臺灣高等法院 臺中分院107年度重上字第37號

• 裁判案由: 確認優先購買權等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 107 年 12 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 107年度重上字第37號上　訴　人
兼變更及追加之訴原告（原審原告兼反訴被告）
張益震
訴訟代理人　羅宗賢律師
王有民律師
複 代理 人　陳瑾瑜律師
被 上訴 人
即變更之訴被告（原審被告兼反訴原告）
祭祀公業張七穆

法定代理人　張崇育
訴訟代理人　吳榮昌律師
複代理人　　葉憲森律師
參　加　人
即追加被告　張滄田
訴訟代理人　葉耀中律師
上列當事人間請求確認優先購買權存在等事件，上訴人對於民國106年12月21日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第710號第一審
判決提起上訴，並於本院為訴之變更及追加，本院於107年11月
21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於確認上訴人張震益對於被上訴人祭祀公業張七穆之派下權不存在部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上列廢棄部分，被上訴人祭祀公業張七穆在第一審之訴駁回。
變更及追加之訴原告張震益其變更及追加之訴均駁回。
第一、二審（含變更及追加之訴部分）訴訟費用，由上訴人張震益負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、關於訴之變更部分：
㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255第1項第2款至第6款情形，不在此限，民事訴訟法第446條第1項定有明文。又當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第255條、第257條既以訴之變更或追加而為規定，則當事人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第255條第1項第5款之規定益明。再請求之基
礎事實同一者，依民事訴訟法第446條第1項及同法第255條
第1項第2款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。復於第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判，此有最高法院71年台上字第3746號判例可資參照。
㈡查原審於民國106年11月21日行言詞辯論程序時，就原審本
訴部分，上訴人訴之聲明為：「確認原告就被告坐落臺中市○○區○○○段000○00地號土地（面積60平方公尺、權
利範圍全部，下稱系爭552之14土地）於105年10月18日與豐邑百貨股份有限公司（下稱豐邑公司）之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。確認原告就被告坐落臺中市○○○○○○○OOO○O（面積1589平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭OOO○O土地）、同段OOO○O（面積914平方公
尺、權利範圍全部，下稱系爭OOO○O土地）、同段OOO○O（面積44平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭764之2土地）、同段OOO○OO（面積409平方公尺、權利範圍全部，下稱系爭OOO○OO土地）、同段OOOO（面積25平方公尺、權利範圍全
部，下稱系爭OOOO土地）等五筆地號土地（與系爭OOO○OO
土地，合稱系爭土地），於105年10月18日與大美投資股份
有限公司（下稱大美公司）之土地買賣合約書，以同一條件之優先承買權存在。被告應依第一項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付新臺幣（下同）840萬元之同時，被告應將第一項之土地之所有權
移轉登記予原告。被告應依第二項土地買賣合約書所示之同樣條件與原告簽立書面買賣契約，並於原告給付1億5040
萬1000元之同時，被告應將第二項之土地之所有權移轉登記予原告。」等語（見原審卷第㈡宗第210頁正反面），惟經
原審判決上訴人敗訴後，上訴人於107年8月9日提出民事準
備二狀，將上訴聲明更正為：「㈠確認追加被告戊○○對被上訴人所有如附表一所示土地權利範圍超過0000000/00000000部分之優先購買權不存在。㈡確認追加被告戊○○對被上訴人所有如附表一所示土地權利範圍超過0000000/00000000範圍之買賣債權行為及移轉登記之行為均不存在。㈢追加被告戊○○就如附表二所示土地所為移轉登記應予以塗銷。㈣被上訴人應依105年10月18日與豐邑公司所簽訂之土地買
賣合約書所示之同樣條件與上訴人就附表二次序1所示土地
簽立書面買賣契約。㈤被上訴人應於上訴人給付512萬1951
元之同時，應將附表二次序1所示土地之所有權移轉登記予
上訴人。㈥被上訴人應依105年10月18日與大美公司所簽訂
之土地買賣合約書所示之同樣條件與上訴人就附表二次序2
至6所示土地簽立書面買賣契約。㈦被上訴人應於上訴人給
付9170萬7927元之同時，應將附表二次序2至6所示土地之所有權移轉登記予上訴人。」等語（見本院卷第㈠宗第190、195頁），是上訴人於本院雖將訴訟標的、訴之聲明變更，惟其請求權基礎事實同一，且訴訟及證據資料均具有同一性，則依上開說明，上訴人於本院所為之訴之變更，於法有據，應予准許。再本件上訴人於本院為變更之訴後，原審所為判決當然失其效力，揆諸上開說明，本院自僅須專就變更後之新訴為裁判，無庸就原判決此部分之請求為裁判，併予敘明。
二、關於訴之追加部分：
本院於107年3月20日行準備程序後，被上訴人即於同年月28日將附表一所示土地移轉登記予參加人戊○○（下稱戊○○；嗣戊○○則於107年4月9日移轉登記予訴外人游世一（下
