臺灣高等法院 臺中分院107年度建再字第2號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　107年度建再字第2號

再審原告

台中魚市場股份有限公司

法定代理人

李煥湘

訴訟代理人

吳榮昌律師

複代理人

洪柏鑫律師

再審被告

宮源營造工程股份有限公司

法定代理人

朱美英

訴訟代理人

蔡嘉容律師

上列當事人間給付工程款事件， 再審原告對於中華民國107年10月31日最高法院106年度台上字第2858號、106年6月27日本院104年度建上更㈠字40號等民事確定判決（第一審案號：臺灣臺中地方法院99年度建字第57號）提起再審之訴，並聲明命再審被告返還再審原告因確定判決所為給付， 本院於108年5月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、程序方面：

(一)對於審級不同之法院就同一事件所為之判決，提起再審之訴者，專屬上級法院合併管轄。但對於第三審法院之判決， 係本於民事訴訟法第496條第1項第9款至第13款事由，聲明不服者，專屬原第二審法院管轄。 民事訴訟法第499條第2項定有明文。本件再審原告對於民國107年10月31日最高法院106年度台上字第2858號、106年6月27日本院104年度建上更㈠字40號等民事確定判決（以下分別稱原三審判決、原二審判決，合稱原確定判決），認有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，一併向本院提起再審之訴，依前揭規定應專屬本院管轄，合先敘明。

(二)再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾5年者，不得提起。 民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。兩造均對原二審判決， 聲明不服，分別提起第三審上訴，經最高法院認兩造上訴均無理由，於107年10月31日以原三審判決駁回上訴確定， 該判決已於107年11月13日送達再審原告， 此有送達證書可稽（見第三審卷第119頁）。再審原告於107年12月10日提出本件再審（見再審卷第1頁收狀章)，未逾30日之不變期間，當屬合法。

(三)再審原告之法定代理人於108年1月18日已變更登記為李煥湘，有公司變更登記表可證（見再審卷第33至35頁），其於108年1月25日提出書狀聲明承受訴訟，經本院送達再審被告（見再審卷第31、36頁)，核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定規定相符，自應准其承受訴訟。

(四)法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，被告未聲明者，應告以得為聲明，民事訴訟法第395條第2項定有明文。上開規定依同法第505條之1規定，於再審之訴準用之。再審原告提起本件再審之訴，嗣因其已依原確定判決給付再審被告新臺幣（下同）490萬1,538元，乃聲明命再審被告應返還再審原告490萬1,538元本息（見再審卷第59、61頁），合於上開法律規定，應予准許。

二、再審原告之主張：兩造於98年1月5日簽訂「工程採購合約書」（下稱系爭合約書），由再審被告承攬再審原告之「觀光休閒魚市暨洗魚籠間、廠庫及設備棟新建工程（建築景觀工程）」（下稱系爭工程）。嗣因辦理工程項目之變更而增加工程（下稱系爭追增工程），其工程款經監造人莊鴻儒建築師98年11月30日莊建師字第000000號函通知以 320萬元計價，其後經再審原告總經理林芳標與再審被告工務經理楊貞武、員工余彩蘭於98年12月間再度協議，達成系爭追增工程款以360萬元計價之合意， 並據此辦理勘驗、初驗、驗收及決算完畢。 原確認判決認定兩造就系爭追增工程款未達成360萬元之合意，惟再審原告發現：㈠再審被告98年10月28日宮造字第125號函（下稱再原證1)，㈡再審被告98年11月4日宮造字第127號函（下稱再原證2），㈢莊鴻儒建築師事務所98年11月30日莊建師字第000000號函（下稱再原證3)及其附件工程清單（下稱再原證10），㈣再審原告99年1月10日第8屆第13次董事會議事錄、會議紀錄（下稱再原證4)，㈤臺中市政府以99年1月22日府經市字第 0000000000號函（下稱再原證5）等未經斟酌之證物，如經斟酌， 足以推翻原確定判決。再審原告既已依協議給付系爭追增工程款完畢，再審被告於前訴訟程序請求再審原告給付餘欠工程款298萬3,976元本息部分，即無理由。再審原告已依原確定判決給付再審被告上開本息合計490萬1,538元，再審被告自應返還。爰依民事訴訟法第496條第1項第13款規定，提起再審之訴，併依民事訴訟法第505條之1準用同法第395條第2項規定，請求再審被告返還490萬1,538元本息，並聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡前項廢棄部分，再審被告於前訴訟程序之上訴駁回。㈢再審被告應給付再審原告490萬1,538元，及自民事補充聲明暨準備書狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

