臺灣高等法院 臺中分院107年度上易字第30號

• 裁判案由: 給付報酬
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 12 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度上易字第30號
上　訴　人　邱聖評
訴訟代理人　紀復儀律師
被上訴人　　大胖子國際餐飲事業有限公司

法定代理人　王勝志
訴訟代理人　王昜鈞
訴訟代理人　游琦俊律師
複代理人　　黃德聖律師
上列當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於民國106年11月3日臺灣臺中地方法院105年度訴字第2765號第一審判決提起上訴，
本院於107年12月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、程序方面：
按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條
第1項第2款至第6款情形，不在此限。訴狀送達後，原告不
得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第446條、第255條第1項第3款分別定有明文。本件上訴人即原審原告起訴時原聲明請求被上訴人（即原審被告）給付新臺幣（下同）688,500元及自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，嗣於本院民國107年12月4日言詞辯論時自行將上訴人主張抵銷之金額93,000元扣除後減縮如以下之聲明。核其減縮與上開規定並無不合，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人（即原審原告）主張：
一、上訴人於104年3月間經訴外人即被上訴人已離職員工○○○（下稱○○○）之通知，至被上訴人承租之門牌號碼高雄市○○區○○路000號房屋（下稱417號房屋），提出原審原證一估價單予被上訴人，兩造並於104年4月30日簽訂「FATTˊS義式創意料理高雄鼓山店拆除工程」工程合約書（下稱原
證一工程合約），約定工程總價為新臺幣（下同）45萬元（未稅），而向被上訴人承攬拆除417號房屋原有裝潢及打石
工程（下稱原證一工程）。後於原證一工程接近完工之際，○○○與設計師表示為通過消防安檢，417號房屋之天花板
（含木作）一定要拆，遂由上訴人於104年7月15日至17日出具原審原證二估價單8張（下稱原證二估價單），而與被上
訴人合意追加該工程（下稱原證二工程）。詎料，上訴人依約完成原證一、二工程，且經○○○驗收後，被上訴人竟僅給付原證一工程之工程款45萬元，並以應由○○○個人負責為由，拒絕給付原證二工程之工程款計688,500元。
二、雖被上訴人辯稱就原證二工程須正式簽訂工程合約書，惟原證一工程合約書亦係嗣後製作。又本件上訴人已將原證二工程估價單送交○○○轉交被上訴人法定代理人，且上訴人已完成原證二工程大部分工程，倘被上訴人不欲追加該工程，自可在合理期間要求上訴人停止，惟被上訴人並未為之，則依民法第161條、第490條、第491條等規定，亦可視為被上
訴人已承諾原證二工程內容，應認兩造間已成立原證二工程承攬契約，被上訴人拒絕給付原證二工程款自無理由。為此，爰依兩造間原證二工程承攬契約，提起本件訴訟，請求被上訴人給付上開承攬報酬（嗣於本院審理中減縮為如以下之聲明）。
貳、被上訴人則以：
一、依原證一工程合約第10條第3項及第21條約定，欲追加或變
更工程須以書面公證及經被上訴人同意，兩造間並未依約追加原證二工程，被上訴人否認與上訴人間具追加原證二工程之合意，亦未曾授權○○○向上訴人追加原證二工程。又原證一、二估價單所示工程項目有重複，且上訴人所提出之完工照片及完工對照照片亦均不足以證明其確有另行施作原證二工程，上訴人仍應舉證證明其確已完成原證二工程估價單所載工程項目及數量。況若上訴人若確有施作及拆除原證二工程估價單中「2F舊有廚房設備及風管」，被上訴人何需再委由訴外人雄印營造有限公司拆除？足見上訴人主張不實，兩造間確無原證二工程承攬契約存在，上訴人請求該部分承攬報酬自無理由。