稱游世一），是本件訴訟已有情事變更，則上訴人於第二審追加原非當事人之人即戊○○為被告，顯無從責於當事人（民事訴訟法第447條第1項第5款前段參照），且上訴人追加
之訴與原訴之基礎事實，互具共同性，有其社會事實上之共通性及關聯性，且證據資料可相互援引，且確認債權行為及物權行為不存在，塗銷物權行為部分，被上訴人與戊○○間有合一確定，訴訟經濟及紛爭一次解決之必要，是上訴人於本院追加當事人、訴訟標的及聲明，核與民事訴訟法第446
條第1項但書、第255條第1項第2款、第4款、第5款之規定相符，雖被上訴人表示不同意上訴人所為訴之追加，惟揆諸上開說明，應無需被上訴人同意，即得為之【上訴人即變更及追加之訴原告（原審原告兼反訴被告），下稱上訴人；被上訴人即變更之訴被告（原審被告兼反訴原告），下稱被上訴人；參加人即追加被告，下稱追加被告】。
三、關於反訴部分：
按反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。又該條項所稱之「相牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440號裁定意旨參照）。查上訴人主
張其為被上訴人之派下員，因被上訴人將系爭土地出售予他人，其有優先購買權並已依法行使，然為被上訴人否認，而提起確認被上訴人就系爭土地與他人簽訂之土地買賣契約，以同樣條件之優先承買權存在等語；被上訴人則以反訴主張上訴人並非被上訴人之派下員，而提起反訴請求確認上訴人之派下員資格不存在等語，經本院審酌後，認本件訴訟之反訴標的與本訴標的，及其防禦方法，在法律上或事實上均關係密切，審判資料有共通性或牽連性，自屬相牽連，故反訴符合民事訴訟法第259條、第260條之規定，且反訴部分則其訴訟標的與本訴相同，依民事訴訟法第77條之15規定不另徵收裁判費，本院所為追加之訴部分，亦不另徵裁判費，併此敘明。
乙、實體方面：
壹、本訴（即變更及追加之訴）部分：
一、上訴人主張：
㈠上訴人為被上訴人之派下員，被上訴人於105年9月17日召開管理委員會及監察聯席會，決議出售被上訴人所有之系爭土地予豐邑建設公司之相關機構。嗣被上訴人於同年10月18日依上開決議分別與豐邑公司簽訂土地買賣合約書，雙方約定由被上訴人以840萬元出賣系爭OOO○OO土地，豐邑公司則依約給付買賣價金20%之定金168萬元；大美公司簽訂土地買賣合約書，雙方約定由被上訴人以1億5040萬1000元出賣系爭
OOO○O、OOO○O、7OO○O、OOO○OO、OOOO土地，大美公司
則依約給付買賣價金20%取整數後之定金3000萬元（下合稱
系爭買賣契約）。被上訴人於簽訂系爭買賣契約後，於105
年10月21日以員林郵局第OOO號存證信函通知全體派下員（
含上訴人）應於同年11月9日前表示是否行使優先承買權（
下稱系爭員林存證信函），上訴人則於同年11月8日以臺中
市○○路○○000號存證信函（下稱系爭公益路存證信函）通知被上訴人願以同一條件行使優先承買權。惟被上訴人逕於同年月13日召開派下員大會宣布系爭552之14土地由豐邑
以840萬元購買，但由派下員戊○○優先承買，而附表一所
示除系爭OOO○OO土地外之其餘土地，則由大美公司以1億
5040萬1000元承購，並拒絕上訴人承買，上訴人再於同年月17日以臺中公益路郵局OOO號存證信函重申優先購買系爭土
地，迄今被上訴人仍拒不與上訴人簽訂系爭土地之買賣契約。
㈡上訴人之母為林張雪玉（民國00年0月00日生，下稱張雪玉
），張雪玉之父為張阿根（民國0年0月00日生），張阿根則為張聯德之螟蛉子，且張阿根為被上訴人之派下員。又張阿根係於39年8月22日死亡，於死亡時，雖有長子張子彬（民
國00年0月00日生），惟張子彬於42年2月3日死亡，按諸張
雪玉當時年僅10歲餘，尚未出嫁，其餘並無其它男性繼承人，且被上訴人尚無制定任何規約，故依祭祀公業第4條第2項前段之規定，張阿根死亡時，既有尚未出嫁之張雪玉，並負責祭拜張阿根等歷代祖先，張雪玉自已依法繼承取得張阿根之派下員權利。又林張雪玉不僅本於「奉祀本家祖先之女子身分」繼承取得張阿根就被上訴人之派下權，亦是依戶主繼承人之習慣而承繼張子彬地位，並承繼張阿根對被上訴人之派下權，是縱張雪玉47年7月16日年結婚並改從夫姓，然對
已取得派下權身分亦不喪失，此可參照內政部內授中民字第OOOOOOOOOO號解釋函，及臺灣高等法院105年度上更㈠字第
12號民事判決書，故不論依張阿根死亡時之臺灣民間習慣，或依祭祀公業條例第4條第2項前段之規定，張阿根之派下權均已由張雪玉繼承，嗣張雪玉死亡後，上訴人即以男系子孫身分而繼承其派下員身分。是故，關於被上訴人於105年8月14日召開派下員大會，是否於臨時動議提案表決追認上訴人為派下員一節，並無礙於上訴人業已取得之派下權甚明。
㈢又張阿根死亡時，雖有男系子孫張子彬，張雪玉無法繼承派下權，然張子彬死亡後，因張阿根亦無男系子孫，訴外人即張阿根配偶張阿絨（下稱張阿絨）為立嗣目的，由張雪玉繼受張阿限之派下權；於張雪玉死亡後，則由上訴人繼承，此亦符合臺灣習慣「死後立嗣或繼承人追立」傳宗繼嗣之目的，況派下員張水連即係以「嗣孫」方式繼受派下權。再張雪玉參與被上訴人祭祖活動而奉祀本家，並領取配當金。從而，上訴人亦可基於公業習慣，以「嗣孫」身分繼承張阿根對被上訴人之派下員資格。另被上訴人於95年7月23日修訂新
章程後，上訴人即經由該次派下員大會依章程追認為派下員，並登記於派下員名冊內，上訴人非但出席派下員大會，每年春分祭拜之時，均有參加祭拜，且於100年6月1日發放祭
祀配當金時，上訴人列名派下員名冊中，並領取6955元，甚而被上訴人亦以系爭員林存證信函通知上訴人是否行使優先承購。是被上訴人出售系爭土地，上訴人既為被上訴人之派下員，依土法法第34條之1第4、5項就系爭買賣契約自得請
求被上訴人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約，而行使優先購買權等語。