三、再審被告之答辯：再審原告提出之再原證1、再原證2、再原證3等證據，業於前訴訟程序提出， 且經原二審判決斟酌，非屬民事訴訟法第496條第1項第13款未經斟酌之證物。又再原證4董事會議紀錄、再原證5臺中市政府函，雖未於前訴訟程序提出，惟均屬再審原告內部資料，非「因當事人不知有此，致未能提出使用，現始知之」之證物，且如經原確定判決予以斟酌，亦不致發生有利於再審原告或推翻原確定判決，均未符合民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由，本件再審為無再審理由。並聲明：再審之訴駁回。

四、兩造不爭執之事項：

(一)兩造於98年1月5日簽訂「工程採購合約書」（即系爭合約書），由再審被告承攬再審原告之「觀光休閒魚市暨洗魚籠間、廠庫及設備棟新建工程（建築景觀工程）」（即系爭工程）。

(二)再審原告已給付再審被告系爭工程之原始追加及增加工程（即系爭追增工程）之工程款360萬元。

(三)系爭追增工程鑑定結果，價格658萬3,976元。

(四)再審被告訴請再審原告給付系爭追增工程之不足工程款，由本院106 年6 月17日104 年度建上更㈠字第40號判決再審原告應給付再審被告298萬3,976元，及自99年6月3日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，嗣經最高法院107年10月31日106年度台上字第2858號判決駁回再審原告之上訴而告確定。

(五)再審原告於107年11月13日收受上開最高法院判決，同年12月10日提起本件再審之訴。

五、本件之爭點：

(一)本件有無民事訴訟法第496條第1項第13款之再審理由？

(二)如本件有再審理由：

１、兩造是否曾就系爭追增工程之全部工程款， 達成以360萬元計算之合意？

２、再審被告請求再審原告給付系爭追增工程之不足工程款298萬3,976元本息，有無理由？

３、再審原告請求再審被告返還其已依原確定判決所為給付490萬1,538元本息，有無理由？

六、本院得心證之理由：

(一)再審被告於前訴訟程序主張其與再審原告簽訂系爭合約書，承攬系爭工程，約定工程總價為9,940萬元， 再審原告委託莊鴻儒建築師事務所規劃設計及監造系爭工程，因飛船區無動力飛船RC材質船體變更為玻璃纖維材質（下稱飛船區變更設計），追加工程款385萬元， 再審被告已完工並經驗收。惟因設計及計算錯誤，施工期間再審被告按再審原告所提工程設計圖說實際施作結果，數量較契約數量增加達10%以上，依系爭合約書第15條第4項第1款第1目約定，應追加工程金額460萬6,240元，加計勞工安全衛生管理費約0.3%、品質管理費約0.5%、營造綜合保險費約0.3%、承包商管理及利潤及營業稅5%（下合稱管理稅費）後，共為513萬1,582元，迄未獲支付；另再審被告依再審原告及莊鴻儒建築師指示，辦理工程項目之變更而新增工程（即系爭追增工程），致增生工程費671萬2,810元，加計管理稅費後，得依系爭合約書第15條第2項第2款約定，請求給付715萬5,291元，再審原告僅給付其中360萬元，其餘355萬5,291元（即7,155,291－3,600,000＝3,555,291）則拒絕給付。爰依系爭合約書及承攬法律關係，求為命再審原告給付868萬6,873元（即5,131,582＋3,555,291＝8,686,873)，及自起訴狀繕本送達翌日（99年6月3日）起加計法定遲延利息之判決。原一審判決駁回再審被告之訴，再審被告提起上訴，經原二審判決就系爭追增工程部分，改判再審原告應給付再審被告298萬3,976元本息，並駁回再審被告其餘上訴，兩造各就所受不利部分提起上訴，經原三審判決認兩造上訴均為無理由，駁回兩造上訴而告確定（再審被告於前訴訟程序關於逾系爭追增工程款298萬3,976元本息部分之請求，非本件再審之訴審理範圍）。

(二)原確定判決無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由：

１、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：‧‧‧十三、當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。」民事訴訟法第496條第1項第13款固有明文。惟前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用。倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發現，自不得以之為再審理由。且當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理由者，並應就其在前訴訟程序不能使用之事實，依民事訴訟法第277條前段規定負舉證責任(最高法院98年度台上字第1258號、最高法院87年度台上字第1160號裁判要旨參照）。又依民事訴訟法第496條第1項第13款提起再審之訴，除當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者外，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有再審理由（最高法院18年上字第710號判例、 81年度台上字第2727號裁判要旨參照）。

