臺灣高等法院 臺中分院107年度重上字第211號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 11 月 25 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　107年度重上字第211號上　訴　人　曾金華
訴訟代理人　韓忞璁律師（法扶律師）
被 上訴 人　李勝家
訴訟代理人　汪紹銘律師（法扶律師）
被 上訴 人　遠雄運輸股份有限公司

法定代理人
即 清算 人　李憶青
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國107年7月30日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第58號第一審判決，一部提起
上訴，本院於109年11月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、被上訴人甲○○應再給付上訴人新臺幣239萬8924元及自民
國105年10月11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、其餘上訴駁回。
四、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由被上訴人甲○○負擔百分之28，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
被上訴人遠雄運輸股份有限公司（下稱遠雄運輸公司）經合法通知，未於本院言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為
判決。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：被上訴人甲○○（下稱甲○○）在遠雄運輸公司擔任司機，上訴人則在遠雄運輸公司擔任司機班長。甲○○於民國104年12月20日14時15分許，在遠雄運輸公司位在
臺中市○○區○○路00號42之2停車場內，因認為其車輛維
修乙事遭上訴人刁難，而與上訴人發生口角，進而隨手拾起放置在一旁之鐵管1支，以雙手持該鐵管猛力向上訴人頭部
揮擊1下，上訴人因而倒地不起，雖經遠雄運輸公司其他員
工即時將上訴人送醫救治，上訴人仍因頭部遭受鐵管重擊致顱骨閉鎖性骨折伴有硬腦膜下之重創，而受有外傷性腦損傷併右側偏癱併失語症等永久性嚴重減損語能、一肢以上機能等重傷害，甲○○自應負損害賠償責任。而事發當時，上訴人與甲○○是在協調車輛維修事宜，乃執行職務之必要行為，遠雄運輸公司應負僱用人責任。上訴人係52年10月26日生，因系爭事故喪失勞動能力比例為百分之100，受傷迄至勞
動基準法第54條規定強制退休年齡65歲（即117年10月25日
）為止，尚有12年10月又5日，且上訴人於104年8至11月之
平均月所得為新臺幣（下同）5萬4989元，以年所得65萬9868元計算，上訴人受有喪失勞動能力損失計847萬6994元。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項前段，請求甲○○應再與遠雄運輸公司連帶給付上訴人847萬6994元本息（未
繫屬本院者，不予贅述）。
二、被上訴人部分：
（一）甲○○抗辯：上訴人主張其因系爭事故，勞動能力減少百分100，係以其經全民健康保險重大傷病核定為「重大創
傷且嚴重程度達16分以上」中度身心障礙。然上訴人案發後有使用訴外人曾金漢之華南銀行鶯歌分行帳號000000000000號帳戶（下稱曾金漢帳戶），而曾金漢帳戶於105年1月至106年11月，有「昌達陶瓷」轉帳至該帳戶的紀錄，
此顯為上訴人事發後的薪資收入，足證上訴人並無勞動能力減損。上訴人於仁愛醫療財團法人台中仁愛醫院（下稱仁愛醫院）住院接受復健治療至出院為止，已有行走能力，生活自理大部分可自行完成；於中山醫學大學附設醫院（下稱中山附醫）門診檢視，其右側上、下肢肌力4分（
正常肌力為5分）、右手手指精細動作執行困難，但可自