㈣上訴人於本院聲明：被上訴人在第一審之反訴駁回。變更及追加之訴求為判決：㈠確認追加被告戊○○對被上訴人所有如附表一所示土地權利範圍超過0000000/00000000部分之優先購買權不存在。㈡確認追加被告戊○○對被上訴人所有如附表一所示土地權利範圍超過0000000/00000000範圍之買賣債權行為及移轉登記之行為均不存在。㈢追加被告戊○○就附表二所示土地所為移轉登記應予以塗銷。㈣被上訴人應依105年10月18日與豐邑公司所簽訂之土地買賣合約書所
示之同樣條件與上訴人就附表二次序1所示土地簽立書面買
賣契約。㈤被上訴人應於上訴人給付512萬1951元之同時，
應將附表二次序1所示土地之所有權移轉登記予上訴人。㈥
被上訴人應依105年10月18日與大美公司所簽訂之土地買賣
合約書所示之同樣條件與上訴人就附表二次序2至6所示土地簽立書面買賣契約。㈦被上訴人應於上訴人給付9170萬7927元之同時，應將附表二次序2至6所示土地之所有權移轉登記予上訴人。第一、二審（含變更及追加之訴部分）訴訟費用由被上訴人、戊○○負擔。
二、被上訴人則以：
㈠上訴人並非被上訴人之派下員：
⑴被上訴人係於65年11月制訂祭祀公業張七穆組織章程（下稱系爭組織章程），另於105年8月14日經派下員大會決議通過祭祀公業張七穆規約書（下稱系爭規約書）。是65年11月系爭組織章程制訂前，以男系（含贅婚）之男子孫，認定派下員，亦即僅男系（含贅婚）之男子孫方得為派下員，已出嫁之女子既已從本家嫁出，既不可能取得被上訴人之派下員資格。又被上訴人依系爭規約書第5條之規定，被上訴人對全
體派下員（現員為354名）均依規約造冊列管，並報由臺中
市西屯區公所備查，上訴人並未列冊為派下員。
⑵又張阿根於39年8月22日死亡時，尚有男系子孫張子彬，而
張子彬於42年2月3日死亡而絕嗣，其原取得派下權，無從由旁系血親即張雪玉承繼，則上訴人自無從取得派下員資格。況上訴人係張雪玉出嫁林介立後所生林家子嗣，原名林益震，上訴人乃係於74年11月11日方改從母姓。而張雪玉既嫁與林介立，自無以改姓張而取得養孫之效果，故上訴人尚難以「死後立嗣」、「追立繼嗣」、「繼承人追立」或「養孫」習慣而取得被上訴人之派下員資格。至上訴人主張戶主繼承，前提須為無男性直系血親卑親屬存在，且須透過親屬會議方式為選定。再被上訴人於95年7月23日之派下員大會提案
第10號並無法追認上訴人為派下員，而被上訴人於105年8月14日舉行之派下員大會，會議當時並無提案及表決追認上訴人為派下員之情事。況不論依法或依系爭組織章程或依習慣，上訴人確實本不具派下員資格，即無從透過派下員大會追認遽而為派下員。
㈡縱上訴人具派下員身分，亦未合法行使優先承買權：
系爭土地被上訴人於105年9月17日召開管理委員會及監察聯席會，決議通過出售系爭土地，被上訴人於簽訂系爭買賣契約後，即依法將系爭土地之出賣條件（含買賣價金、定金、價金給付方式）以系爭員林存證信函通知全體派下員，於同年11月9日前按同一條件行使優先承買。上訴人於收受系爭
員林存證信函後，雖曾以系爭公益路存證信函對被上訴人表示欲行使優先承買權，惟除戊○○外，上訴人並未到場而行使優先承買權。被上訴人遂於同年月13日召開派下員大會，決議通過由戊○○優先承買系爭552之14土地，至其餘五筆
土地，因無派下員合法行使優先承買權，故仍決議由先前已締約之大美公司依約承買等語，資為抗辯。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴人變更之訴駁回。㈡變更之訴訴訟費用由上訴人負擔。
三、追加被告：戊○○之陳述，均同被上訴人。於本院答辯聲明求為判決：㈠上訴人追加之訴駁回。㈡追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
貳、反訴部分：
一、被上訴人主張：本件兩造間於本訴所爭執乃上訴人對系爭土地是否存有優先承買權，係以上訴人之派下權存在為先決之法律關係，此亦係被上訴人於本訴作為防禦方法所主張重要之法律關係，是本件反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，及其攻擊防禦方法即具牽連關係，上訴人是否為被上訴人之派下員既有爭執，此權利侵害之危險，應以確認判決加以除去。從而，被上訴人認上訴人不具被上訴人之派下員資格，依法無從主張優先承買權，此詳參本訴部分被上訴人之主張等語。反訴聲明求為判決：㈠確認上訴人對被上訴人之派下權不存在。㈡反訴訴訟費用，由上訴人負擔。於本院反訴答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：詳參本訴部分上訴人之主張，上訴人固不否認張阿根死亡時，尚有男系子孫，惟張子彬死亡即絕嗣，由張雪玉承繼奉祀，縱出嫁亦讓上訴人改從母姓，且於95年度派下員大會補列名為被上訴人之派下員等語，資為抗辯。反訴上訴聲明求為判決：㈠原判決關於被上訴人之反訴駁回。㈡第一、二審（含變更之訴）之訴訟費用，由被上訴人負擔。參、兩造於本院不爭執事項：
一、關於確認派下權部分：
㈠張阿根（民前1年5月29日生）為張聯德之螟蛉子；張焱煌（民國0年00月00日生）為張聯德之次男。又張阿根為被上訴
人派下員，而張阿根於39年8月22日亡後，戶長為張阿絾（
配偶），並有子女張雪玉（民國00年0月00日生）、張子彬
（民國39年6月30生、42年2月3日死亡）；張雪玉於47年7月16日出嫁林介立，並冠夫姓。
㈡上訴人於55年2月25日出生，原從父姓「林」，嗣於74年11
月11日改從母姓，更姓為「張」益震。
㈢被上訴人至遲於36年11月以前即已成立，並於65年11月制訂祭祀公業張七穆組織章程即系爭組織章程；復於105年8月14日經派下員大會決議通過祭祀公業張七穆規約書即系爭規約書。
㈣臺中市大雅鄉公所（改制後為大雅區公所，下同）於78年7
月24日以雅鄉民字第OOOOO號函同意備查被上訴人七十八
年度第一次臨時派下員大會紀錄等案（內含65年11月祭祀公業張七穆組織章程）。95年7月23日派下員大會，修訂系爭
組織章程第3條之規定。
㈤被上訴人於105年8月14日舉行之派下員大會，會議當場並無提案及表決追認上訴人為派下員之情事。
二、關於優先購買權部分
㈠被上訴人於105年10月18日與豐邑公司簽訂土地之買賣合約
書，約定將系爭552之14地號土地出售予豐邑公司，約定總
