臺灣高等法院 臺中分院107年度上更一字第1號

原判決廢棄。

兩造共有之坐落苗栗縣○○鄉○○○段00地號土地，依附圖（苗栗地政事務所民國107年5月24日鑑測之複丈成果圖）分割，編號77-A部分面積2355平方公尺由上訴人取得；編號77-B部分面積10430平方公尺由被上訴人依原應有部分比例維持共有。

第一、二審，及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔百分之十九餘由被上訴人負擔。事實與理由

壹、上訴人主張：坐落苗栗縣○○鄉○○○段00地號土地、面積 12785平方公尺（下稱系爭土地）為兩造所共有，伊與被上訴人涂正彥之應有部分各為 1/4，被上訴人徐美玲（涂正彥之配偶）之應有部分則為 1/2。兩造就系爭土地並無不分割之協議，亦無不能分割之情事，卻無法達成分割協議等情，爰依民法第823條第1項、第824條第1項、第2項第2款規定，聲明求為命：系爭土地准予裁判分割。

貳、被上訴人則以：系爭土地自民國（下同）71年間起，即由原共有人涂成鳳、涂成福、上訴人、涂正彥之父涂成龍，依𨷺分書所載位置占有耕作（嗣涂正彥分割繼承涂成龍之 1/4應有部分；徐美玲則輾轉取得涂成鳳、涂成福之各 1/4應有部分）。其後，上訴人於 103年間委由訴外人即代書彭柏梅向伊等表示願依其𨷺分占有耕作位置分割，經伊等同意而達成分割協議，伊等乃將身分證及印章交彭柏梅辦理分割登記。詎上訴人因指界鑑定，其占有耕作之面積較應有部分比例換算面積短少 933平方公尺，竟不願完成分割手續，惟兩造既已達成分割協議，上訴人即不得再請求按應有部分面積為裁判分割等語，資為抗辯。

叁、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認兩造就系爭土地既已訂立協議分割契約，而生協議分割之效力，則上訴人自受該分割協議之拘束，縱上訴人對測量結果有所爭執，亦不得否認該分割協議內容，再訴請法院裁判分割該共有物，其請求按應有部分比例為裁判分割，於法不合，為無理由，應予駁回，而為上訴人敗訴之判決。上訴人對原審判決不服，提起上訴，被上訴人則反訴請求確認兩造 103年間之分割協議存在，並求命上訴人協同被上訴人履行分割協議。經本院前審判決：㈠反訴駁回。㈡原判決廢棄。㈢兩造所共有之系爭土地，依本判決附圖甲案分割，其中 B部分面積3196平方公尺由上訴人取得，B1部分面積9589平方公尺由被上訴人依原應有部分比例維持共有。被上訴人不服，提起上訴，經最高法院第一次廢棄發回。上訴人於本院更㈠審上訴聲明：

㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，兩造所共有之系爭土地，依苗栗縣地政事務所（下稱苗栗地政）收件日期文號 104年11月23日苗二土字第1221號複丈日期 104年11月24日土地複丈成果圖所示方法分割，即編號B部分面積 3196平方公尺分歸伊；編號B1部分面積9589平方公尺分歸被上訴人按原應有部分比例維持共有。並補稱：系爭分鬮字據並未提及任何分割的用語，且系爭分鬮字據是在71年 2月作成，而共有人間在71年11月進行共有物分割登記，惟未將共有人間分鬮的部分分割為單獨所有，是該分鬮字據並非分割協議。縱認系爭鬮分字據性質上屬分割協議，惟該字據亦無明確界址及附圖，所為之約定不能履行，不得依該字據所載進行分割，是依協議分割目的無法達成，仍許為裁判分割。再者，若認屬分割協議，業已罹於15年時效，伊仍得訴請裁判分割。又分鬮字據為分管協議，不能當然以分管協議為裁判分割之基礎，仍須公平合理之分配。而系爭土地於71年成立分管協議後，伊就所分得部分利用而使土地平坦較其他區域適宜耕作，該利益應歸於伊，亦合於土地利用現況。被上訴人答辯聲明則為：上訴駁回。並補陳：上訴人就系爭土地業與其他兄弟依照土地是否適於耕作及地點良劣，簽署「分鬮字據」，上訴人應受該「分鬮字據」協議拘束，上訴人再訴請裁判分割顯無理由，如認系爭鬮分字據非屬分割協議，請依苗栗地政收件日期文號107年4月3日苗二土字第229號複丈日期107年5月24日土地複丈成果圖所示方法分割，即編號77-A部分面積2355平方公尺分歸上訴人；編號77-B部分面積 10430平方公尺分歸被上訴人按原應有部分比例維持共有。若依上訴人主張之分割方式，則系爭土地所有適合耕作之部分幾乎由其取得，實屬不公【被上訴人反訴請求確認兩造 103年間之分割協議存在，並求命上訴人協同被上訴人履行分割協議，業經最高法院判決駁回上訴確定，不在本院審理範圍。】

