可信。又竹揚公司執其於105年9月1日以後， 仍有為司機投保勞工保險等事實，辯稱其無終止勞動契約之意思表示。惟證人○○○證稱：因為調解時老闆有叫他們回來上班，我們不知道有勞資糾紛能不能退，所以就繼續保等（見原審卷第189頁)。顯見竹揚公司繼續為甲○投保勞工保險，係因勞資糾紛調解，不確定能不能退保，尚無從憑此反證竹揚公司在 105年9月1日未對甲○為終止勞動契約之意思表示。
３、非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：歇業或轉讓時。虧損或業務緊縮時。不可抗力暫停工作在1個月以上時。業務性質變更， 有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。勞動基準法第11條定有明文。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。繼續工作3年以上者， 於30日前預告之。 雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞動基準法第16條第1項、第3項亦有明文。雇主依勞動基準法第16條終止勞動契約者，應依規定發給勞工資遣費，此觀諸同法第17條規定即明。又勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限， 不適用勞動基準法第17條之規定。 勞工退休金條例第12條第1項另有明文。經查，勞動基準法、勞工退休金條例之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定。上開勞動基準法、勞工退休金條例明定勞動契約依勞動基準法第11條規定終止時，雇主應依規定給付資遣費及預告期間之工資，固以雇主合法終止勞動契約為其要件。惟雇主向勞工發動勞動契約終止權所持勞動基準法第11條各款所定之事由，若經勞工不爭執，並請求雇主給付資遣費時，自應認該勞動契約業經雇主依勞動基準法第11條規定合法終止，法院應無再審查其終止是否合法之必要。蓋終止勞動契約為雇主所發動，勞工既已不爭執其勞動契約業經雇主終止而消滅，並未為該勞動契約未經合法終止，勞雇關係仍然存在之主張，則法院自不應任作主張，違反勞工之意願，另行審查勞工所未主張之事項而認定該勞動契約未經合法終止。如此方能尊重勞工在被動狀況下，仍可保有其勞動自主權，以保障其行使資遣費及預告期間工資等請求之權利，並防免雇主事後翻悔而自反立場，或為逃避其給付責任，再為勞動契約終止未符合法定事由之抗辯；亦可促使雇主妥善並慎重地行使勞動基準法第11條、第13條規定之契約終止權。本件竹揚公司於105年9月1日以業務緊縮為由， 向甲○為終止勞動契約之意思表示， 甲○隨即於105年9月2日聲請勞資爭議調解，請求竹揚公司給付資遣費等情，既如前述。顯見甲○對竹揚公司終止勞動契約所持之事由，已不爭執，並請求雇主給付資遣費，自應認該勞動契約業經竹揚公司依勞動基準法第11條第2款規定合法終止， 竹揚公司即應依勞工退休金條例第12條第1項規定給付資遣費 。又竹揚公司並未依勞動基準法第16條第 1項規定期間預告而終止契約，依同條第3項規定， 亦有給付預告期間工資之義務。是甲○當可請求竹揚公司依上開規定給付資遣費和預告期間之工資。
(二)甲○自94年11月5日至105年9月1日止，受僱於竹揚公司之年資為10年9月27日； 乙○○自96年5月16日至105年9月1日，受僱於竹揚公司之年資為9年3月16日：
１、甲○主張自94年11月5日起；乙○○主張自96年5月16日起，均至105年9月1日止，受僱於竹揚公司等事實， 業據提出竹揚公司製作之薪資單，記載甲○之到職日期為94年11月5日；乙○○之到職日期為96年5月16日為證（見原審卷第21至24、48至50、243、245頁），應可認屬真正。
２、竹揚公司所辯甲○於98年4月以前； 乙○○於98年11月以前，係受僱於裕運公司或裕元公司等事實，固引用甲○、乙○○之勞工保險被保險人投保資料表為證（見原審卷第25、26、51、52頁）。惟證人○○○證稱：我大約94年至竹揚公司任職，甲○約94、95年到竹揚公司，乙○○部分要看資料，大約晚3、4年進來，被上訴人從任職至105年9月1日的上班地點、工作內容皆相同， 竹揚公司負責人丙○○一直都在，也是丙○○來指派我們工作，竹揚公司與裕運公司實際上都是丙○○在經營，丙○○、何景仁是兄弟，何景仁也算是老闆等語（見原審卷第182頁背面、186頁背面至190頁)。參諸證人○○○之勞工保險投保資料， 自103年6月6日起由竹揚公司為其投保，而自94年4月26日至103年6月5日均由裕運公司為其投保（見原審卷第107頁)；且竹揚公司負責人丙○○與裕運公司負責人何景仁為兄弟，證人○○○稱丙○○為大老闆、何景仁為二老闆，何景仁另為裕元公司之董事；竹揚公司之董事何林綉嬌亦為裕元公司之董事長（見本院卷第119頁背面、120頁），顯見該等公司關係密切，竹揚公司應係為稅賦、費用考量，而自行決定由何公司擔任甲○、乙○○、○○○等人之投保單位，尚難以甲○、乙○○之投保資料，即認定其曾受僱於裕運公司或裕元公司。