價金為840萬元，於簽約時豐邑公司給付簽約款（總價款20%）即168萬元予被上訴人。
㈡被上訴人於105年10月18日與大美公司簽訂土地買賣合約書
，約定將系爭OOO○O、OOO○O、OOO○O、OOO○OO、OOOO地
號土地出售予大美公司，約定總價金為1億5040萬1000元，
於簽約時大美公司給付簽約款（總價款20%）即3000萬元予
被上訴人。
㈢被上訴人以系爭員林存證信函通知全體派下員（含上訴人），載明：「優先承買通知：本公業擬以總價新台幣（下同）1億5040萬1000元整出售所有坐落台中市西屯區上石碑段
OOO○O○OOO ○O○OOO○O○OOO○OO○OOOO地號等五筆土地全部，及以總價840萬元整出售所有同段552之14地號土地全部，付款條件均為簽約時給付總價20%為定金（可充作價金
之一部），第二期給付總價30%為備證款，第三期於產權移
轉完畢七日內給付總價40%、第四期給付總價10%為保留款。台端如有意依此條件行使優先承買權，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20%即3008萬200元，或168萬元給付定
金，定金請逕匯入本公業帳戶（台中銀行潭子分行，戶名：祭祀公業張七穆丁○○，帳號：000-00-0000000）為憑，否則即視為拋棄優先承買權」等語；上訴人則以系爭公益路存證信函向被上訴人表示：「本人為祭祀公業張祀公業張七穆之派下員，茲對於台端所出售台中市○○○○○○OOO○O、OOO○O、OOO○O、OOO○OO、OOOO、OOO○OO地號等土地全部權利一事，本人表示願以同意以同一價格、同一條件行使優先購買權，並於雙方簽約之同時由本人依前述條件給付總價20%之訂金，台端如遲未於本人簽約，則本人亦有權暫緩給
付前述訂（金）……」等語。
㈣上訴人尚未給付被上訴人依系爭買賣契約所約定之買賣價金20%之定金。
㈤系爭土地業於107年3月28日再出售予游世一，並同年4月9日辦理移轉登記完畢。
肆、得心證之理由
一、本件上訴人主張其為被上訴人之派下員，並就被上訴人出售系爭土地予第三人，依法得行使優先承買權，故並非單純以不動產物權為其訴訟標的之訴訟，而被上訴人否認上訴人為其派下員，並否認其優先承買權存在，則兩造間關於上訴人之派下權，及派下員對被上訴人出售系爭土地優先承買權存在與否，即屬不明。是被上訴人主觀上認上訴人於私法上是否為派下員之地位有不安之狀態存在，且得以確認判決除去，是上訴人起訴請求確認對系爭土地之優先承買權存在，及被上訴人反訴請求確認上訴人對被上訴人之派下權不存在，應認有確認之利益。
二、第按，當事人或其訴訟代理人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。且當事人於準備程序中經受命法官整理協議之不爭執事項，既係在受命法官前積極而明確的表示不爭執，性質上應屬民事訴訟法第279條第1項所規定之自認，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之。倘當事人能證明其所不爭執之事項與事實不符，為發現真實，仍得適用同條第3項之規定，許其撤
銷與該事實不符之不爭執事項，而可不受其拘束，始符公平原則，此與同法第270條之1第3項但書係專指協議爭點之情
形尚有不同。是原審判決書第12頁參、所列兩造於本院不爭執事項㈠「……張阿根於39年8月22日死亡時，無男性子嗣
。」等語（見本院卷第㈠宗第17頁反面），且於本院準備程序庭期中就此亦表明不爭執（見本院卷第㈠宗第53頁反面、第129頁反面），惟依被上訴人提出之戶籍謄本，及臺中市
豐原戶政事務所函覆張子彬戶政資料（見本院卷第㈡宗第37至43頁），前揭有關張阿根死亡時，無男系子孫部分，顯然錯誤而與事實不符。被上訴人107年10月25日具狀撤銷自認
（見本院卷第㈡宗第114頁），既以自認人證明與事實不符
，且係出於錯誤而自認，被上訴人依民事訴訟法第279條第1項、第3項撤銷更正，於法有據，應予准許。
三、上訴人主張張阿根為被上訴人之派下員，張阿根死亡時，雖有男系子孫張子彬，惟年幼無法奉祀，張子彬死亡後，既由尚未出嫁之張雪玉奉祀，且被上訴人當時未制定任何規約，依祭祀公業條例第4條第2項段之規定，及臺灣習慣調查報告，張雪玉自得承繼張阿根派下權，況張阿根已無其他男系子孫得以奉祀，上訴人於74年間改姓本家母姓「張」而承擔祭祀，復於95年度召開之派下員大會追列為被上訴人之派下員，自應由上訴人繼承張阿根或張雪玉之派下員身分等情，並提出臺灣習慣調查報告、臺灣高等法院105年度上更㈠字第
12號判決書等資料為據（見原審卷第㈡宗第12至16頁）。被上訴人固不否認張阿根為派下員，惟辯稱張阿根死亡時，尚有男系子孫張子彬，張子彬死亡後即絕嗣，旁系之張雪玉無法承繼派下權，且張雪玉於47年出嫁，即無派下員資格，上訴人縱改從母姓，或95年度派下員大會曾補列為派下員，然上訴人亦不可能繼承或依派下員大會議決，而取得派下員資格等語置辯。是本件訴訟應審究者為：⑴上訴人是否為被上訴人之派下員，而享有派下權？⑵若上訴人為被上訴人之派下員，則上訴人得否對被上訴人出售系爭土地主張優先承買權？又上訴人以系爭公益路存證信函就被上訴人出售系爭土地主張優先承買權，此行為是否已具備行使優先承買權之要件？⑶又上訴人訴請確認戊○○之優先購買權不存在，及請求塗銷移轉登記，並由上訴人行使優先購買權就同一條購買，是否有理由？
四、按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。派下員無男系子孫，其女子未出嫁者，得為派下員。該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員，97年7月1日施行之祭祀公業條例第4條第1項、第2項定有明文。第按，民事，法律所未規
定者依習慣；無習慣者，依法理，民法第1條定有明文。是
祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，有關其派下員身分存否之認定，如祭祀公業已有規約規範者，自應優先適用之，否則應回歸臺灣民事習慣判斷之。且民法繼承編施行法第1條前段規定：「繼承在民法繼承編施行前開始者，除本施