肆、得心證之理由：

一、上訴人主張系爭土地為兩造所共有，其與涂正彥之應有部分各為1/4，徐美玲則為1/2，業據提出土地登記謄本（見原審卷第10頁），且為兩造所不爭執。是所應審酌者為系爭土地是否有分割協議，及系爭土地分割方案為何等情。

二、按各共有人，得隨時請求分割共有物；共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第823條第1項前段、第824條第1項定有明文。次按共有物之協議分割，祇須共有人全體同意分割方法，即生協議分割之效力，不因共有人中之一人或數人因協議分割取得之利益不等，而受影響。又共有物之分割協議係屬債權契約，且不以書面為之為必要，共有人全體對分割方法同意者，不論為明示或默示，事前同意或事後追認，均可認為有分割之協議（最高法院87年度台上字第1951號裁判意旨參照）。經查：

㈠台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，故通稱為鬮分，本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，使各繼承人就其應得部分成為單獨所有人（最高法院93年度台上字第2214號裁判意旨參照）。系爭土地前於71年間已由上訴人與其他兄弟即訴外人涂成龍、涂成鳳及涂成福簽署系爭鬮分字據，將系爭土地分為甲、乙、丙、丁四鬮，並經拈鬮結果，由涂成鳳取得甲鬮、涂成福取得乙鬮，上訴人取得丙鬮，涂成龍則取得丁鬮之事實，業據涂正彥提出系爭分鬮字據為證，且為兩造所不爭執。且依系爭分鬮字據載明『立分鬮字人涂成龍於四兄弟成龍、成鳳、成福、成祿等四房，因母親年老丁口浩繁，難以管理，席藉族親到場酌議，將所有園、山林、屋宇、家物等件一切概作四房均分，所有應分之額各在祖宗堂前，鬮作「甲、乙、丙、丁」為號，憑鬮拈定，還期既分之，須念連枝並蒂之誼，同胞骨肉之情則枝雖分而本不異，今欲有憑，特立鬮書，各執壹份，永為存照。……。二、憑鬮涂成鳳拈得「甲鬮」界址東至保安林批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。三、憑鬮涂成福拈得「乙鬮」界址東至涂成鳳批連為界，西至涂成龍批連為界，南至涂成祿批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。四、憑鬮涂成祿拈得「丙鬮」界址東至涂成昌批連為界，西至涂成龍批連為界，南至公地批連為界，北至涂成福為界及保安茶園一處，…。五、憑鬮涂成龍拈得「丁鬮」界址東至涂成祿批連為界，西至公路批連為界，南至涂澄鍾批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。』等語（見本院卷第 40-51頁）。據此，系爭分鬮字據業已載明將家產由四房均分，則依前揭說明，系爭分鬮字據，即為家產分析，就系爭土地本質上與共有物分割相同，鬮分之效果在於終止共有關係，即堪認定。

㈡嗣涂成龍過世後，由涂正彥繼承，涂成鳳則將其應有部分出售予涂成福配偶即訴外人羅金芳，羅金芳則將應有部分與涂成福之應有部分出售予徐美玲，此即為本件上訴人主張系爭土地目前為兩造所共有，其與涂正彥之應有部分各為 1/4，徐美玲則為1/2之事實，有如前述。