行走動，不需他人扶持，可自行更衣、沐浴及進食，可聽懂一般口語指令，可以簡單語句表達溝通，但不流利，經常會有字彙選擇困難，不知如何表達，尚難認上訴人已完全喪失勞動能力。而臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）固鑑定上訴人符合勞保失能給付標準神經失能審核第2-4項
「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事輕便工作者，失能等級第七級，勞動能力減損百分之69.21，然
該勞動能力減損之百分比並無任何學理依據，只是依據法學教科書之表格，自不足採。縱認上訴人有勞動能力減損，亦應以中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附醫）鑑定勞動能力減損百分之45為可採。至於計算上訴人勞動能力減損之賠償金額，應以基本工資為計算基礎，並計算至年滿60歲為止。又上訴人於事發當時，有做勢向甲○○衝過來，甲○○回頭閃避上訴人，看到旁邊有1支鐵管，就順勢
將鐵管拿起揮舞，並打到上訴人頭部，上訴人作勢衝向甲○○的動作，造成本件損害之發生及擴大，上訴人亦與有過失，應負百分之30之責任等語。
（二）遠雄運輸公司未於本院準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何抗辯，惟據其於原審到庭陳述及書狀抗辯：上訴人與甲○○均係向遠雄運輸公司租車營業，非屬僱傭關係。縱認有僱傭關係，甲○○對上訴人為侵權行為之地點，係在遠雄運輸公司位於臺中市○○區○○路00號42之2司機休息室前，且時間是104年12月20日星期日，上訴人與甲○○均係休假期間，沒有上班，兩人只是偶然相遇，並非執行職務，雙方係因車子維修問題而起口角，甲○○持鐵管毆打上訴人，乃甲○○之個人犯罪行為，與執行職務無關，遠雄運輸公司無須與甲○○負連帶損害賠償責任等語。
三、原審判命甲○○應給付上訴人25萬4397元，及自105年10月
11日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並依
職權為假執行及附條件免為假執行之宣告。另駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服，一部提起上訴，上訴人及甲○○之聲明如下：
（一）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分
廢棄。㈡甲○○應再與遠雄運輸公司連帶給付上訴人847
萬6994元，及自105年10月11日起至清償日止，按週年利
率百分之5計算之利息。
（二）甲○○答辯聲明：上訴駁回。
四、本院之判斷：
（一）甲○○應依民法第184條第1項前段、第193條第1項規定，對上訴人負損害賠償責任：
㈠甲○○、上訴人分別在遠雄運輸公司擔任司機、司機班長，甲○○於104年12月20日14時15分許，在遠雄運輸公司
位在臺中市○○區○○路00號42之2停車場司機休息室前
，因認其車輛維修乙事遭上訴人刁難，而與上訴人發生口角，進而隨手拾起放置在一旁之鐵管1支，再以雙手持該
鐵管猛力向上訴人頭部揮擊1下，上訴人遭甲○○以鐵管
攻擊後倒地不起，雖由遠雄運輸公司其他員工即時將其送醫救治，仍因頭部遭受鐵管重擊致顱骨閉鎖性骨折伴有硬腦膜下之重創，而受有外傷性腦損傷併右側偏癱併失語症等傷害，為兩造所不爭執，此外並有中山附醫診斷證明書、病歷、仁愛醫院病歷、全民健康保險重大傷病核定審查通知書、中華民國身心障礙證明附卷可稽（詳原審卷㈠第24至35頁），堪認為真實。按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。甲○○故意持鐵管揮擊上訴人頭部，致上訴人受有上開傷害，其故意侵權行為與上訴人受傷結果間，具有相當因果關係，上訴人依民法第184條第1項前段之侵權行為法律關係，請求甲○○負損害賠償責任，於法自屬有據。
㈡按不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任，民法第193條第1項定有明文。上訴人主張其因甲○○之侵權行為，致喪失勞動能力比例為百分之100，其為52年