二、此外，本件上訴人已自認未施作原證一估價單第1頁第8項、第2頁第3、7、8項，而第1頁第9項亦僅施作一半，則此部分工程款合計93,000元有溢付情形，倘上訴人本件請求有理由，上開溢付款項93,000元上訴人自得主張抵銷。
參、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起全部上訴後減縮訴之聲明，兩造聲明如下：
一、上訴人上訴聲明：1.原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。2.被上訴人應給付上訴人595,500元及自起訴狀
繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
肆、本件經兩造整理及簡化爭點結果如下（見本院卷第62頁、第84頁反面，本院依判決格式調整文字）：
一、兩造不爭執事項
㈠、上訴人於104年3月間經訴外人即被上訴人已離職員工○○○之通知，至被上訴人承租之417號房屋，提出原證一估價單
予被上訴人，並於104年4月30日簽訂原證一工程合約書，而向被上訴人承攬拆除417號房屋原有裝潢及打石工程，雙方
議定工程款為45萬元（未稅）。
㈡、被上訴人業已給付原證一工程款45萬元（未稅）。
㈢、上訴人曾以被上訴人未付本件工程款為由，對被上訴人法定代理人王勝志、訴外人○○○提出詐欺罪之刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19657號為不起訴處分確定。
㈣、若上訴人得請求被上訴人給付原證二工程款，上訴人同意被上訴人以原證一工程溢付工程款93,000元抵銷。
㈤、除上訴人所提原證二估價單外，兩造所提證物形式上均為真正。
二、兩造爭點事項
㈠、上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約，是否有理由？㈡、若上訴人上開主張有理由，上訴人有無施作原證二工程並經驗收？其得請求之原證二工程款為多少？
伍、本院之判斷：
一、上訴人無從證明兩造間確實存在原證二工程承攬契約：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。且民事訴訟如係由原告主張
權利者，應先由原告負舉證責任，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有瑕疵，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。查本件被上訴人否認
兩造間存在原證二工程承攬契約，則上訴人主張兩造間存在該工程承攬契約，自應負舉證證明之責。
㈡、上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約，固據其提出原證二工程估價單8張（見原審卷第4-8頁）、重新計算之工程估價單8頁、完工之照片19張、對照照片23張（見原審卷第105-131頁、第147-154頁）等件為證。然觀之上開原證二工程估價單、重新計算之工程估價單均係上訴人單方面製作，並未經被上訴人或其授權之人簽認，被上訴人既否認其真正，當難據此即認兩造有依上開估價單成立承攬契約。再上訴人所提上開完工之照片19張，上訴人已自陳其係僅就拆除之全景拍攝而非就承攬所列項目對應拍攝，則該完工照片究係原證一工程項目或原證二工程項目已難具體區別；又上訴人所提之對照照片23張，並非完工前後之對照照片。則在被上訴人否認其有要求上訴人施作原證二工程之情形下，自難僅憑上開照片，即推認兩造間確有成立原證二工程承攬契約。㈢、上訴人雖另主張本件其係依照與○○○口頭約定而與被上訴人就原證二工程成立承攬契約，且上訴人已將原證二工程估價單送交○○○轉交被上訴人法定代理人，上訴人並已完成原證二工程大部分工程，倘被上訴人不欲追加該工程，自可在合理期間要求上訴人停止，惟被上訴人並未為之，則依民法第161條、第490條、第491條等規定，可視為被上訴人已
承諾原證二工程內容，應認兩造間確已成立原證二工程承攬契約等語。惟查：