㈢嗣上訴人於 103年間委請訴外人彭柏梅，向被上訴人要求依照兩造實際耕作範圍為鑑界後予以分割，被上訴人對此均表示同意，顯見兩造已就具有終止共有關係即家產分析之系爭分鬮字據同意予以變更，並以重新鑑界後之結果辦理分割，因而達成分割方法之協議。惟分割之協議既以上訴人占有耕作之範圍為界，則上訴人占有耕作之所在、範圍為何，勢必影響兩造分割後取得各筆土地之位置與面積，而此實為協議分割共有土地之共有人所最為關切之事，屬分割協議之必要之點；再衡之事理，上訴人實際占有耕作之範圍為何，並無可能由上訴人單方任意指定，實無可能於彭柏梅代為出面商請被上訴人協同辦理複丈之時，兩造即已意思表示合致成立分割協議。而彭柏梅於103年6月13日代理申請複丈之後，同年 7月14日謝欽台到現場實際施測時，兩造對於上訴人所占有耕作之範圍存有爭議，所指應分割界址點亦不一致之情，業據彭柏梅於原審、謝欽台於本院前審證述明確（見原審卷57頁、本院前審卷第 140頁反面）明確；即使在原審法院、本院前審審理中進行勘驗時，兩造對於被上訴人實際耕作之範圍，所指之界址仍不一致（見原審卷第85頁勘驗筆錄、第87至96頁照片、苗栗地政事務所 104年11月24日鑑測之複丈成果圖附圖與原審判決附圖之 2-3連線）。足見被上訴人於彭柏梅受上訴人之委託前來洽商協同辦理申請複丈時，雖不反對依上訴人占有耕作之範圍進行分割，惟實際上被上訴人對於上訴人占有耕作之土地範圍有所保留，並與上訴人主張之範圍不相一致，且在謝欽台實際施測時為反對之表示，難認兩造已就分割方法意思表示達成合致。

㈣綜上，兩造於 103年間雖同意依照兩造實際耕作範圍為鑑界後予以分割，兩造已就具有終止共有關係即家產分析之系爭分鬮字據同意予以變更，並以重新鑑界後之結果辦理分割，，因而達成分割方法之協議。惟兩造就實際耕作之範圍，所指之界址仍不一致，是兩造就分割方法之尚未達成協議，即堪認定。

三、次按共有人就共有物之分割方法不能協議決定者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：以原物分配於各共有人，但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人，或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人，民法第824條第2項定有明文。再參酌第 824條立法理由「裁判上之分割方法原則分配於各共有人。以原物分配如有事實或法律上之困難，以致不能依應有部分為分配者，得將原物分配於部分共有人，其餘共有人則受原物分配者之金錢補償；或將原物之一部分分配予各共有人，其餘部分則變賣後將其價金依共有部分之價值比例妥為分配；或變賣共有物，以價金分配於各共有人。法院為上述分割之裁判時，自應斟酌共有人之利害關係、共有物之性質、價格及利用效益等，以謀分割方法之公平適當。」。本件兩造既未達成分割之方法協議，則上訴人請求裁判分割系爭土地，即屬有據。經查：

㈠系爭土地係都市計畫範圍外之山坡地保育區農牧用地，雖屬農業發展條例第3條第1項第11款所定之耕地，但於89年1月4日修正施行前即為共有（見原審卷第10頁，土地登記謄本、第42頁以下，異動索引），依法並無不能分割之情事，惟應受農業發展條例第16條第 2項：「分割後之宗數不得超過共有人人數」之限制。經原審、本院前審及本院於107年 5月9日至現場勘驗結果，系爭土地為山坡地，地形陡峭崎嶇不平，且坡度甚大，利用不便，上訴人在其分管範圍內已進行相當程度之改良，部分地形相對平整，現況種有櫻花木，而被上訴人所分管之範圍則利用程度較低，現況為雜木林，此有勘驗筆錄、現場略圖、現場照片、航照圖（見原審卷第16、85、87頁、本院前審卷第75、81、86、87、88頁、本院卷第78-105頁）在卷可稽。則系爭土地之分割方法，首應考量農耕使用便利、系爭分鬮字據分析家產協議、兩造於 103年間同意依照兩造實際耕作範圍為鑑界後予以分割，並以重新鑑界後之結果辦理分割之情，而被上訴人業已表示願於分割後維持共有（見本院前審卷第 118頁），此部分被上訴人之意願，應予尊重。