行法有特別規定外，不適用民法繼承編之規定」，故於日據時期已開始之繼承事件，於臺灣光復後原則上仍應適用日據時期之繼承習慣。經查：
㈠關於被上訴人訴請確認上訴人之派下權不存在部分（即反訴部分）：
⑴張阿根為被上訴人之派下員，張阿根係於39年8月22日死亡
，乃係於我國民法於34年10月25日施行於臺灣之日後，故張阿根死亡而開始繼承之時，乃係於民法繼承編施行後，並由男系子孫張子彬（民國39年年6月30日生）繼承其派下權，
惟張子彬於42年2月3日死亡，張子彬年幼夭折，並無子嗣繼其派下權（見本院卷第㈡宗第38至43頁），此為兩造所不爭執（見原審卷第㈡宗第211頁；本院卷第㈡宗第110頁反面），合先說明。
⑵張雪玉並非被上訴人之派下員：
①上訴人主張張阿根死亡時，雖有男系子孫張子彬，然張子彬嗣後死亡，當時張雪玉尚未出嫁，亦無其他男系子孫，由張雪玉參與祭祀事宜，負責祭拜張阿根等歷代祖先，且被上訴人無制定任何規約，故張雪玉自得繼承取得張阿根之派下權云云。經查，依祭祀公業條例第4條第1項、第2
項之規定，祭祀公業之派下員，原則上應以男系子孫為其派下員。於例外情形，如派下員無男系子孫，則其女子未出嫁者，該女子得為派下員；該女子招贅夫或未招贅夫生有男子或收養男子冠母姓者，該男子亦得為派下員。再依臺中市大雅鄉公所78年7月24日以雅鄉民字第OOOOO號函所檢送之系爭組織章程第3條規定：「本公業派下員除現
有派下員外，限於男系且冠張姓子孫，始有其派下員資格外，出贅者及其所生之男兒冠張姓者得繼承派下權。」等語（見原審卷第㈠宗第212頁），是依系爭組織章程之規
定，除於系爭組織章程制訂之時，已為派下員外，原則上以男系且冠張姓子孫始有派下員資格，例外則承認出贅者及其所生之男兒冠張姓者，亦得繼承派下權，故張阿根死亡時，既有男系子孫張子彬，則張阿根之派下權，即應由張子彬承繼；又張子彬死亡後絕嗣，惟因張雪玉僅係張子彬之「旁系」繼承人，並無從繼承取得其派下權。再者，上訴人復未舉證證明張雪玉業經其親屬協議選定繼承取得其派下權，或全體派下員同意而為派下員，是張雪玉無法取得派下員資格。從而，上訴人主張張阿根之派下權，張子彬死亡後由張雪玉所承繼，應無足採。
②上訴人復主張張子彬死亡後，張阿絨為立嗣目的，由張雪玉承受張阿根之派下權，並於張雪玉死亡後，再由上訴人繼承，此亦符合在臺灣習慣上「死後立嗣或繼承人追立」傳宗繼嗣之目的云云。惟查，日據時期臺灣戶籍上所載之「過房子（即同宗養子或同姓養子）」，係以傳宗繼嗣為主要目的，自有別於一般所稱之養子，故於臺灣習慣上，恆有於被繼承人死亡後追立繼承人以為其過房子（即死後立嗣或繼承人追立）之例，且於夫亡後無子嗣時，雖由寡妻為其立嗣，但因當時女子無收養能力，究亦非由寡妻為自己立嗣；況死後立嗣或繼承人追立之過房子，僅限於同宗或同姓之男系子孫，並無女系子孫為過房子之例，是上訴人主張張阿根、張子彬分別死亡後，張阿絨為立嗣目的，由張雪玉承受張阿根之派下權，再由上訴人繼承，此符合臺灣習慣上「死後立嗣或繼承人追立」傳宗繼嗣之目的，應無足採。
③至上訴人另稱張阿根、張子彬分別死亡後，依選定戶主繼承之習慣，張阿絨選定張雪玉繼承張子彬之戶主身分；縱非選定張雪玉繼承張子彬之戶主身分，亦係張阿絨繼承張子彬之戶主身分云云。惟所謂戶主繼承人分為下列三種：⒈法定戶主繼承人。⒉指定戶主繼承人。⒊選定戶主繼承人。法定戶主繼承之第一順位繼承人為直系卑親屬，其要件有二：須為被繼承人之「家屬」；須為被繼承人之直系卑親屬之男子。故因收養而入他家者，或因分戶及其他原因另創一家之男子，既非家屬，自不得為法定之戶主繼承人。無法定之推定繼承人時，被繼承人得自行指定承繼其戶主權之人。選定戶主繼承人應由何人選定，並無一定之習慣存在，裁判上僅謂：由親族會選定，尚無明確之範圍，亦無規定一定之人數。被選定人之資格，未設任何限制，無論與被繼承人有無親族關係，為男為女，均得被選定為繼承人戶主；如有繼承開始原因發生，於「戶主繼承」，如戶主無第一順位法定戶主繼承人時，為避免家之斷絕，被繼承人得以生前或遺囑指定承繼戶主權之人或由親屬會選定戶主繼承人，又該指定戶主繼承人，一經承認指定，即取得戶主繼承人身分，應入被繼承人家，並冠以指定人之姓（臺灣民間習慣調查報告第441、459、463、
467頁）。又依戶籍登記之記載，可知張阿根於39年8月22日死亡後，戶長變更為張阿絾，而張雪玉則於47年7月1日從張阿絾戶籍內遷出（見原審卷第㈡宗第8至9頁；本院卷第㈡宗第36、38頁反面、39頁），故張雪玉於出嫁前，並未曾擔任過戶長，是上訴人主張張阿絨選定張雪玉承繼張子彬之戶主身分，顯與前揭戶籍登記資料不符。況依上開說明，戶主繼承依臺灣民間習慣，須被繼承人即張阿絨得以生前或遺囑指定承繼戶主權之人，或由親屬會選定戶主繼承人，惟張雪玉於出嫁前，並未曾擔任過戶長，已如上述，而上訴人復未舉證證明張阿絨曾以遺囑指定張雪玉為承繼戶主權之人，或由親屬會選定張雪玉為戶主繼承人。從而，上訴人主張張阿根、張子彬分別死亡後，張阿絨選定張雪玉繼承張子彬之戶主身分；縱非選定張雪玉繼承張子彬之戶主身分，亦係張阿絨繼承張子彬之戶主身分，亦無足採。
④綜上，張阿根死亡時，既有男系子孫張子彬，則張阿根之派下權，即無從由張雪玉承繼，且不符合「死後立嗣或繼承人追立」，及「戶主繼承」之臺灣民間習慣。從而，張雪玉並非被上訴人之派下員。
⑶上訴人為被上訴人之派下員：
①按祭祀公業既係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，係派下權體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，自應以該祭祀公業之設立人，及享有該設立人派下權之繼承人為限，且凡該公業之設立人及承繼人全體均得為派下員。又祭祀公業派下權之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限（最高法院88年度台上字第42號判決意旨參照）。第按，祭祀公業之派下權，既係因祭祀共同祖先而生，與一般財產權之繼承有間，且家族中之祭祀公產，以男系子孫輪管或分割或分息者，係本於從習慣為家族團體之公共規約，而依現行法，女子並無宗祧繼承權，則茍非另有約定，女系派下子孫自不得與男系同論（司法院院字第405號、第647號解釋意旨參照），則除非祭祀公業之規約另有特別規定，女子自不得與男系同論。亦即，祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立，依前清、日據時期及臺灣光復後之祭祀公業習慣，其派下員向以男系子孫為限，除非另行約定，女子不得與男系同論，出嫁女子之子孫自不得為派下。奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫得為祭祀公業之繼承，亦以家無男子（兄弟）即無男系子孫可繼承派下權為前提（最高法院92年度台上字第846號判決意旨參照）。
