107年度重上字第160號｜民事：塗銷所有權移轉登記等｜裁判日期：108 年 09 月 11 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度重上字第160號上　訴　人　曾金木葉振瀛葉麗如上列三人訴訟代理人　劉家榮律師複代理人　郭泓志律師被上訴人　蔡宜庭吳敏凰上列二人訴訟代理人　朱逸群律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於民國107年5月28日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第204號第一審判決提起上訴，本院於107年8月14日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、本院應審理之範圍一、被上訴人原起訴聲明「⒎被告曾金木應就如附表一編號1至 3所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告。」、「⒏被告曾００應就如附表一編號4所示之不動產，設定登記如附表二所示權利內容之抵押權予原告。」部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人就該敗訴部分並未提起上訴（本院卷第27頁、第56頁），是該部分已先行確定，本院無庸審究。本件審理範圍僅上訴人就其敗訴部分提起上訴之部分。 (一)本判決就原審被告曾００之稱謂改為訴外人或逕稱其姓名。(二)本判決所稱附表一、二，與原審判決正本之附表相同，爰不再贅附，惟說明、敘述過程，仍逕稱為附表一、二。二、被上訴人於原審並未聲請假執行，原判決亦未諭知假執行，可見民國107年6月19日收文之「民事上訴聲明狀」（本院卷第4頁）所稱「假執行之聲請駁回」一節，顯屬贅述，法院並無論斷必要，合先敘明。貳、當事人之陳述、聲明一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人曾金木與訴外人曾００為父子，渠等二人於104年4月間透過訴外人王００之居間介紹，向伊等借款新臺幣（下同）700萬元，約定利息按月利率2%計算，清償日為104年10月31日，並於104年4月1日共同簽發面額700萬元之本票乙紙交付伊等，且於104年4月8日將上訴人曾金木所有如原判決附表一（下稱附表一）編號1至3及曾００所有如附表一編號4所示之不動產設定擔保債權總金額840萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予伊等，以擔保上開700萬元之借款債權。伊等即陸續為曾００、上訴人曾金木代償彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）貸款 3,286,541元、渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）貸款 354,079元，並交付現金2,939,380元。㈡曾００及上訴人曾金木於借款之初即表示因本件借款利息較高，僅向伊等借貸半年，半年後將另向銀行辦理利息較低之貸款，再以銀行之貸款清償伊等之借款。104年10月初，渠等二人向伊等表示欲向銀行貸款前需先將系爭抵押權登記塗銷，銀行才會核准貸款，遂商請伊等先塗銷系爭抵押權登記以利其向銀行辦理貸款，並承諾銀行貸款核撥後必將優先償還伊等，伊等不疑有詐，於104年10月7日塗銷系爭抵押權登記。嗣渠等二人遂於104年12月30日以上開不動產設定948萬元最高限額抵押權予臺灣土地銀行，並向臺灣土地銀行臺南安平分行借得數百萬元。惟渠等二人貸得款項後，卻推脫敷衍，不願清償上開借款。㈢且上訴人曾金木於105年2月2日將其所有如附表一編號1至3所示不動產設定600萬元普通抵押權予上訴人葉振瀛（下稱系爭600萬元抵押權），並於同年4月25日將附表一編號3所示不動產，以買賣為原因，移轉登記予上訴人葉振瀛。再於同年月26日，將附表一編號1至2所示不動產，以夫妻贈與為原因，移轉登記予其配偶即上訴人葉麗如。㈣惟上訴人曾金木、葉振瀛間並無債權債務關係存在，系爭600萬元抵押權所擔保之600萬元債權係上訴人曾金木為詐害伊等之債權，而與上訴人葉振瀛通謀虛偽所製造之假債權。