３、綜核上開竹揚公司自行製作之薪資單、證人○○○之證言及其投保情形，堪認甲○自94年11月5日至105年9月1日止均受僱於竹揚公司， 其年資為10年9月27日；乙○○自96年5月16日至105年9月1日亦皆受僱於竹揚公司，其年資為9年3月16日。
(三)甲○105年3月至105年8月之工資，依序為59,835元、77,072元、80,681元、68,091元、89,928、73,828元；丁○○105年6月至105年8月之工資，依序為70,458元、66,101元、58,278元；乙○○105年4月之工資為63,806元、105年6月為56,811元、105年7月為84,291元、105年8月為33,160元：
１、勞工退休金條例第12條第1項規定之資遣費； 勞工退休金條例第6條第1項、 第14條第1項及勞工退休金條例施行細則第15條第1、2項規定提繳之退休金，均應依勞工之工資計算。勞動基準法第2條第3款規定：「工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問（最高法院100年度台上字第801號判決要旨參照）。
２、證人即竹揚公司會計○○○證稱：司機薪資結構為底薪（19,742元）、全勤（2,000元)，如果有請假就沒有全勤，交通津貼、電話津貼固定每個月會給；安全獎金是視司機當月有無罰單或車子或物品有沒有損害，如果沒有這些情形就會發放；考核獎金是用評分之狀態，每個月都會考核，看司機的配合度、有無罰單、對客戶有無禮貌；久任獎金，是看司機到職的年資發放；油資津貼是依照里程數計算，計算結果司機有幫到公司省到油，1公升貼8元，這是每天計算，每個月統計一次；當初應徵時，我有跟司機說我們會以營業額計算加班費，因為每個車種都不一樣，10輪的車子是20-28萬抽12%，28萬以上抽14%，39萬以上抽16%，20萬以下抽10%。 營業額是依據客戶付給竹揚公司的運費，每個司機可以領到的營業額抽成是依據該司機他所跑的業務量及收取的運費比例計算。例如甲司機這天跑鋼品，假設重量23噸，如果客戶給付的運費是1噸250元的話，營業額就是250×2
3＝5,750，整個月加起來之後再以上開比例計算營業額等語（見原審卷第183頁)。是被上訴人之薪資單所列全勤、安全津貼、考核獎金、油資津貼，係關於勞工是否全勤工作、服勞務時之安全注意及提供勞務之良否，均與服勞務有直接關聯，且取決於勞工自行決定及服勞務之表現，而非決定於雇主是否給與之恩給，應屬服勞務之對價，縱或有獎勵性質，仍無礙其為勞工因工作而獲得之報酬，且屬制度上有經常性存在，當可認屬於工資之一部。又久任獎金是依據到職年資發放，應係就勞工服勞務之經驗及對公司運作穩定性考量之給與，與服勞務亦有直接關聯，且屬每月固定之給付，亦應屬工資之一部。裝卸貨-中鋼、裝卸貨-其他，應係與司機運送貨物至中鋼公司或其他公司之服勞務相關連，且為固定之經常性給付，亦屬工資之一部。另加班費、假日加班等給付，應均屬雇主延長工時而應依勞基法第24條規定之標準加成給付勞工之對價，屬勞工因提供勞務而應得之報酬，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之工資。況依證人○○○所證，加班費欄位之金額是依司機所跑的業務量及收取的運費比例計算，顯係其提供勞務之對價，且每月均有給付，為經常性給付，當屬工資之一部。是被上訴人之工資，自應包括薪資單所列：底薪、加班費、全勤、交通津貼、安全津貼、考核獎金、電話費津貼、久任獎金、油資津貼、裝卸貨-中鋼、裝卸貨-其他、假日加班等名目之給與。竹揚公司辯稱除底薪、交通津貼、考核獎金、電話費津貼、久任獎金為固定經常性給付外，其餘不得列入工資云云，當非可採。
３、綜上說明及依卷附被上訴人之薪資單所示，甲○105年3月至8月之工資， 依序為59,835元、77,072元、80,681元、68,091元、89,928、73,828元（見原審卷第22至24、245頁）；丁○○105年6月至8月之工資，依序為70,458元、66,101元、58,278元(見原審卷第41、42、244頁)；乙○○105年4月之工資為63,806元、6月為56,811元、7月為84,291元、8月為33,160元（見原審卷第49、50、243頁）。
(四)甲○可請求竹揚公司給付資遣費40萬5,338元、 預告期間之工資7萬3,278元，合計47萬8,616元本息：
１、甲○自94年11月5日至105年9月1日止，受僱於竹揚公司之年資計10年9月27日， 均屬適用勞工退休金條例後之工作年資，應依該條例第12條第1項、第3條、勞動基準法第2條第4款規定，按其6個月內之平均工資， 工作年資每滿1年發給2分之1個月之平均工資，未滿1年者，以比例計算，發給資遣費。竹揚公司、甲○均同意此項平均工資依甲○於 105年3月至8月得列入計算之工資為計算基礎（見原審卷第248頁)。是計算甲○資遣費之每月平均工資應為7萬4,906元〔（59,835＋77,072元＋80,681＋68,091＋89,928＋73,828)÷6≒74,906，元以下四