10月26日出生，系爭事件發生時起至勞動基準法第54條規定強制退休年齡65歲（即117年10月25日）為止，尚可工
作12年10個月又5日，以年所得65萬9868元計算，減少勞
動能力損害金額為847萬6994元等情，為甲○○所否認。
經查：
⒈上訴人頭部因遭甲○○以鐵管重擊致顱骨閉鎖性骨折伴有硬腦膜下之重創，而受有外傷性腦損傷併右側偏癱併失語症等傷害，經原審囑託仁愛醫院、中山附醫鑑定上訴人之勞動能力減損比例，仁愛醫院以106年3月17日仁中醫事字第10601308號函復：「此病患於住院期間接受復健治療到出院時，已可以達行走能力，生活自理大部分可自行完成，至於勞動能力必須視其從事何種工作決定。」（詳原審卷㈠第85至86頁）；中山附醫以107年4月16日中山醫大附醫法務字第1070003167號函復：「一、病人乙○○於104
年12月20日受傷至今已超過2年，仍有部分肢體功能及語
言功能障礙，因此應屬難以恢復至正常狀態。…三、病人乙○○因創傷性腦傷併右側肢體無力及失語症，於107年2月5日、同年3月15日在本院復健科門診就診2次，於門診
檢視病人右側上、下肢肌力4分（正常肌力為5分）、右手手指精細動作執行困難，但可自行走動，不需他人扶持，可自行更衣、沐浴及進食。可聽懂一般口語指令，可以簡單語句表達溝通，但語暢不流利，經常會有字辭選擇困難，不知如何表達。」，同院另以107年5月16日中山醫大附醫法務字第1070004228號函復：「…病人乙○○之勞動能力減損比例事項，本院僅得就該病人之病況作說明，歉難給予數字比例。」（詳原審卷㈡第80、84頁）。依此可知，上訴人所受上開傷害經就醫復健治療後，雖仍存有肢體行動、語言之障礙，然尚未達完全喪失勞動能力之程度，且仁愛醫院、中山附醫僅未具體鑑定出其勞動能力減損比例，並非認定完全無勞動能力減損，是上訴人主張其勞動能力減損比例為百分之100，及甲○○主張上訴人並無任
何勞動能力減損，均無可採。
⒉於上訴人提起上訴後，經本院再次囑託臺中榮總鑑定，該院以108年6月28日中榮醫企字第1084201961號函附鑑定結果：「病患乙○○於104年12月20日遭受頭部外傷併顱骨
骨折及顱內出血，於中山附醫接受手術治療後於該院門診復健及追蹤至今。於108年6月21日至本院復健科鑑定之健康情況如下：意識清楚，可理解口語命令但表達不流暢，有構音障礙。右側肢體稍無力，肌力可達3分，右手協調
性差。可獨立行走。曾員受傷至今已滿3年，腦傷遺存症
狀趨於固定，且已領有中度身障資格。再復健或藉由其他治療亦無法完全治癒。現存症狀符合勞保失能給付標準第2-4項『中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身僅能從事
輕便工作者』，失能等級第7級，勞動力減損百分之69.21。」（詳本院卷㈠第58至59頁），惟因臺中榮總鑑定上訴人勞動能力減損比例數值之依據，僅係參考學者所著「詳解損害賠償法」書中之「各殘廢等級喪失或減少勞動能力比率表」，而該比率表係學者依勞工保險條例第53條附表所載殘廢等級製作，共分15等級，並說明：「1、2、3級
均為終身不能從事任何工作，故為百分之百喪失勞動能力。4至15級係按體力勞動者為標準而擬定減少勞動能力比
率，對商人、公務員、教師等智力勞動者，並不完全可以適用。故於實際運用時，宜斟酌被害人之職業、智能、性向、年齡、再教育等因素加以適當調整（增減）。」，有該醫院108年8月29日中榮醫企字第1084202707號函附鑑定書及表格附件在卷可參（詳本院卷㈠第108至110頁），顯見該比率表所載4至15等級之勞動能力減少比率，僅係按
等級數平均遞減所得之比率上限，未斟酌被害人個別條件，尚不能一體適用於相同失能等級者。復經本院再囑託中國附醫按上訴人從事砂石車司機工作內容，鑑定其勞動能力減損，該院依據美國醫學會所出版「永久障礙評估指引第六版」作為障礙認定標準，並依據行政院勞工委員會2009年12月出版之「勞工保險失能評估操作手冊」，以「永久障礙評估指引」估算之全人損傷百分比為基準，依序調整未來收入能力降低、職業調整、年齡調整，綜合評估上訴人創傷性腦傷害併顱內出血，遺有神經功能障礙，符合失能項目2-4項「中樞神經系統機能遺存顯著失能，終身
僅能從事輕便工作者」，失能等級第7級，考量上訴人之