②張阿根為被上訴人之派下員，於張阿根死亡後，由張子彬繼承其派下權，張子彬於42年2月3日死亡而絕嗣，此時張雪玉雖未出嫁，然僅係張子彬之旁系繼承人，亦無從承繼其派下權，已如上述。然徵諸被上訴人於95年7月23日召
開95年度派下員大會，於提案第10號：「案由：為審議本公業派下員變動名冊為由，提請公決。說明：為維本公業成員之派下權利益，乃修訂組織章程第3條，使對派下
權認定更周全……決議：照案通過。」等語（見本院卷第㈡宗第51至96頁），而前揭提案修正之系爭組織章程第3
條原規定：「本公業派下員除現有派下員外限於男系且冠張姓子孫始有其派下員資格外，出贅者及其所生之男兒冠張姓者得繼承派下權。」等語，嗣被上訴人於95年7月23
日召開95年度派下員大會時，將前揭條文修正為：「本公業派下員以現有派下員為準，並限男兒且冠張姓子孫當然有其派下員資格外……或出嫁者之所生男兒冠張姓者，有繼承奉祀張七穆祖宗之責任者，經依照本章程第4條規定
辦妥後，始得繼承派下員權利。」等語（見原審卷第㈠宗第212頁；本院卷第㈡宗第78頁反面、第83頁反面）。又
衡之祭祀公業派下權之取得基於傳統宗祧繼承之理由，固以設立人、男系子孫、奉祀本家祖先女子及從母姓之子孫為原則，用以祭祀祖先或結合同姓同宗親屬。除設立者外，渠等取得派下權固自繼承時發生，然依上揭系爭組織章程第3條之規定，派下之女子、養女、贅婿等有實際參與
祭祀，於經一定額度之派下現員同意時，亦得取得派下權，不以其出生時或繼承時為認定得否取得派下權時點，且無損祭祀公業設立目的（最高法院年度105台上字第291號裁判參照）。是依修正後系爭組織章程第3條之規定，張
雪玉雖出嫁林介立，然其所生之男系子孫如冠「張姓」，且願「承繼奉祀張七穆祖宗」之責任者，基於尊重傳統習俗，及派下權之繼承有別於民法遺產之繼承，其派下員資格係因宗祧祭祀目的，原則上依祭祀公業規約，並非單純以出生時身分為認定取得派下權標準。經查：
⒈上訴人於55年2月25日出生，原名為林益震（即從父性）
，嗣於74年11月11日改從母姓，更名為丙○○，此為兩造所不爭執，並有戶籍謄本、姓名變更登記申請書在卷可憑（見原審卷第㈠宗第43頁；本院卷第㈠宗第103頁）。又
張雪玉與林介立於74年11月5日書立之協議書，載明：「
立協議書人夫林介夫、妻林張雪玉已結褵有二十餘年之久，念及妻林張雪玉並無兄弟，茲為延續娘家之香火，而經協議人等貳人商議結果，悉皆同意將三子林益震改從母姓張，亦即將林震益改成為丙○○藉資娘家得以傳宗接代，以盡為人子女之孝道是實……」等語，此亦有協議書附卷可按（見本院卷第㈠宗第104至105頁）。
⒉第查，上訴人提出95年7月23日祭祀公業張七穆九十五年
派下員大會會議紀錄提案第十號，及該次派下員大會簽到簿（本院卷第㈠宗第109至110反面），據此主張其依修正後之系爭組織章程第3條規定而取得派下權等語，核與被
上訴人所寄發予上訴人雙掛號（派下員編號追認3）、祭
祀公業張七穆派下現員變動名冊（見本院卷第㈠第114、
219至220頁），互核相符，是觀諸上情，可認上訴人前揭主張尚非憑空虛構。又被上訴人所製作之派下員持分配當比率表暨100年度祭祀配當金分配清冊，上訴人之本房持
分為2400分；金額為6955元（見原審卷第㈠宗第206頁）
，此亦經被上訴人前管理人張英祥於原審106年度訴字第
109號確認會議無效訴訟中，亦陳明上訴人在祭祀公業條
例施行前，已踐行其派下員權利義務，並曾受領有配當金，怎可謂無派下資格等語（見本院卷第㈡宗第30頁），此亦與證人乙○○、甲○○於本院107年7月5日行準備程序
時，到庭證稱張雪玉雖出嫁適林介立，然上訴人冠張姓，且承繼奉祀張七穆祖宗之責任等語，前後供述奉祀、領取配當金等情節（見本院卷第㈠宗第151至156頁），互核相符，苟非有此事實，衡情應不致於杜撰前揭事實之必要。況若上訴人非被上訴人之派下員，何以被上訴人以系爭員林存證信函通知上訴人是否行使優先承買權？觀之上情，衡之修正後之系爭組織章程第3條之規定、被上訴人寄發
予上訴人雙掛號（派下員編號追認3）、祭祀公業張七穆
派下現員變動名冊、前揭之派下員變動名冊（變動後）、派下員持分配當比率表暨100年度祭祀配當金分配清冊，
及證人於本院所為之證詞，上訴人除參與該次大會外，並列為被上訴人之派下現員變動名冊之一，而成為被上訴人之派下員乙情，較符合一般社會常情，應可採信。
⒊另查兩造就不爭執事項㈤被上訴人於105年8月14日舉行之派下員大會，會議當場並無張英華於臨時提案及表決追認上訴人為派下員之情事（見原審卷第㈠宗第84頁反面），此業經原審於106年7月20日當庭勘驗該次會議光碟無訛（見原審卷第㈡宗第21頁反面），惟上訴人主張曾於95年7月23日之派下員大會追認為派下員，故被上訴人105年8
月14日所召開之派下員大會，未重複提議追認等語，此亦難認有違一般社會常情。又別無其他積極證據證明下，被上訴人雖以被上訴人101年度至104年度派下員大會會議紀錄，因相關名冊錯誤百出，並提出其曾就105年8月14日派下員大會會議紀錄提出更正申請書、臺中市西屯區公所106年3月6日公所民字第OOOOOOOOOO號函文（見原審卷第㈠