㈡系爭分鬮字據，將系爭土地分為甲、乙、丙、丁四鬮，並經拈鬮結果，由涂成鳳取得甲鬮、涂成福取得乙鬮，上訴人取得丙鬮，涂成龍則取得丁鬮，且依系爭分鬮字據載明『立分鬮字人涂成龍於四兄弟成龍、成鳳、成福、成祿等四房，因母親年老丁口浩繁，難以管理，席藉族親到場酌議，將所有園、山林、屋宇、家物等件一切概作四房均分，所有應分之額各在祖宗堂前，鬮作「甲、乙、丙、丁」為號，憑鬮拈定，還期既分之，須念連枝並蒂之誼，同胞骨肉之情則枝雖分而本不異，今欲有憑，特立鬮書，各執壹份，永為存照。……。二、憑鬮涂成鳳拈得「甲鬮」界址東至保安林批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。三、憑鬮涂成福拈得「乙鬮」界址東至涂成鳳批連為界，西至涂成龍批連為界，南至涂成祿批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。四、憑鬮涂成祿拈得「丙鬮」界址東至涂成昌批連為界，西至涂成龍批連為界，南至公地批連為界，北至涂成福為界及保安茶園一處，…。五、憑鬮涂成龍拈得「丁鬮」界址東至涂成祿批連為界，西至公路批連為界，南至涂澄鍾批連為界，北至涂聯榮批連為界，…。』等語（見本院卷第 40-51頁）有如前述，嗣兄弟四人即依系爭分鬮字據自71年間分別在其拈鬮甲、乙、丙、丁之範圍內掌管收益而耕種、使用；嗣至涂成龍過世後，由涂正彥繼承，涂成鳳則將其應有部分出售予涂成福配偶即訴外人羅金芳，羅金芳則將應有部分與涂成福之應有部分出售予徐美玲後，仍依上開範圍掌管收益迄今。

㈢而上訴人於 103年間委請彭柏梅，向被上訴人要求依照兩造『實際耕作』範圍為鑑界後予以分割，被上訴人對此均表示同意，顯見兩造已就具有終止共有關係即家產分析之系爭分鬮字據同意予以變更，並以重新鑑界後之結果辦理分割，因而達成分割方法之協議，僅因兩造對於實際耕作之範圍、所指之界址未能達成一致，有如前述。