病情與客觀檢查結果，並斟酌其從事之職業與年齡，其喪失或減少勞動能力程度之比率為百分之45，有中國附醫109年8月20日院醫行字第1090012120函附鑑定意見書可考（詳本院卷㈡第291至294頁），其鑑定精確詳實，可採為本件認定之依據。至甲○○辯稱上訴人有借用曾金漢設於華南銀行鶯歌分行之帳戶供「昌達陶瓷」轉帳之用，該轉入之款項屬上訴人之工作薪資所得，顯見於系爭事件發生後，上訴人並非無工作收入而有減損勞動能力等語，惟按勞動能力有無減少，自應就被害人受侵害前、後之身體健康狀態比較之，倘被害人身體健康被侵害，致原依其受侵害前之身體健康狀態、專門技能可從事之工作，因此無法從事或受有限制者，則縱其仍可從事其他工作，亦難謂其勞動能力未有減損（最高法院99年度台上字第176號判決參
照）。上訴人已否認「昌達陶瓷」轉入上開帳戶之款項為其工作薪資所得，並提出曾金漢之105、106年度綜合所得稅各類所得資料清單（詳本院卷㈡第19、21頁），證明該工作薪資所得確實為曾金漢任職於昌達陶瓷股份有限公司之工作薪資所得，與其無關。且上訴人縱然於系爭事件發生後，仍可繼續其他工作以獲取薪資收入，仍難謂上訴人無勞動能力減損之情，甲○○上開所辯之詞，並不足採。⒊按民法第193條第1項所謂減少勞動能力，乃指職業上工作能力一部之滅失而言。審核被害人減少勞動能力之程度時，自應斟酌被害人之職業、智能、年齡、身體或健康狀態等各種因素，不能以一時一地之工作收入為準（最高法院108年度台上字第1511號判決參照）。上訴人主張其於系
爭事件發生時，係任職於遠雄運輸公司擔任砂石車司機工作，於104年8至11月份之月平均所得為5萬4989元（計算
式：4萬6698元＋4萬5332元＋6萬3932元＋6萬3993元÷4
＝5萬4989元，元以下4捨5入，下同），應以該數額作為
其每月工作所得之認定，並提出薪資袋為證（詳原審卷㈠第43至44頁）。惟上訴人自陳係於104年7月15日才到遠雄運輸公司任職，迄至系爭事件發生前僅工作4個月（詳本
院卷㈠第111頁），且因上開工作所得每月金額高低落差
甚大，其中尚包含「借支2萬元」之爭議項目，依此短期
工作所得收入，逕採為認定上訴人長期勞動能力減損之標準，並不允當。經本院審酌上訴人領有職業聯結車駕駛執照，並自90年7月12日起在其他投保單位即統聯汽車客運
股份有限公司（下稱統聯公司）任職至102年10月30日退
保，期間長達12餘年，有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表附卷可查（詳本院卷㈠第112頁），其後於107年7
月15日轉至遠雄運輸公司擔任砂石車司機工作，亦係從事駕駛大型車輛的運輸行業，若無系爭事件發生，上訴人應可繼續從事相類似之工作以獲取所得收入，故認以上訴人在統聯公司任職期間之每月投保薪資4萬3900元，作為其
長期勞動能力減損之計算標準，應較公允。依此，上訴人每年勞動能力減損之損害賠償金額為23萬7060元（計算式：4萬3900元×45％×12＝23萬7060元）。又上訴人為52
年10月26日出生，有上訴人之中華民國身心障礙證明、身分證影本附卷可參（詳原審卷㈠第35、80頁），系爭事件發生日為104年12月20日，而依勞動基準法第54條第1項第1款法定退休年齡65歲，上訴人尚可工作至117年10月25日。依霍夫曼式計算法扣除中間利息（首期給付不扣除中間利息），核計其至117年10月25日止，勞動能力減損之賠
償金額為239萬8924元【計算方式為：237060×9.0000000
0+（237060×0.00000000）×（10.00000000-0.00000000
）=0000000.00000000。其中9.00000000為年別單利5％第12年霍夫曼累計係數，10.00000000為年別單利5％第13年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿1年部分折算年數之
比例（310/366=0.00000000）】。是上訴人得向甲○○請求勞動能力減損之賠償金額為239萬8930元，逾此範圍之