系爭600萬元抵押權所擔保之債權600萬元並不存在，故系爭600 萬元抵押權亦不成立，上訴人曾金木自得依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人葉振瀛塗銷系爭600萬元抵押權登記，惟渠等二人既通謀虛偽製造假債權，客觀上顯難期待上訴人曾金木對葉振瀛行使所有權妨害除去請求權，爰依民法第242條規定代位上訴人曾金木請求上訴人葉振瀛塗銷系爭 600萬元抵押權登記。㈤又上訴人曾金木於105年4月25日將附表一編號3所示之不動產所有權，以買賣為原因，移轉登記予上訴人葉振瀛後，該不動產上原有之第一順位抵押權即臺灣土地銀行之最高限額948萬元抵押權並未塗銷，且上訴人曾金木仍繼續居住在該房屋內，顯與正常之買賣交易情形有違，顯見上訴人曾金木、葉振瀛間就上開不動產應無買賣關係存在，應係上訴人曾金木為詐害伊等之債權，而與上訴人葉振瀛通謀虛偽所製造之假買賣。是渠等間買賣之債權行為及所有權移轉之物權行為均不存在，上訴人曾金木自得請求上訴人葉振瀛返還上開不動產。但渠等二人既通謀虛偽製造假買賣，客觀上顯難期待上訴人曾金木對葉振瀛行使所有權妨害除去請求權，爰併代位上訴人曾金木請求上訴人葉振瀛塗銷如附表一編號3所示不動產之所有權移轉登記。㈥另上訴人曾金木於105年2月23日再將附表一編號1至2所示土地贈與其配偶即上訴人葉麗如，並於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因，將所有權移轉登記予上訴人葉麗如，上訴人曾金木名下已無財產，不足清償本件借款債務，堪認上訴人曾金木上開無償贈與之行為，有害及伊等之債權。爰依民法第244條第1項及第4項前段規定，請求撤銷上訴人曾金木與葉麗如間就附表一編號1至2所示土地所為贈與之債權行為及所有權移轉之物權行為，並請求上訴人葉麗如塗銷該等土地之所有權移轉登記，回復登記為上訴人曾金木所有。㈦起訴聲明求為判決：⑴確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號1至3所示不動產設定之系爭600萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⑵上訴人葉振瀛應將附表一編號1至3所示不動產之系爭600萬元抵押權設定登記塗銷。⑶確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產於105年4月11日所為買賣之債權行為及105年4月25日所為所有權移轉之物權行為均無效。⑷上訴人葉振瀛應將附表一編號3所示不動產於105年4月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記予以塗銷。 ⑸上訴人曾金木、葉麗如間就附表一編號1至2所示不動產於105年2月23日所為贈與之債權行為及於105年4月26日所為所有權移轉之物權行為，均應予撤銷。⑹上訴人葉麗如應將附表一編號1至2所示不動產於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記塗銷，回復登記為上訴人曾金木所有。經原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。（被上訴人敗訴部分即起訴聲明第7、8項部分，未據上訴，已先行確定，本院無庸審究，茲不贅述）。答辯聲明求為判決：上訴駁回。二、上訴人則以：㈠系爭抵押權之設定係因訴外人閉長壽、曾００有資金需求，合謀詐騙上訴人曾金木，以閉長壽邀曾００入股其所經營之大鮪堂水產有限公司（下稱大鮪堂公司），但曾００信用不良無法貸款為由，聯合欺騙上訴人曾金木，目的要上訴人曾金木提供名下所有之不動產作為貸款之擔保，並透過閉長壽之友人王００尋找金主，並由閉長壽、曾００出面詐欺上訴人曾金木，使上訴人曾金木陷於錯誤而將名下如附表一編號1至3所示之不動產設定系爭抵押權，辦理借款。上訴人曾金木知情後，隨即對曾００與其他相關人等提出詐欺之刑事告訴。故上訴人曾金木從未曾與被上訴人有消費借貸之意思表示合致。且依曾００於臺灣台南地方檢察署（下稱臺南地檢署）偵查中之陳述及閉長壽於臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）偵訊時坦承：「問：曾００是否拿現金300至340萬給你？答：應該是300萬匯至(大鮪堂）公司帳戶，這筆錢是入帳戶要兌現公司的票...」等語，可知上訴人曾金木並未取得被上訴人任何款項，曾００亦未取得被上訴人調借扣掉手續費及其他費用後之剩餘款項，取走被上訴人調借扣掉手續費及其他費用後之剩餘款項之人，應為大鮪堂公司或閉長壽，足見兩造間亦無任何金錢之交付。