宗第167、173頁），逕而否認上訴人經派下員大會追認為派下員乙情云云。然查，祭祀公業派下權存否，屬私權事項，不以鄉鎮市公所出具派下員證明書為必要，鄉鎮市公所出具之派下員證明、或公業陳報備查派下員名冊，非取得或否定派下權之依據（最高法院年度87台再字第72號判決意旨參照）。再者，被上訴人前揭派下員大會於討論事項及決議：「第三案：祭祀公業張七穆原民國65年11月訂立之共29條舊組織章程，因與現行祭祀公業條例法令規定很多地方抵觸，不敷使用，自即日時起全部廢止停止適用，重新訂立新規約書，並報奉公所備查，提請大會討論。決議：……同意原民國65年11月所訂立之舊組織章程，自即日時起全部廢止停止適用，並同時同意訂定新規約書，含其規約書條文內容（詳附件），以上決議，經出席大會派下員全數通過，同意施行。」等語（見原審卷第㈠宗第83頁反面）。基上，縱若被上訴人於105年8月14日所召開之派下員大會未有追認上訴人為派下員議案，然亦難遽以否認上訴人上開主張於95年派下員大會追認為派下員之事實。
③綜上，上訴人依修正後之系爭組織章程第3條之規定，業
已成為被上訴人之派下員，而得承繼張阿根之派下權。又被上訴人於95年8月間所召開之派下員大會，經派下員大
會認上訴人承祀本家張姓，並有奉祀祭祀公業張七穆祖先之事實，遂於該次大會追認上訴人為派下現員，並不因臺中市西屯區公所是否申報補列，而妨礙上訴人已為被上訴人之派下員之事實。再被上訴人所提出之證據，既有前開疵累而無法證明，且為上訴人已提出相當證明，於別無其他積極證據證明下，被上訴人雖主張105年8月14日派下員大會，並無提案及表決追認上訴人為派下員之情事云云，惟準上情形，尚不資為不利於上訴人非被上訴人祭祀公業派下員之認定。是被上訴人辯稱上訴人非伊祭祀公業派下員乙節，洵無足採。
㈡關於上訴人就系爭土地行使優先購買權部分（即變更之訴部分）：
⑴按祭祀公業條例公布施行前成立之祭祀公業為依台灣習慣所成立，祭祀公業財產為派下員全體所公同共有，依民法第828條第1項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或法律行為或習慣定之」之意旨，祭祀公業之規約，自應為祭祀公業派下公同關係之權利義務判斷之準據。雖系爭規約書第11條之明定：「就處分公業財產之處分及設定負擔，依土地法第34條之1第5項規定辦理，由全體派下現員過半數之同意並特別授權管理人為之。」（見原審卷第㈠宗第41頁）。第按，土地法第34條之1執行要點第10點規
定「部分共有人依本法條第一項規定出賣共有土地或建物時，他共有人得以出賣之同一條件共同或單獨優先購買。」揣其立法本旨，參酌最高法院78年度第12次民事庭會議㈠決議，部分共有人依本法條第一項，將共有土地之全部出賣予第三人，就各該共有人言，仍為出賣其應有部分，不過對於他共有人之應有部分，有權代為處分而已，並非以此剝奪他共有人優先承購之權利，故他共有人得依同條第四項規定主張優先承購權（參見本要點之立法理由、本院卷㈡第154頁）
）。是多數共有人以多數決出賣全部共有土地時，少數共有人應有優先購買權。又適用法律，係法官之職責，並不當然受當事人基於聽審請求權、辯論權所主張法律上見解之拘束。是法院就當事人所主張起訴原因之事實判斷其法律上之效果，自不因當事人就其法律上主張而受影響。而本件係出賣全部共有土地，雖上開系爭規約第11條約定，依土地法第34條之1第5項規定共有人有優先購買權，而與法規不符，惟因少數共有人既依前揭規定有優先購買權，從而自不受上開規約錯引法律而受影響，應上訴人仍有優購權。
⑵惟按，土地法第34條之1執行要點第11點第5款：「本法條之優先購買權係屬債權性質，出賣人違反此項義務將其應有部分之所有權出售與他人，並已為土地權利變更登記時，他共有人認為受有損害者，得依法向該共有人請求損害賠償。」是土地法第34條之1第4項所定之共有人優先承購權，僅有債權之效力，非如同法第104條所定之優先購買權及耕地三七
五減租條例第15條第1項規定之優先承受權，具有相對的物
權之效力。是如共有人將其共有土地之應有部分出賣於第三人，並已為所有權移轉登記完畢，則他共有人既不能以其優先購買權對抗該第三人，而出賣有部分之共有人，又無從盡其以買賣為原因將該應有部分移轉登記為優先購買權人之義務，則他共有人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態（最高法院30年上字第1253號、65年台上字第853號判例意旨參
照）。
⑶本件，上訴人雖曾以系爭公益路存證信函向被上訴人所出售之系爭土地，行使優先購買權云云，惟查，系爭土地業於107年4月9日移轉登記予游世一，此有土地登記第一類謄本附
卷可查（見本院卷第㈠宗第74至79頁反面），依前開說明，上訴人雖對系爭土地行使優先購買權，然此項優先購買權係屬債權性質，且已移轉登記予游世一，則依前開說明，上訴人既不能以其優先購買權對抗該第三人即游世一，而被上訴人又無從盡其以買賣為原因將系爭土地移轉登記為上訴人所有之義務，則上訴人之優先購買權，即陷於給付不能之狀態，此復據本院於107年7月5日準備程序庭期闡明在卷（見本
院卷㈠第第150頁反面）。按諸民事訴訟採辯論主義，舉凡
法院判決之範圍及為判決基礎之訴訟資料均應以當事人之所聲明及所主張者為限。是上訴人於本院為訴之變更，係請求戊○○、被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記後，再將之移轉予上訴人（見本院卷第㈠宗第190頁正反面）。揆諸上開說
明，依法難謂有據，是其主張自不應准許。
⑷至被上訴人主張其於105年9月17日召開105年度第一屆第一
次管理委員會暨監察會聯席會，於討論事項：「（第三號案：公業所有公設用地出售）案由：本公業名下所有西屯區計畫道路（公設用地）出售。說明：⒈西屯區計畫道路（慶和街、福上巷、寶慶街）如附件，為既有道路，因政府不予徵收，且公業無法使用，因此擬為出售處分……⒊今有兩家建商提出購買意願書，以豐邑建設機構出價新台幣1億5880
萬1000元整最高。決議：無異議鼓掌通過。」等語（見原審卷第㈠宗第99頁），並於同年10月21日以系爭員林存證信函通知全體派下員（含上訴人），載明：「優先承買通知：本公業擬以總價新台幣（下同）1億5040萬1000元整出售所
有坐落台中市○○○○○○○OOO○O、OOO○O、OOO○O、
OOO○OO、OOOO地號等五筆土地全部，及以總價840萬元整出售所有同段OOO○OO地號土地全部，付款條件均為簽約時給
付總價20%為定金（可充作價金之一部），第二期給付總價