請求，即屬無據。至甲○○雖辯稱應以勞工保險條例第58條第2項第1款所定60歲，作為上訴人勞動能力之年限等語，然該條係為請領老人給付而制定，本不適宜作為勞動能力年限之參考，且與勞動基準法明訂雇主不得強制退休之年齡限制規定，乃政府為因應人口結構調整、臺灣國民平均壽命提高、勞動人口年齡有延後趨勢等考量因素，而提高勞工法定強制退休年齡之立法政策目的相左，故對於上訴人剩餘勞動能力之年限，仍以上開勞動基準法規定之65歲為當，甲○○上開所辯之詞，尚無可採。
（二）遠雄運輸公司無需依民法第188條第1項前段，與甲○○連帶對上訴人負損害賠償責任：
㈠按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，即應認其人為該他人之受僱人（最高法院88年度台上字第2618號判決參照）。又所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，所稱之執行職務，除執行所受命令或受委託之職務本身外，受僱人如濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內。然若於客觀上並不具備受僱人執行職務之外觀，或係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關者，即無本條之適用（最高法院104年度台上字第977號、100年度台上字第609號判決參照）。
㈡上訴人主張甲○○係受僱於遠雄運輸公司擔任砂石車司機，於104年12月20日14時15分許，在遠雄運輸公司停車場
內，整理其平常駕駛車號000-00號車輛時打傷上訴人，乃屬於執行業務過程中對上訴人之權利有所侵害，遠雄運輸公司為甲○○之僱用人，應依民法第188條第1項前段規定與甲○○連帶負損害賠償責任等情，為遠雄運輸公司否認，辯稱甲○○係向其租車營業，雙方並無僱傭關係；縱認有僱傭關係，事發當日為星期日，非上班期間，甲○○打傷上訴人，乃甲○○之個人犯罪行為，與執行司機業務無關等語，並提出甲○○之承租人資料卡、承租人執行業務所得單據為證。經查：
⒈甲○○於原審已承認事發當時其係受僱於遠雄運輸公司擔任司機，為僱傭關係等語（詳原審卷㈠第66頁），由甲○○負責駕駛之車號000-00號車輛原為遠雄運輸公司所有，嗣於106年1月10日過戶給盛海物流有限公司，此有交通部公路總局臺中區監理所豐原監理站106年9月26日中監豐站字第1060256197號函、上開車輛之照片附卷可查（詳原審卷㈡第42頁，本院卷㈡第361頁），而遠雄運輸公司提出
之承租人資料卡，其上僅填載甲○○之個人資料及貼有職業聯結車駕駛執照、身分證影本正反面（詳原審卷㈠第81頁），並無任何租賃相關條款之文字約定。依遠雄運輸公司用以表徵甲○○工作所得之承租人執行業務所得單據，該單據係以電腦打字作成，首行繕打「十二月承租人執行業務所得」、左側欄位第一、二列上繕打「承租人」、「所得金額」之文字（詳原審卷㈠第133頁），此與同為遠
雄運輸公司砂石車司機之上訴人，其8月至12月份之「承
租人執行業務所得」單據之製作格式及繕打內容大致相同（詳原審卷㈠第43至44、133頁），僅8月份單據左側欄位第一列上係繕打「司機」，及8、9月份單據左側欄位第二列上係繕打「薪資金額」，以及9、10、11月份單據上另
繕打「班長津貼」有些微差異，顯然從上開承租人資料卡、承租人執行業務所得之單據內容上，無從判別甲○○與遠雄運輸公司間存在之法律關係，究為租車營業之租賃關係，抑或為受僱砂石車司機之僱傭關係。惟據證人即原任職在遠雄運輸公司擔任砂石車司機楊○○證稱：我在遠雄運輸公司工作半年，擔任砂石車司機，於104年12月離職
，我所駕駛的砂石車是由遠雄運輸公司提供，薪水是計趟抽成，一趟來回運費大概3000元，司機可以抽2成，每個
月底結算1次，我認識乙○○與甲○○，都是我之前在遠
雄運輸公司的同事，他們工作都跟我一樣，也是砂石車司機，薪資算法也跟我一樣。據我所知，司機都是受僱於遠雄運輸公司，不是向遠雄運輸公司租車。上訴人有擔任司機班長，工作內容包含駕駛砂石車以及車輛檢修。所謂車輛檢修是指砂石車有問題時，司機要向班長講，班長會檢查問題是什麼，再回報給公司去送修等語（詳原審卷㈡第5至6頁）。可知甲○○係任職於遠雄運輸公司擔任砂石車司機，縱雙方間並未簽訂有僱傭契約之形式，惟客觀上仍係為遠雄運輸公司駕駛砂石車輛，並受遠雄運輸公司指派司機班長即上訴人之管理，而有為遠雄運輸公司服勞務並受其監督之事實，揆諸上開說明，確為遠雄運輸公司之受僱人。