因此，兩造間既無消費借貸之意思表示合致，亦無金錢之交付，自不成立消費借貸契約。況用以支付被上訴人利息之支票，係由大鮪堂公司分別於104年8月7日、104年9月4日、104 年10月6日所開立之14萬元支票，繳納利息之人亦係王００，上訴人曾金木從頭到尾都沒有支付過被上訴人任何金錢，益徵兩造間確無消費借貸關係。另上訴人曾金木亦未曾簽發任何本票擔保債權，故被上訴人以之主張兩造間有消費借貸關係，亦不足採。兩造間既無消費借貸關係，則系爭抵押權之設定自屬無效，被上訴人亦無從以「債權人」地位代位上訴人曾金木行使權利。㈡上訴人曾金木因罹患慢性病而有大量資金需求，即便有存款，仍需多次向親友借調現金，上訴人曾金木早於101年即已向上訴人葉振瀛借調現金，與之成立消費借貸契約，並非在本件事情發生後才臨時向其借錢，僅係因親友間之借貸故直接交付金錢，而未簽立書面契約。上訴人曾金木係因向上訴人葉振瀛間借貸現金，才將附表一編號3之不動產過戶給上訴人葉振瀛，並非要詐害被上訴人之債權。附表一編號3所示不動產，係上訴人葉振瀛於105年4月11日以220萬元向上訴人曾金木購買，雙方並訂立買賣契約，因上訴人曾金木於105年3月間另向上訴人葉振瀛借款55萬元未償還，雙方遂約定先由上訴人葉振瀛以該55萬元債權抵付，此事亦於買賣契約第3條載明。至其餘165萬元部分，再由上訴人葉振瀛分別於105年4月19日、105年4月22日、105年4月28日、105年5月4日及105年8月15日合計匯款共165萬元至上訴人曾金木大甲分行帳戶之方式付清。㈢附表一編號1、2不動產部分，係因上訴人曾金木認為既因出賣附表一編號3所示不動產而須至地政機關辦理移轉登記手續，便連同先前饋贈予妻即上訴人葉麗如附表一編號1至2所示不動產亦交由委託之地政士併予登記移轉。惟被上訴人既非本件借款之債權人，與上訴人曾金木間無債權債務關係存在，自不得行使民法第244條規定撤銷權，請求撤銷上訴人曾金木、葉麗如間就如附表一編號1至2所示不動產之贈與債權行為與移轉登記所有權之物權行為，上訴人葉麗如亦無義務塗銷登記等語，資為抗辯。上訴聲明求為判決：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。參、兩造爭執、不爭執事項一、兩造不爭執事項（本院卷第26頁反面至第27頁）： (一)上訴人曾金木於104年4月8日將其所有如附表一編號1至3所示不動產，與曾００所有如附表一編號4所示不動產設定擔保債權總金額840萬元之系爭抵押權給被上訴人；嗣被上訴人於104年10月7日塗銷系爭抵押權登記，曾００、上訴人曾金木遂於104年12月30日以上開不動產設定948萬元最高限額抵押權予臺灣土地銀行，並向臺灣土地銀行臺南安平分行借得390萬元貸款。 (二)嗣上訴人曾金木先於105年2月2日將附表一編號1至3所示不動產設定擔保債權總金額600萬元之系爭600萬元抵押權予上訴人葉振瀛。 (三)上訴人曾金木復於105年4月25日將如附表一編號3所示不動產，以買賣為原因，移轉登記予上訴人葉振瀛。 (四)上訴人曾金木再於105年4月26日將如附表一編號1至2所示土地，以夫妻贈與為原因，移轉登記予上訴人葉麗如。 (五)曾００前對王００向原審法院提起確認本票債權不存在訴訟，經原審法院以105年度中簡字第719號判決駁回其訴；嗣曾００提起上訴，仍由原審法院以105年度簡上字第288號駁回上訴確定（下稱系爭本票事件）。 (六)上開事實，除有土地登記申請書、印鑑證明、財政部中區國稅局贈與稅不計入贈與總額證明書、贈與稅免稅證明書（見原審卷第196-218頁）在卷可查，並於原審調取系爭本票事件卷宗核閱後，經兩造陳明不爭執，自得為本件論斷兩造權利義務之法律基本事實。二、本件主要爭執事項（本院卷第124頁反面、第27頁）：本件主要爭點為上訴人間之金錢借貸、買賣是否真實（本院卷第124頁反面），則判斷兩造權利義務之法律事實，即關於被上訴人主張其與曾００、上訴人曾金木間已成立借貸關係，但渠等二人迄未清償且以詐欺方式使被上訴人塗銷系爭抵押權登記，上訴人曾金木為脫產又就附表一編號1至3不動產分別設定系爭600萬元抵押權給上訴人葉振瀛，或以買賣、夫妻贈與為原因，移轉所有權登記給上訴人葉振瀛、葉麗如等情，是否足以採憑，可析列如下： (一)本件借款關係存在何人之間？ (二)被上訴人起訴請求確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號1至3所示不動產於105年2月2日設定之系爭600萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號1至3所示不動產於105年2月2日設定之系爭600萬元抵押權登記，有無理由？ (三)被上訴人起訴請求確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產於105年4月11日所為買賣之債權行為及105年4月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，並請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號3所示不動產於105年4月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，有無理由？ (四)被上訴人請求撤銷上訴人曾金木、葉麗如間就附表一編號1 至2所示不動產於105年2月23日所為贈與之債權行為及於105年4月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求上訴人葉麗如塗銷附表一編號1至2所示不動產於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為上訴人曾金木所有，有無理由？肆、法院心證之理由一、關於借款法律關係基本事實之分析： (一)被上訴人主張曾００與上訴人曾金木為父子，104年4月間透過王００之居間介紹，向被上訴人借款700萬元，約定利息按月利率2%計算，清償日為104年10月31日，並於104年4 月8日由上訴人曾金木將所有附表一編號1至3所示土不動產與曾００所有附表一編號4所示土地、房屋，設定擔保債權總金額840萬元之系爭抵押權予被上訴人。上開貸款用於清償曾００原本彰化銀行之貸款3,286,541元及渣打銀行之貸款 354,079元等情，業據證人王００於原審證述：「（原告訴訟代理人問：本件系爭設定抵押權的原因為何？）104年3 月間，在大鮪堂公司的辦公室聊天時，證人閉長壽及被告曾００在討論股金資金的問題，證人閉長壽說被告曾００的股金到現在都還沒有入股，他有房子可以做設定，有什麼辦法調到錢，因為證人閉長壽之前他的房子有在我這邊做過二胎，所以知道我有在做民間借款，我就給他們建議，要看房屋有無價值，如果有價值，我可以建議金主放款給他們，他們說因為被告曾００信用不好，只要先清償銀行貸款及信用貸款，半年後就可以再向銀行辦理貸款來清償民間的私人貸款。後來有一次是我、證人閉長壽、被告曾００與吳良俊即原告吳敏凰的弟弟前往被告曾００位於大甲的家中，我跟吳良俊在附近的便利商店等候，主要是我要去評估房屋的價值，只有證人閉長壽有進去家裡，他們在裡面談什麼我不清楚，屋內有誰我也不知道。但是證人閉長壽跟被告曾００出來之後有說被告曾金木有同意要設定抵押。另外一次我記得是跟代書、證人閉長壽、被告曾金木、被告曾００要設定房屋抵押，我有先告知代書李家琪抵押權人就是原告兩位金主，所以他的抵押權設定契約書在臺南已經先打好了，並有請他進去之後要親自請被告曾金木、被告曾００簽名蓋章，並告知半年後要辦理銀行貸款以清償本件私人貸款。該次我也是在屋外等候，是證人閉長壽、李家琪及被告曾００進去被告曾金木的家中。（原告共同訴訟代理人問：後來設定完成700 萬元之後金主有無撥款？）有。（原告共同訴訟代理人問：款項到那裡去了？）清償彰化銀行的房貸300多萬元，渣打信貸30多萬元，其餘現金拿給被告曾００。」等語（見原審卷第122頁）明確，核與證人李家琪於原審證稱：「（原告共同訴訟代理人問：簽立系爭契約書當天，你有無向被告曾金木、被告曾００說明設定本件抵押權的意義，目的及借款對象等細節？）有。我當天跟證人王００、被告曾００及證人閉長壽，我們一起上臺中，證人王００在外等候，我們其餘三人進入被告曾金木家中，在場的人有被告曾金木夫妻、被告曾００、我及證人閉長壽共五人，我有解釋系爭抵押權用意，我說被告曾００需要資金借款，金主有同意借款給他們，所以由他們設定抵押權，由金主的資金清償銀行的貸款之後，等信用恢復再由被告曾００向銀行借款，再還清金主的本件私人貸款，我有向他們這樣說明。（原告共同訴訟代理人問：你是否有向他們解釋抵押權人就是金主？）有。因為設定抵押債務人兼義務人需要提供印鑑證明，而當時只有被告曾金木有印鑑證明，我向被告表示如果是被告本人到場核對，就不需要提供印鑑證明，所以本件是由被告曾００親自前往地政事務所送件，我與證人０００、證人王００也有同行，因為地政是現場核對會問被告曾００本人是否知道設定抵押權的內容，包含是設定抵押權給誰及設定金額等。」