⒈本件上訴人所主張之原證二工程，為原證一工程之追加工程，而就原證一工程，兩造間曾簽立正式之原證一工程合約，此有該工程合約書在卷可稽（見原審卷第24-27頁）。上開
原證一工程合約書第10條第3項明文約定「若有變更應書面
通知甲方（即被上訴人，下同），經甲方同意後，方可變更」，第21條另明文約定「簽約雙方應出示公章公證文件予對方查驗公章之真實性，授權代表人應出具加蓋公司章及負責人簽名之授權書予對方收執」，則本件原證二工程既為原證一工程之追加工程，自須依上開約定處理。況衡諸常情，兩造間原證一工程總價僅為45萬元（未稅），兩造除有原證一工程估價單外，另須正式簽立原證一工程合約，且就變更追加工程明文為上開約定，其目的無非係要避免爭議。則對照上訴人主張之原證二工程估價單加總金額達87萬8,500元，
顯已超逾原始工程即原證一工程總價甚多，殊無反以未經任何形式簽認之原證二工程估價單達成承攬合意之理。則上訴人既未依上開約定辦理追加原證二工程，徒以前詞主張依民法第161條、第490條、第491條等規定，主張被上訴人已視
為承諾原證二工程內容而成立原證二工程合約，自難採信為真。
⒉上訴人曾以被上訴人未付本件工程款為由，對被上訴人法定代理人王勝志、訴外人○○○提出詐欺罪之刑事告訴，經臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第19657號檢察官以告訴人（即上訴人，下同）所施作追加工程（即原證二工程）之項目、數量、價格等項，究否係經王勝志、○○○所代表之被上訴人認可或同意，尚非無疑等為由，而認渠等犯罪嫌疑不足，為不起訴處分確定，此有該案不起訴處分書在卷可稽（見原審卷第160-161頁，下稱前案偵查案件）。又證人○○○
於106年5月19日原審準備程序期日到庭證稱：其無權限代理被上訴人發包工程，且於簽訂原證一工程合約前，即告知上訴人其無權限代理被上訴人發包工程等語（見原審卷第63頁反面）；且其又曾於前案偵查案件中供稱：「追加工程部分因為金額有問題，所以沒有簽約，我沒跟告訴人說要做，只有說要簽約才能做，告訴人在這個報價單之前已經有做了追加估價單的工程（即原證二工程），我有跟告訴人說你要趕快把報價單給我，不能直接這樣做，後來估價單有給我，但是我單價還沒跟他談，因為我要送給老闆王勝志審，...」
、「（為何依告訴人所述追加工程的部分，是由你在原本工作期間，持續向他表示因為消防檢驗的關係，而要追加拆除工程？），不代表他可以先做，我當然有做這方面的考量跟他講，不然他怎麼給我估價單」、「（既然沒有經過老闆的核准，為何仍由告訴人繼續施做工程？）因為地點太遠，不能他自己先拆了，才跟我講他那邊拆好，我有請他們停，他們中間停過，又繼續做」等語（見前案偵查案件所附臺灣臺中地方檢察署106年度他字第1181號卷第17頁反面至第18頁
正面）。則依○○○上開陳述可知，其僅係曾向上訴人表示有追加工程之需求，請上訴人提出估價單，且其亦明白向上訴人表示是否施作該追加工程須待被上訴人正式認可後簽約確認，其並無權限決定是否施作該追加工程，亦曾在見上訴人自行施作該部分工程時明確告知其勿先行施作，則由上開經過觀之，自難認兩造間就該追加工程即原證二工程確已達成承攬合意。另上訴人以前詞主張若上訴人不欲追加該工程，並未在合理期間要求上訴人停止，依民法第161條規定，
可視為被上訴人已承諾原證二工程內容云云，亦明顯與○○○上開陳述不合，除難遽信為真外，亦難認有理由。
二、承上，本件上訴人既未能積極舉證證明兩造間確實存在原證二工程承攬契約。則有關爭點二：若上訴人上開主張有理由，上訴人有無施作原證二工程並經驗收？其得請求之原證二工程款為多少？即無審究之必要。
三、綜上所述，本件上訴人主張兩造間存在原證二工程承攬契約乙節，既與事證資料未符，且乏積極事證證明而無可採信。從而，上訴人主張依兩造間原證二工程承攬契約，請求被上訴人給付承攬報酬，為無理由，自不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日民事第四庭 審判長法 官 陳賢慧
法 官 吳美蒼
法 官 洪堯讚
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 賴玉芬

中 華 民 國 107 年 12 月 25 日