⒉惟遠雄運輸公司辯稱104年12月20日係星期日，當日遠雄
運輸公司人員沒有上班等情，業據其提出其公司行政人員之指紋打卡列印資料為證（詳原審卷㈠第82至83頁），且與證人楊○○證稱：那天是休假日，不用上班等語（詳原審卷㈡第6頁）相符，堪信為真實。而遠雄運輸公司辯稱
甲○○打傷上訴人，乃甲○○之個人犯罪行為，與執行司機業務無關。以證人楊○○證稱：案發前乙○○從外面釣魚回來，把魚拿到廚房給我煮，所以我是在廚房煮魚。104年12月20日當天，甲○○沒有上班，因為當天是休假日
，司機都不用上班工作。據我所知，上訴人是因為公司叫他去看車子要不要修，所以他才到公司的停車場，另外公司有1位馬姓股東約上訴人談話，所以當天上訴人才會去
公司停車場檢查車輛，並且預計之後要去跟老闆講話。我剛剛講的這個過程是因為公司有1個LINE群組，公司老闆
在LINE群組跟上訴人說，所以我才會看到。甲○○因為是外地人，大部分時間都住在公司停車場內的宿舍，大部分休假也沒有回家，所以當天他有在公司。104年12月20日
早上我與上訴人一起去釣魚，並一起回到公司等語（詳原審卷㈡第6至7頁），上訴人亦自陳其於104年12月20日當
天有排休假，後來被遠雄運輸公司叫回公司去處理車輛檢查，就先去臺中港釣魚再去車廠等語（詳原審卷㈠第127
頁背面），並甲○○前於臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）105年訴字第786號刑事案件中陳述：於104年12月20
日14時18分，於遠雄運輸公司位在臺中市○○區○○路00號42之2停車場內司機休息室前，我因擦撞維修問題跟上
訴人發生口角，我認為上訴人好像針對我，其他人車輛有問題，上訴人都沒說話，但是我的車子問題，上訴人就直接在公司亂講，害我賺的錢比其他人少，我質問上訴人為何只針對我，都沒有講到別人，他就突然講話很大聲，並用手勢比我說等下要打我，我就轉身要走，但一轉身看到旁邊有1支鐵管，就順勢將鐵管拿起來揮打，就打到上訴
人的頭部，之後上訴人就頭部流血倒在地上等語，有甲○○於上開刑事案件之警詢、偵訊及審判筆錄在卷可按（詳臺灣臺中地方檢察署105年度偵字第871號偵查卷第21至22、44頁，臺中地院第105年度訴字第786號刑事卷第64至65頁），另有系爭事件發生當時之監視器錄影光碟，經臺中地院刑事庭勘驗結果如下：
14：15：08--畫面開始，畫面中間有1輛白色自小貨車，
貨車左側車門旁站立兩名黑衣男子，其中黑衣黃邊男子手持手機在講電話（即上訴人），另一黑衣男子（背號10號，下稱10號男子）正欲打開車門；畫面下方站立另1名黑衣
短褲男子（即甲○○）。
14：15：10--10號男子打開車門似向車內拿取物品，上訴人轉向甲○○，甲○○面向上訴人向前走2步又停止，口中唸唸有詞，雙手扠褲袋。
14：15：13--10號男子轉面向甲○○。
14：15：16--10號男子走向畫面左側。
14：15：21--10號男子在洗手台洗手。
14：15：42--上訴人講完手機，走向甲○○，與甲○○交談。
14：15：47--上訴人右手舉起至下巴處。
14：15：48--甲○○左手扠腰，右手舉起比劃，似與上訴人爭執。
14：15：51--上訴人舉起左手比劃。
14：15：52--甲○○轉身向右後方地上撿起一支鐵管，雙手握住向上訴人衝去；上訴人右手將煙蒂放入口中。
14：15：53--甲○○持鐵管向上訴人頭部左側揮擊，上訴人向右倒。
14：15：54--甲○○左手推上訴人背部，甲○○向右倒地。
14：15：55--上訴人（筆錄誤載為甲○○）正面向上躺於地上，一動也不動。
14：15：57--甲○○右手持鐵管揮動，對上訴人（筆錄誤載為甲○○）唸唸有詞。
14：16：01--有一黑衣男子（下稱甲男）自畫面左側屋內走出，走向甲○○並與甲○○交談。
14：16：04--甲○○左手高舉指向甲男，似與其爭執。
14：16：07--甲男走向畫面左側之屋內。
14：16：10--甲○○面向地上之上訴人，口中唸唸有詞。14：16：19--甲○○右手舉起鐵管揮動指向上訴人。