２、再審原告提出本件再審之訴， 係以其發現：再原證1即再審被告98年10月28日宮造字第125號函、再原證2即再審被告98年11月4日宮造字第127號函 、再原證3即莊鴻儒建築師事務所98年11月30日莊建師字第000000號函及其附件工程明細表（再原證10)、再原證4即再審原告99年1月10日第8屆第13次董事會議事錄及會議紀錄、再原證5即臺中市政府以99年1月22日府經市字第0000000000號函等未經斟酌之證物，如經斟酌，足以推翻原確定判決，為其再審理由。經查：(１)再原證1即再審被告98年10月28日宮造字第125號函，僅係再審被告函請再審原告將前期保留工程估驗款餘額1,284萬元先行發放（見再審卷第90頁)，縱經加以斟酌，仍無法證明兩造曾就系爭追增工程款達成以360萬元計價之合意， 當不足以使再審原告受較有利益之判決，自難以此項證據，認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。(２)再原證2即再審被告98年11月 4日宮造字第127號函、再原證3即莊鴻儒建築師事務所 98年11月30日莊建師字第 000000號函及其附件即再原證5工程明細表等證物（見再審卷第18、19、62至78頁），於前訴訟程序均已提出（見原一審卷一第97頁、原二審上訴卷一第206頁、原二審上訴卷三第50、51頁、原一審卷一第479至496頁、原二審上訴卷一第206至209頁)，自非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現」未經斟酌之證物。況依再審原告與莊鴻儒建築師事務所間之委託規劃設計及監造契約第1條（見原一審卷二第221頁)、系爭合約書附件「施工規範」之目錄1一般條款第1項第1點（見原一審卷一第71頁）等約定，莊鴻儒建築師事務所僅在再審原告核定之「總工程款」範圍內，從事「規劃及監造工作」，就系爭合約書之總工程款金額或系爭追增工程款數額，並無任何決定、變更之權，縱使莊鴻儒建築師事務所曾就系爭追增工程核定其金額，亦無拘束兩造之效力。參諸上開證物資料均發生在98年11月30日之前，縱經加以斟酌，均無法證明再審原告所主張兩造就系爭追增工程曾於98年12月間達成以360萬元計價之合意等事實為真正(見再審卷第57頁背面），自不足以使再審原告受較有利益之判決，尚難以此部分證據，認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。(３)再原證4即再審原告99年 1月10日第8屆第13次董事會議事錄、會議紀錄（見再審卷第20、21頁），其中第20頁之議事錄，於前訴訟程序已提出（見原一審卷二第48頁），自非民事訴訟法第496條第1項第13款所謂「發現」未經斟酌之證物。雖第21頁之會議紀錄（其實僅係上開董事會議事錄之部分內容)及再原證5臺中市政府函於前訴訟程序未曾提出，惟該等證據係再審原告董事會決議工程款數額之紀錄，並依程序報請其最大股東臺中市政府備查（見再審卷第57頁），經臺中市政府通知再審原告同意備查，依一般社會之通念，核屬再審原告早已知悉且可隨時提出之資料，再審原告既就其在前訴訟程序不能使用此等證據之事實，未能舉證證明，亦難認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。況兩造間就系爭追增工程之爭執，雖經多次議價往來， 惟再審原告99年1月10日第8屆第13次董事會決議系爭追增工程款數額為360萬元，僅係其單方面之意思表示，亦難證明係兩造間之合意，縱與後述其他往來書證一併斟酌，仍無法證明兩造間就系爭追增工程曾達成以 360萬元計價之合意，不足以使再審原告受較有利益之判決，均難憑此即認原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款之再審事由。

３、再審原告固另提出莊鴻儒建築師事務所98年12月25日莊建師字第000000號函（即再原證6，見再審卷第23頁)、98年12月24日第3次勘驗紀錄（即再原證7，見再審卷第24頁)、99年2月2日勘驗紀錄（即再原證8，見再審卷第25頁)、99年2月4日驗收紀錄（即再原證9，見再審卷第26頁）。惟上開證據於前訴訟程序均已提出〔見原一審卷二第14頁、原二審上訴卷一第186頁（以上係再原證6）、原一審卷二第31、191頁、原二審上訴卷一第116頁（以上係再原證7）、原一審卷二第168頁、原二審上訴卷一第137頁（以上係再原證8）、原一審卷二第62、173頁、原二審上訴卷一第140頁（以上係再原證9)〕，且均經原二審判決逐一斟酌，詳細說明皆無從憑以認定兩造就系爭追增工程有達成以360萬元計價之合意(見原二審判決第6至7頁），自與民事訴訟法第496條第1項第13款所規定再審事由之要件不符。

(三)綜上所述，再審原告提起本件再審之訴，並無民事訴訟法第496條第1項第13款規定之再審事由，其再審之訴為無再審理由，不應准許。又本件再審之訴既無理由，再審原告另依民事訴訟法第505條之1準用同法第395條第2項規定，請求再審被告返還其依確定判決所為給付490萬1,538元本息部分，即無所據，亦不應准許。是本件再審之訴及命再審被告返還再審原告因確定判決所為給付本息之聲明，均應予以駁回。

七、本件為判決基礎之事證已明，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經本院審酌後，認均與上開結論無礙，不再一一論述，併予敘明。

八、據上論結，本件再審之訴為無再審理由；命再審被告返還再審原告因確定判決所為給付之聲明為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。