㈣嗣經本院於107年 5月9日至現場勘驗結果：「一、系爭土地為山坡地，地勢東高西低。公廳及祖厝部分現如照片 5-8所示。二、丙鬮與涂成昌土地為界之農路寬度約 2米（如照片10-16、19-21），丙鬮東北角有水溝涵洞（如照片15）及明顯水溝往東山坡延伸而上（如照片16）。三、請測量人員就農路右側水溝至涵洞為測量；另丙鬮與丁鬮北側以龍眼樹與涵洞（如照片33）為界，自石塊駁坎（如照片 35-37）延伸至南側水塔旁(如照片34、38-47、52）之明顯高低落差之界線為測量並標示落差高度，界線東側為上訴人所有，西側為被上訴人所有。」。而上訴人亦陳稱：有關丙鬮界址東至涂成昌批連為界，是以農路右側的水溝為界（如照片 10-15右側水溝），農路往北延伸直到水溝的涵洞，涵洞往東沿著水溝往山坡而上即為乙鬮與涂成昌土地的界線，至於農路的部分亦屬伊的土地。伊的土地現在有種植櫻樹與臺灣油杉（如照片 23-32）現場的圍籬是伊設置的。原審的複丈成果圖有誤，沒有沿著水塔旁高低落差的界址測量而直接畫成直的，希望重新就此部分為測量。龍眼樹與涵洞延伸到水塔是虛線，並非實線，第一審（應是本院前審） 104年12月的複丈成果圖有誤，請重測並依鈞院之指示就山坡落差高度測量，以便詳細確認複丈之正確性等語。而被上訴人陳稱：乙鬮部分土地為種植雜木（如照片 l7-18）；丁鬮上東南角的大水塔（如照片 46-47、52）是伊父親設置的，從大水塔沿著明顯的高低落差往北延伸至龍眼樹旁石塊砌成的駁坎與水溝涵洞為界，東側分歸上訴人所有，西側分歸伊造所有少最西側靠近苗22線的柏油路（如照片2、48-49）等語（見本院卷第78-105頁）。據此，兩造就渠等『實際耕作』範圍，係自系爭分鬮字據而來，且實際耕作迄今，均不予爭執，而上訴人爭執者為苗栗地政事務所104年11月24日鑑測之複丈成果圖（A案2、2-1、3連線、與原審判決附圖（複丈日期104年3月5日複丈成果圖之 2-3連線），並未依實際駁坎位置予以測量，而請求依實際駁坎位置測量而已，經本院指示地政人員依兩造所指界址、駁坎之位置、高度予以測量，經苗栗地政事務所於107年6月13日檢附107年5月24日鑑測複丈成果圖，上下坡坎高達 3.3公尺，其中編號77-A即上訴人「實際耕作」面積2355平方公尺（見本院卷第 107頁），較之本院前審苗栗地政事務所104年11月24日鑑測之複丈成果圖（A案2、2-1、3連線）編號 A面積2335平方公尺（見本院前審卷第137頁）、原審判決附圖（複丈日期104年3月5日複丈成果圖之2-3連線）編號 A面積2250平方公尺（見原審卷第98頁），分別多20平方公尺、 105平方公尺，且是履勘時依上訴人所指界駁坎底部曲度即兩造「實際耕作」範圍予以測量所得，況且兩造均不同意鑑價（見本院卷第 123頁）。是審酌上開情狀，認為苗栗地政事務所於107年6月13日檢附107年5月24日鑑測複丈成果圖所示分割方案，符合系爭分鬮字據所為分鬮、拈鬮之家產分析，係依系爭土地是否適於耕作及地點優劣，適於耕作且地點優良者即上訴人所拈之「丙鬮」，劃得區域較小（上訴人應有部分1/4，面積原應有3196.25平方公尺，因其所拈丙鬮適於耕作且地點優良，故分鬮時相對劃得區域較小，減少841.25平方公尺），不適於耕作且地點較差者，即酌量增加其劃得區域面積即被上訴人前手所拈之「甲鬮」、「乙鬮」、丁鬮」，亦符合兩造自71年間分鬮後迄今實際耕作，及兩造於 103年間所達成依照兩造『實際耕作』範圍為鑑界後予以分割之協議，採為本件系爭土地之分割方案。

㈤至於上訴人於本院履勘時業已陳述意見如上所述，嗣於苗栗地政事務所於107年6月13日檢附107年5月24日鑑測複丈成果圖所示分割方案後，再為爭執，主張應依據兩造就系爭土地應有部分之比例即依本院前審苗栗地政事務所 104年11月24日鑑測之複丈成果圖所示甲案予以分割，將所示編號 B面積3196平方公尺（見本院前審卷第 137頁、本院卷第10頁）分由其取得，將編號 B-1面積9589平方公尺分由被上訴人依原應有部分比例維持共有，即非可採。

㈥綜上，系爭土地，依附圖（苗栗地政事務所民國107年5月24日鑑測之複丈成果圖）分割，編號77-A部分面積2355平方公尺由上訴人取得；編號 77-B部分面積10430平方公尺由被上訴人依原應有部分比例維持共有。

四、綜合前述，兩造就系爭土地既未達成分割之協議，上訴人請求分割系爭土地，於法有據，而其分割方法，以附圖所示之分割方案為妥適，原審判決駁回上訴人之請求，尚有未洽，上訴意旨指摘原審判決不當，為有理由，爰廢棄原判決，改判如主文第二項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與本案之判斷不生影響，自勿庸一一審酌論列，併此敘明。

六、本件為分割共有物乃具非訟事件之性質，本院斟酌何種分割方法較能增進共有物之經濟效益，並兼顧兩造之利益，以決定適當之分割方法，不因何造起訴而有不同，故關於訴訟費用負擔，以共有人全體依附圖所示分割方案分得面積比例負擔，方屬事理之平，併此敘明。

伍、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第 463條、第450條、第85條第1項但書、第80條之1，判決如主文。