14：16：20--甲男又自屋內走出，看向地上之上訴人。
14：16：29--甲○○左手高舉，指向倒地之上訴人，口中唸唸有詞。
14：16：37--甲○○持鐵管走向畫面上方，靠近甲男。
14：16：40--甲○○手指向地上之上訴人，口中唸唸有詞。
14：16：43--甲○○走向畫面左側之洗手台，將鐵管置於牆邊。
14：16：49--甲○○與甲男交談。
14：16：53--甲男彎腰撿起地上之物品。
14：17：01--甲○○向畫面左側屋內走去。
14：17：12--甲男與10號男子交談。
14：17：22--10號男子走向屋內，甲男亦隨之跟上入內。（以上詳上開刑事卷第17頁），並有監視器錄影翻拍照片11幀附卷可參（詳上開刑事卷第20至25頁）。
綜觀上情，足認104年12月20日星期日，為休假日，當天
甲○○沒有上班，甲○○係因居住在遠雄運輸公司位於停車場內宿舍，而與釣魚後返回遠雄運輸公司之上訴人在停車場內司機休息室前偶遇，雙方雖因擦撞維修發生口角後，甲○○隨手拾起地上之鐵管1支，雙手握住鐵管趨近上
訴人並直接朝其頭部揮擊一下，上訴人因頭部遭受鐵管重擊致顱骨閉鎖性骨折伴有硬腦膜下之重創，而受有外傷性腦損傷併右側偏癱併失語症等傷害，然甲○○並非執行遠雄運輸公司之命令，或執行遠雄運輸公司委託之職務，此等犯罪行為亦明顯與濫用職務或利用職務上之機會無關。雖事發地點係在遠雄運輸公司停車場內之司機休息室前，然亦係因甲○○本即居住在遠雄運輸公司停車場內之宿舍，且當天甲○○沒有上班，亦非為執行職務而出現在該處所，此等因雙方偶遇及平日相處不睦而發生之犯罪行為，亦難認係執行職務之時間或處所有密切關係之行為，客觀上難認為與其執行職務有關，純為甲○○個人之犯罪行為，遠雄運輸公司上開所辯，應屬可採。
⒊遠雄運輸公司雖為甲○○之僱用人，然甲○○對上訴人所為之侵權行為，係屬其個人之犯罪行為，與執行職務無關，無從命遠雄運輸公司與甲○○連帶負損害賠償責任，故上訴人請求遠雄運輸公司應就甲○○之侵害行為，依民法第188條第1項前段負連帶損害賠償責任，為無理由，不應准許。
（三）按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。此所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院104年度台上字第1254號判決參照）。甲
○○辯稱系爭事件發生當時，其見上訴人作勢衝過來，其回頭要閃避上訴人，看到旁邊的鐵管，就順勢將鐵管拿起來揮舞，始打到上訴人頭部，故上訴人作勢衝向其之動作，為損害發生或擴大之共同原因，有過失相抵原則之適用。然依上開臺中地院刑事庭勘驗系爭事件發生當時之監視器錄影光碟結果，可知甲○○係與上訴人發生口角爭執後，隨即拾取地上之鐵管趨近上訴人並直接朝其頭部揮擊，並無甲○○所辯上訴人作勢衝向其之舉動，其所辯之內容並不實在，上訴人對其所受傷害尚無過失可言，自無過失相抵原則之適用。
五、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、第193條第1項規定，請求甲○○應再給付239萬8924元，及自刑事附帶民
事起訴狀繕本送達翌日即105年10月11日起至清償日止，按
週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此
部分之請求，則無理由，應予駁回。原審駁回上訴人上開請求之本息部分，尚有未洽，上訴人指摘原判決就此部分有上開不當，求予廢棄改判，為有理由，由本院就該部分予以廢棄改判如主文第2項。至於原審駁回上訴人逾此部分之請求
，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對本判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 25 日民事第二庭 審判長法 官 楊國精
法 官 陳正禧
法 官 陳得利
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 王譽澄

中 華 民 國 109 年 11 月 25 日