30%為備證款，第三期於產權移轉完畢七日內給付總價40%、第四期給付總價10%為保留款。台端如有意依此條件行使優
先承買權，請於105年11月9日前聲明，並按承買總價20%即
3008萬200元，或168萬元給付定金，定金請逕匯入本公業帳戶（台中銀行潭子分行，戶名：祭祀公業張七穆丁○○，帳號：000-00-000 0000）為憑，否則即視為拋棄優先承買權
」等語（見原審卷第㈠宗第13頁正反面），而上訴人則於同年11月8日以系爭公益路存證信函向被上訴人表示：「本人
為祭祀公業張祀公業張七穆之派下員，茲對於台端所出售台中市○○○○○○OOO○O、OOO○O、OOO○O、OOO○OO、
OOOO、OOO○OO地號等土地全部權利一事，本人表示願以同
意以同一價格、同一條件行使優先購買權，並於雙方簽約之同時由本人依前述條件給付總價20%之訂金，台端如遲未於
本人簽約，則本人亦有權暫緩給付前述訂（金）……」等語（見原審卷第㈠宗第14頁正反面），是被上訴人依土地法第34條之1執行要點第10點之規定，以系爭員林存證信函通知
上訴人是否行使優先購買權，並經上訴人收受在案，否則上訴人焉可能以系爭公益路存證信函向被上訴人行使優先購買權？衡諸上情，上訴人主張被上訴人未合法行使優先承購權之通知云云，顯有諸多瑕疵可指，尚難以憑採。
⑸又被上訴人復於105年11月13日召開派下員大會，於討論
事項及說明決議：「（第一案：提案人：祭祀公業張七穆管理委員會）案由：公業處分土地優購權人及得標人，提請大會討論，並請公決。決議：今與第三人簽訂買賣契約，故本公業應依與第三人簽訂買賣契約為主體，於民國105年10月
21日已寄發存證信函通知派下員有優購權，需於民國105年
11月9日前匯入定金（保證金）20%至公業帳戶內表示優購憑證，優購期間雖有派下員①戊○○②丙○○③張志銘等三人來存證信函表示優購六筆土地，經查公業帳戶共只收到派下員戊○○於民國105年11月8日匯入一筆定金新台幣168萬元
整（優購台中市○○區○○○段000○00地號一筆土地，總
價金為840萬元）為憑，派下員戊○○另五筆土地未匯入優
購定金，應視為拋棄優購權。丙○○、張志銘等二人未依規定匯入優購定金至公業帳戶，應視為拋棄六筆土地優購權……以上決議，經出席大會派下員全數通過，同意施行。」等語（見原審卷第㈠宗第105頁），而上訴人於前揭派下員大
會時，指派外勞代理參與該次大會，惟因該外勞未合法代理，而遭被上訴人拒絕（見本院卷第㈡宗第125頁），顯見上
訴人當時業已知悉前揭派下員大會乃係討論系爭土地處分之相關議題。由上以觀，上訴人主張被上訴人非合法行使優先購買權之通知云云，應無足採。
五、綜上所述，被上訴人於原審反訴請求確認上訴人非為被上訴人之派下員部分，於法無據，不應准許。原審未查，就此部分逕為被上訴人勝訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第一、二項所示。又上訴人變更及追加之訴請求戊○○、被上訴人塗銷系爭土地之移轉登記後，再將之移轉予上訴人，為無理由，應予駁回。
六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴人反訴部分之上訴為有理由；變更及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如
主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 黃玉清
法 官 楊熾光
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 黃粟儀

中 華 民 國 107 年 12 月 19 日

附表一：
┌───┬───┬────┬──────┬────┐
│次序 │地段 │地號 │ 面積 │權利範圍│
│ │ │ │（平方公尺）│ │
├───┼───┼────┼──────┼────┤
│1 │臺中市│000之2 │ 1589.00 │全部 │
├───┤○○○├────┼──────┤ │
│2 │○○○│000之1 │ 914.00 │ │
├───┤段 ├────┼──────┤ │
│3 │ │000之2 │ 44.00 │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │
│4 │ │000之49 │ 409.00 │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │
│5 │ │0000 │ 25.00 │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │
│6 │ │000之14 │ 60.00 │ │
└───┴───┴────┴──────┴────┘

附表二：
┌───┬───┬────┬──────┬────────┬──────────┐
│次序 │地段 │地號 │ 面積 │ 請求塗銷之範圍 │請求塗銷之登記日期、│
│ │ │ │（平方公尺）│ │登記字號、登記原因 │
├───┼───┼────┼──────┼────────┼──────────┤
│1 │臺中市│000之2 │ 1589.00 │0000000/00000000│107年3月28日、107年 │
├───┤○○○├────┼──────┤ │興永登字第000000號、│
│2 │○○○│000之1 │ 914.00 │ │判決移轉 │
├───┤段 ├────┼──────┤ │ │
│3 │ │000之2 │ 44.00 │ │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │ │
│4 │ │000之49 │ 409.00 │ │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │ │
│5 │ │0000 │ 25.00 │ │ │
├───┤ ├────┼──────┤ │ │
│6 │ │000之14 │ 60.00 │ │ │
└───┴───┴────┴──────┴────────┴──────────┘