捨五入，下同〕。 又甲○之工作年資為10年9個月又27天，資遣基數即為5＋51/124， 甲○得請求竹揚公司給付之資遣費為40萬5,338元〔74,906×（5＋51/124）≒
405,338，基數5＋51/124見本院卷第119頁試算表〕。
２、甲○在竹揚公司繼續工作3年以上， 竹揚公司依勞動基準法第11條第2款規定終止勞動契約， 按同條例第16條第1項第3款規定，應於30日前預告，竹揚公司未依規定期間預告即向甲○終止勞動契約， 依同條例第16條第3項規定，自應給付預告期間之工資。又甲○自105年9月1日離職日起算（該日不計入），往前回溯6個月之總日數為184日，核計其平均工資（日薪）為2,442.59元（74,906×6÷184＝2,442.59)。竹揚公司應給付30日之預
告工資，則甲○得請求竹揚公司司給付之預告工資為73,278元（2,442.59×30＝73,278元）。
３、綜上， 甲○可請求竹揚公司給付資遣費40萬5,338元、預告期間之工資7萬3,278元， 合計47萬8,616元。其逾上開數額之請求，即屬無據。給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。 民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第233條第1項、第203條亦有明文。本件甲○對竹揚公司之資遣費債權，依勞動基準法第17條第2項規定， 應於終止勞動契約30日內發給；預告期間工資之債權，屬無確定期限之給付， 經甲○起訴而於105年12月22日送達訴狀，有送達證書可證（見原審卷第67頁），竹揚公司迄未給付，依前揭法律規定，自應負遲延責任，則甲○就上開金錢給付僅請求竹揚公司另支付自起訴狀繕本送達翌日即105年12月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之法定遲延利息，亦屬有據。
(五)甲○、丁○○、乙○○可請求竹揚公司依序提繳32萬4,363元、7萬7,238元、22萬9,343元至其勞工退休金個人專戶：
１、勞工退休金條例施行細則第15條第1項、第2項規定：「依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。勞工每月工資如不固定者，以最近3個月工資之平均為準。」 又雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率， 不得低於勞工每月工資百分之6，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。 依同條例第31條第1項規定， 雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有， 僅於未符合同條例第24條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償； 於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀(最高法院101年度台上字第1602號判決要旨參照）。
２、被上訴人3人每月領取之工資數額不一， 竹揚公司復未能提出自上訴人任職起之每月薪資單，則本院衡以被上訴人任職於竹揚公司期間，工資數額或有不一，然每月差距不大，依據兩造所提出被上訴人之薪資單，甲○、丁○○部分，應以105年6至8月工資所得之平均數， 計算竹揚公司應提繳之退休金；乙○○於105年8月份因病請假，該月所得明顯減少，並非上開勞工退休金條例施行細則所指每月工資不固定之情形， 如以105年6至8月計算工資所得之平均數，對乙○○顯不公平，是乙○○部分，因乏105年5月份之薪資單，自應以105年4月及同年6月、同年7月工資之平均，作為105年7月以前竹揚公司應提繳退休金之計算基準。至乙○○105年8月份部分，即應依其實際領取之工資計算。又甲○於105年7月至105年8月之工資，依序為68,091元、89,928、73,828元；丁○○105年6月至105年8月之工資，依序為70,458元、66,101元、58,278元；乙○○105年4月之工資為63,806元、105年6月為56,811元、105年7月為84,291元、105年8月為33,160元，業如前述， 則甲○最近3個月工資之平均為7萬7,282元〔（68,091＋89,928＋73,828）÷
3≒77,282〕；丁○○則為64,946元〔（70,458＋66,101＋58,278)÷3≒64,946〕； 乙○○105年4、6、7月工
資之平均為68,303元〔（63,806＋56,811＋84,291）÷
3≒68,303〕。 依勞動部公布施行之勞工退休金月提繳工資分級表（見本院卷第31頁），甲○實際工資之平均為77,282元，月提繳工資為80,200元，其僅主張依據提繳工資72,800元計算， 則每月應提繳勞工退休金4,386元（72,800×6%＝4,386)；丁○○實際工資之平均為64
,946元，月提繳工資為66,800元，其僅主張依據提繳工資60,800元計算，則每月應提繳3648元（60,800×6%＝