等語（見原審卷第124頁）大致相符，並有系爭抵押權設定契約書（見原審卷第130-132）在卷可稽，可知本件借款係由曾００、上訴人曾金木親自商談，亦已明瞭借款之對象即為系爭抵押權設定契約書上所記載之抵押權人，且其等皆為系爭抵押權設定契約書上之義務人兼債務人，並均在債務人欄位內簽名、蓋章，則曾００、上訴人曾金木既已對借款對象、金額、利息、還款條件等必要之點均有所認識，並透過簽立系爭抵押權設定契約書之方式表示其合意，進而設定系爭抵押權給被上訴人，則被上訴人與曾００、上訴人曾金木間確實成立本件消費借貸之法律關係並已生效無誤。 (二)上訴人雖抗辯伊與被上訴人間並未成立借款關係，並舉證人閉長壽於原審證稱：「我的意思是說因為系爭抵押權的抵押權人是兩位女生，所以我就以蔣先生的太太及我同居人的名義說是他們兩位出資等語（見原審卷第121頁），作為本件借款關係存在於曾００、上訴人曾金木與０００、蔣邵裘間之證據，然證人０００上開所證與證人李００於原審之證詞互異，且無其他補強證據可佐，而證人０００於原審亦證稱：「（原告訴訟代理人問：本件借款是否你借給被告曾００及被告曾金木？）不是。（原告訴訟代理人問：是否蔣邵裘借給他們？不是…。（原告共同訴訟代理人問：本件借款並非證人０００所借而是被告曾金木、被告曾００？）本件是被告曾００需要入股金，所以是被告曾００借用的，撥款的款項也是由被告曾金木、被告曾００使用。」等語（見同上卷頁）為據，惟被上訴人仍否認有借款給曾００與上訴人曾金木，實難單憑證人閉長壽之證詞即逕認曾００與上訴人曾金木與０００有達成向０００、蔣邵裘借款之意思合致。況依曾００於系爭本票事件中所提書狀（見原審卷第26頁），其上記載：「經大鮪堂水產有限公司實際負責人閉長壽先生介紹被告王００先生約定借貸700萬元」等語，可見其亦不否認閉長壽、王００為介紹貸與人之角色，故自無從認定上訴人抗辯本件借款之債權人為閉長壽、蔣邵裘乙事為真正。二、關於被上訴人起訴請求確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號1至3所示不動產於105年2月2日設定之系爭600萬元抵押權所擔保之債權不存在，並請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號1至3所示不動產於105年2月2日設定之系爭600萬元抵押權之設定登記，有無理由之分析： (一)按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限，民事訴訟法第247條第1項、第2項定有明文。又民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。本件被上訴人主張上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號1至3所示不動產所設定之系爭600萬元抵押權所擔保之債權不存在，為上訴人曾金木、葉振瀛所否認，則雙方就系爭600萬元抵押權所擔保債權是否存在顯有爭執，且此攸關被上訴人依強制執行程序聲請拍賣不動產有無執行實益及受償金額之多寡，對被上訴人於私法上之地位難謂無受侵害之危險，又此項危險得以對上訴人曾金木、葉振瀛之確認判決除去，則被上訴人提起本件確認之訴，應有即受確認判決之法律上利益，因而有權利保護之必要。 (二)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨（最高法院42年台上字第170號判例、103年度台上字第1451號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。故消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。 ⒈承上規範意旨及說明，本件被上訴人請求確認系爭600萬元抵押權所擔保之債權不存在，上訴人曾金木、葉振瀛則以系爭600萬元抵押權係擔保上訴人葉振瀛對上訴人曾金木之消費借貸債權乙詞置辯，依前揭說明，自應由上訴人曾金木、葉振瀛就系爭600萬元抵押權所擔保之消費借貸債權存在之事實，包含上訴人曾金木、葉振瀛2人間有借貸之意思表示合致及本於借貸之意思交付借款之事實，負舉證責任。 ⒉上訴人曾金木、葉振瀛雖舉借據、存摺交易明細等為證，然觀之借據2紙（見原審卷第85、89頁），其上記載借款人為上訴人曾金木與葉麗如，並非僅如系爭600萬元抵押權之土地押權設定契約書（見本院卷第198-199頁）所載係以上訴人曾金木為唯一之義務人兼債務人，已與系爭600萬元抵押權之設定內容不同，且就其等提出交付借款之證據以觀，上訴人曾金木、葉振瀛僅提出上訴人葉麗如大甲分行帳戶明細（見原審卷第86-88頁），亦無其他證據可佐上訴人葉麗如資金往來與上訴人曾金木之關係，難認其等抗辯上訴人曾金木確有收受系爭600萬元抵押權所擔保之600萬元借款屬實；則上訴人曾金木、葉振瀛間是否確有發生此筆600萬元消費借貸關係，而約定以系爭600萬元抵押權擔保該筆借款，顯非無疑。 ⒊準此，上訴人曾金木、葉振瀛既未能證明系爭600萬元抵押權所擔保之金錢消費借貸債權之存在，被上訴人主張系爭 600萬元抵押權所擔保之債權不存在，即應採為本件判斷之基礎。 (三)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利；所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第242條第1項前段、第767條第1項分別定有明文。 ⒈上訴人曾金木及曾００父子對被上訴人上開借貸關係，有本票為證（原審卷第9頁），佐以前述抵押權設定金額、約定代償及給付現金數額暨本金利息之關連性，與一般民間借貸之本金、利息、抵押權設定常情相符，上訴人亦未否認上開利率等情，足見其彼此間應有700萬元債權債務關係存在。 ⒉又系爭600萬元抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，為債權擔保之系爭600萬元抵押權即無所從屬，然附表一編號1至3所示不動產卻仍存有系爭600萬元抵押權登記，就上訴人曾金木之上開不動產所有權，即有所妨害。 ⒊上訴人曾金木迄未請求上訴人葉振瀛塗銷系爭600萬元抵押權登記，顯然怠於行使權利，而被上訴人對上訴人曾金木確有債權，業據論斷如上，則被上訴人因有保全債權之必要，依民法第242條第1項前段、第767條第1項規定，代位上訴人曾金木請求上訴人葉振瀛塗銷系爭600萬元抵押權登記以除去妨害，核屬有據。三、關於被上訴人起訴請求確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產於105年4月11日所為買賣之債權行為及 105年4月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，並請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號3所示不動產於105年4月25日以買賣為登記原因之所有權移轉登記，有無理由之分析： (一)被上訴人主張曾００與上訴人曾金木向伊等借款迄未償還，堪信為真，已如上述，被上訴人復主張上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產於105年4月11日所為買賣之債權行為及105年4月25日所為所有權移轉之物權行為，屬通謀虛偽意思表示，應為無效，且害及被上訴人之債權，致無法對上訴人曾金木追償等語，為上訴人曾金木、葉振瀛所否認，則上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產所為買賣之債權行為及物權行為是否無效，將使被上訴人對上訴人曾金木之上揭債權得否受償處於不安之狀態，依前揭規定及上開最高法院判例意旨，認被上訴人提起本件消極確認訴訟，具有受確認判決之法律利益，應予准許。 (二)按民法第87條第1項前段規定：「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。」，而通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院62年台上字第316號民事判例意旨參照）。再因出於通謀虛偽意思表示所成立之買賣債權契約及其所有權移轉登記之物權行為自應認為無效。縱使虛偽意思表示之買受人，已因無效之債權行為及物權行為完成土地所有權移轉登記，仍不能取得所有權，該虛偽買受人當然不得本於所有人之地位行使民法第767條之物上請求權（最高法院94年度台上字第1640號裁判意旨參照）。 ⒈被上訴人主張上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產所為買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權行為均屬通謀虛偽意思表示，應為無效乙節，為上訴人曾金木、葉振瀛所否認並以前詞置辯。 ⒉惟觀之上訴人曾金木、葉振瀛雖提出其等簽立之不動產買賣契約書（見原審卷第90-9 2頁），其上乃記載：「第參條本契約成立同時，雙方同意買方以前欠債務抵付新台幣：220 萬元整，而由賣方確實親收足訖。」，且簽立日期為105年4月11日，對照上訴人所提出之借款流程，其等係抗辯因上訴人曾金木於105年3月間另向上訴人葉振瀛借款55萬元未予償還，雙方遂約定先由上訴人葉振瀛以該55萬元債權予以抵付，至其餘165萬元部分，再由上訴人葉振瀛分別於105年4月 19日、105年4月22日、105年4月28日、105年5月4日及105年8月15日合計匯款共165萬元至上訴人曾金木大甲分行帳戶之方式付清云云，顯與上開契約書所載以上訴人曾金木前所積欠之債務共計220萬元抵償買賣價款之文義有異。 ⒊況且，參酌上訴人葉麗如大甲分行帳戶明細（見原審卷第87頁）僅能顯示105年3月7日有自上訴人葉麗如之胞妹葉碧珠處匯入50萬元，然仍未能佐證此筆款項屬於上訴人曾金木向葉振瀛之借款，更與上開契約書所約定之不動產買賣價款金額均不相符，足見上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3 所示不動產之買賣債權與物權行為，並非具有買賣之真意，依前揭規定與說明，自屬通謀虛偽意思表示，應為無效。 ⒋承上，被上訴人主張上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號3所示不動產於105年4月11日所為買賣之債權行為及105年4 月25日所為所有權移轉之物權行為均無效，應有理由。 (三)按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242 條前段定有明文。又債務人欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽意思表示，將其所有不動產移轉登記與第三人者，債權人可行使代位權，代位債務人請求第三人塗銷登記（最高法院71年度台上字第4342號判例意旨參照）。 ⒈上訴人曾金木、葉振瀛間均明知就附表一編號3所示不動產實際上無買賣關係，其等以買賣為原因所為之所有權移轉登記行為，亦顯係上訴人曾金木為逃避其對被上訴人之債務，欲免該不動產遭強制執行，而與上訴人葉振瀛通謀所為之虛偽意思表示，為自始、當然、確定不生所有權變動之效力，上訴人曾金木得請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號3所示不動產之所有權移轉登記，以回復原狀。 ⒉又被上訴人為上訴人曾金木之債權人，已如前述，上訴人曾金木於附表一編號3所示不動產移轉所有權登記後，迄今未行使其回復原狀之權利，是被上訴人主張上訴人曾金木怠於行使其回復原狀請求權，且為保全債權有代位行使上訴人曾金木權利之必要，應屬可採。 ⒊故依前開說明，被上訴人主張其得行使代位權，代位上訴人曾金木請求上訴人葉振瀛塗銷附表一編號3所示不動產之所有權移轉登記，亦屬有據。四、關於被上訴人請求撤銷上訴人曾金木、葉麗如間就附表一編號1至2所示不動產於105年2月23日所為贈與之債權行為及於105年4月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求上訴人葉麗如塗銷附表一編號1至2所示不動產於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為上訴人曾金木所有，有無理由之分析： (一)按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判例意旨參照）。 ⒈上訴人曾金木係於105年4月26日將附表一編號1至2所示土地贈與給上訴人葉麗如，並於同年4月26日以贈與為登記原因，將附表一編號1至2所示土地所有權移轉登記予上訴人葉麗如等情，業如如前，而被上訴人則於106年3月31日起訴，有民事起訴狀上本院收文戳章附卷可查。 ⒉承上，本件自應認被上訴人提起本件訴訟，並未逾民法第 245條所定行使民法第244條撤銷權之1年法定除斥期間，其撤銷訴權尚存，法院自得審究被上訴人本件撤銷訴訟有無理由。 (二)按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債權人依第1項之規定，聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。民法第244條第1項、第4 項前段定有明文。而撤銷權之行使，係在保全債務人之責任財產，用以確保債權，故債權人依民法第244條規定，撤銷債務人所為之無償行為者，祇須具備下列之要件，即：⑴為債務人所為之法律行為，⑵其法律行為有害於債權人，⑶其法律行為係以財產權為目的。至於債務人之法律行為除有特別規定外，無論為債權行為抑為物權行為，均非所問（最高法院42年台上字第323號判例意旨參照）。所謂有害於債權，係指因債務人所為之無償行為，致其責任財產減少，使債權不能或難於獲得清償之狀態而言。 ⒈被上訴人主張曾００與上訴人曾金木向其借款迄未償還，堪信為真，已如上述，是被上訴人確為上訴人曾金木之債權人，而觀之上訴人曾金木之全國財產稅總歸戶財產查詢清單（見原審卷袋內），可知上訴人曾金木贈與附表一編號1至2所示土地價值，竟超過其原本財產之半數，所餘財產及持有之土地價值顯然不足以清償其對被上訴人之債務，已陷於無資力之狀況。 ⒉承上，上訴人曾金木所為本件無償行為，自害及被上訴人債權，揆諸上開規定及說明，被上訴人請求撤銷上訴人曾金木、葉麗如間就附表一編號1至2所示不動產於105年2月23日所為贈與之債權行為及於105年4月26日所為所有權移轉之物權行為，及請求上訴人葉麗如塗銷附表一編號1至2所示不動產於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，回復登記為上訴人曾金木所有，於法有據。伍、綜上所述，㈠上訴人曾金木、葉振瀛未能證明系爭600萬元抵押權所擔保之債權確實存在，且上訴人曾金木迄未請求上訴人葉振瀛塗銷系爭600萬元抵押權之設定登記，而有怠於行使權利之情形，因之，被上訴人請求判決確認上訴人曾金木、葉振瀛間就附表一編號1至3所示不動產於105年2月2日所設定系爭600萬元抵押權所擔保之債權不存在，併依民法第242條第1項前段、第767條第1項規定，代位上訴人曾金木請求上訴人葉振瀛塗銷系爭600萬元抵押權登記，於法有據；㈡又被上訴人起訴請求確認上訴人曾金木、葉振瀛間就買賣附表一編號3所示不動產於105年4月11日、105年4月25 日分別所為之買賣債權行為及物權行為，因通謀虛偽意思表示而無效，並代位訴請上訴人葉振瀛應將上訴人曾金木、葉振瀛於105年4月25日就附表一編號3所示不動產以買賣為登記原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，亦於法有據；㈢再被上訴人訴請撤銷上訴人曾金木與葉麗如間就附表一編號1至2所示土地，於105年2月23日所為贈與之債權行為及於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉之物權行為，並進而請求上訴人葉麗如塗銷附表一編號1至2所示土地於105年4月26日以夫妻贈與為登記原因所為之所有權移轉登記，均於法有據。㈣從而，原審就上開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，核無不合；上訴意旨猶執前詞指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。陸、本件事證已臻明確，因本件爭點主要為上訴人間之金錢借貸、買賣等法律關係是否真實，而關於系爭債權等是否存在，已據原審及本院論斷如前，則關於上訴人曾金木與其兒子曾００間之法律關係，乃至上訴人根據刑事卷證所載等內容之推演、臆則，經揆以民事證據法則，可認並不足以否定或動搖上開基本事實之認定，自無再為贅述之必要。另兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與適用上開法律規定而應為之判決結果，不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國 108 年 9 月 11 日民事第六庭審判長法官盧江陽法官許石慶法官黃玉清正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費。書記官陳志德中華民國 108 年 9 月 12 日

臺灣高等法院臺中分院107年度重上字第160號

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