3,648)；乙○○實際工資之平均為68,303元，月提繳工資為69,800元，其僅主張依據提繳工資60,800元計算，則每月應提繳勞工退休金3,648元（60,800×6%＝3,648
）。
３、甲○自94年11月5日至105年9月1日止，年資為10年9月27日，計應提繳129個月之勞工退休金，則竹揚公司應為甲○提繳勞工退休金總計56萬3,472元（4,368×129＝5
63,472）；丁○○自102年11月11日至105年9月1日，年資為2年9月21日，計應提繳33個月之勞工退休金，則竹揚公司應為丁○○提繳勞工退休金總計12萬0,384元（3,648×33＝120,384）；乙○○自96年5月16日至105年9
月1日，年資9年3月16日，計應提繳111個月之勞工退休金，惟乙○○105年8月實際薪資33,160元，該月依提繳工資分級表，應以33,300元為提繳工資，該月提繳金額為1,998元， 則竹揚公司應為乙○○提繳勞工退休金總計40萬3,278元〔（3,648×110）+1,998元＝403,278〕
。依卷附被上訴人之已繳納勞工個人專戶明細資料，竹揚公司至105年8月止，為甲○、丁○○、乙○○提繳勞工退休金累計金額分別為20萬8,533元、4萬3,146元、17萬3,935元（見本院卷第27至36、45至47、53至61頁）。則竹揚公司應再足額提繳勞工退休金之差額，甲○部分為35萬4,939元（563,472－208,533＝357,939）；丁○○為7萬7,238元（120,384－43,146＝77,238)；乙○○部分為22萬9,343元（403,278－173,935＝229,343）。甲○、丁○○、乙○○僅請求竹揚公司依序提繳32萬4,363元、7萬7,238元、22萬9,343元至其勞工退休金個人專戶，當屬有據。
(六)二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條定有明文。竹揚公司主張乙○○尚欠其2萬元，固為乙○○所不爭執，惟乙○○請求前開退休金提繳金額，僅係存於勞工個人之退休金專戶，作為勞工退休基金，而由受委託之金融機構運用收益，惟勞工尚須合於得請領退休金之要件，始得依該條例請領退休金。本件乙○○尚未符合退休條件，並無實際受領竹揚公司提繳款項之權利，則乙○○對竹揚公司所負債務，與竹揚公司對乙○○所負債務，核與前揭抵銷之要件不符，竹揚公司之抵銷抗辯，即非可採。
(七)綜上所述， 竹揚公司未依法定期間預告而於105年9月1日向甲○終止勞動契約，則甲○請求竹揚公司給付資遣費40萬5,338元、預告期間之工資7萬3,278元，合計47萬8,616元，及自105年12月23日起至清償日止， 按週年利率5%計算之法定遲延利息，即有理由，應予准許，此部分逾上開本息之請求，為無理由，不應准許。原審法院就上開應准許部分，為甲○敗訴之判決，尚有未洽。甲○附帶上訴指摘此部分之判決不當，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第一項、第二項所示。上開請求不應准許部分，原審法院為甲○敗訴之判決，並駁回其假執行聲請，核無不合；且被上訴人3人本件請求有理由部分，合計未逾150萬元，係屬不得上訴第三審之案件，一經本院判決即可執行，並無宣告假執行之必要，原審法院駁回此部分假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予以維持，是甲○附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明求為廢棄改判，非有理由，應駁回如主文第三項。又竹揚公司應為甲○、丁○○、乙○○提繳勞工退休金，惟其分別短報35萬4,939元、7萬7,238元、22萬9,343元，則被上訴人僅請求竹揚公司分別提繳32萬4,363元、7萬7,238元、22萬9,343元至勞動部勞工保險局設立甲○、丁○○、乙○○之勞工退休金個人帳戶，亦有理由，應予准許。原審法院就此部分為竹揚公司敗訴之判決，並依兩造之聲請，分別酌定供擔保金額，宣告假執行或免為假執行，核無不合。竹揚公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回如主文第四項。
八、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件甲○之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，竹揚公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第450條、第449條、第78條、第79條， 判決如主文。
中 華 民 國 107 年 4 月 18 日原住民族法庭 審判長法 官 蔡秉宸
法 官 許旭聖
法 官 張恩賜
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴宜汝

中 華 民 國 107 年 4 月 18 日