臺灣高等法院 臺中分院108年度上易字第116號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　108年度上易字第116號

上訴人

黃秀梅

訴訟代理人

林亮宇律師

被上訴人

永慶房屋仲介股份有限公司

法定代理人

孫慶餘

訴訟代理人

王成中

被上訴人

允勝不動產開發有限公司

法定代理人

王喜鳳

被上訴人

游子增

被上訴人

羅邵恩

被上訴人

周溪圳

上四人共同訴訟代理人

羅誌輝律師

被上訴人

鴻運通股份有限公司

法定代理人

劉炳耀

訴訟代理人

連根佑

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年12月18日臺灣彰化地方法院第一審判決（106年度訴字第1298號），提起上訴，本院於108年6月18日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人主張：

(一)上訴人於民國80年6月13日買受坐落於彰化縣○○市○○○段○○○○段000000地號土地及其上同段2475建號建物（門牌號碼彰化縣○○市○○○路000號，下稱系爭房地），並自80年12月起至105年10月底止將系爭房地出租予訴外人陳００，自105年11月起，上訴人即未再出租系爭房地，並空置系爭房地。106年7月21日上午，上訴人委由配偶及女兒黃００、黃００之配偶至系爭房地附近之被上訴人永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶公司）之彰化家樂福加盟店即被上訴人允勝不動產開發有限公司（下稱允勝公司）詢問相關事宜，由被上訴人游子增接待上訴人配偶等3人，游子增向上訴人配偶等3人表示系爭房地土地增值稅之自用住宅用地稅率（下稱自用稅率）與一般用地稅率（下稱一般稅率）相差約50多萬元，如欲適用自用稅率，僅需上訴人一生中未使用自用稅率出售過房屋，且簽約當下上訴人之戶籍設於系爭房地即可。同日下午，游子增與另一名經紀人員即被上訴人羅邵恩（下稱游子增等2人）至系爭房地查看屋況、估算價格，羅邵恩表示需上訴人一生中未使用自用稅率出售過房屋，而簽約時「上訴人或直系親屬」之戶籍設於系爭房地即可，是游子增等2人所提供上訴人之訊息顯與土地稅法第34條第2項規定相悖。

(二)上訴人與永慶公司、允勝公司於106年7月23日簽訂專任委託銷售契約書（下稱系爭銷售契約），復因雙方確認上訴人最低售價850萬元，另簽訂委託事項變更契約書，此二契約皆蓋有不動產經紀人即被上訴人周溪圳之印章。而上訴人與游子增確認標的物現況說明書時，游子增將第45項「所有權持有期間有無居住」勾選為「是」，黃００即清楚表明系爭房地自購入後至105年10月底均出租予他人，從無自住於系爭房地，游子增方更正勾選為「否」，是以，永慶公司、允勝公司、游子增等2人（下稱永慶公司等4人）確實知悉系爭房地至105年10月底前均處於出租予他人之狀態，至為灼然。

(三)永慶公司、允勝公司於106年7月30日告知上訴人有買家願意以850萬元購買系爭房地，買賣雙方並至永慶公司彰化家樂福加盟店，在代書林００導引下，上訴人與買家即訴外人陳００於同日即簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），其上並有蓋押周溪圳之印章。106年8月15日，游子增要求上訴人找陳００簽「設籍人無租賃申明書」，始得辦理自用稅率，上訴人方獲悉自用稅率有「土地出售前一年內不得出租」之限制，然永慶公司等4人於簽訂系爭買賣契約前從未告知上訴人有此規定。上訴人因此遭彰化縣地方稅務局以一般稅率計算課徵土地增值稅78萬1632元，較自用稅率計算之稅金24萬0672元，須額外繳納54萬0960元而受有損害。

(四)嗣後上訴人向彰化縣政府消費者保護會申請調解，並於106年9月13日於彰化縣政府進行調解。游子增承認其自始即知悉系爭房屋之前有租賃事實存在、亦明知上訴人欲以自用稅率出售系爭房地之需求，卻貿然臆測前承租人可能未將戶籍遷入系爭房地。允勝公司承認永慶公司等4人先前行為有所錯誤，然僅願意退還上訴人仲介服務費，而不願額外之賠償。

(五)上訴人得請求之損害賠償，分述如下：

1.被上訴人應賠償上訴人額外繳納土地增值稅54萬0960元部分：

(1)周溪圳及游子增等2人（下稱周溪圳等3人）未盡注意義務與調查義務，蓄意隱瞞自用稅率之規定，即向上訴人保證系爭房地前曾出租予他人與自用稅率之限制無涉，積極給予上訴人不實資訊，致上訴人陷於得以自用稅率計算土地增值稅之錯誤，而將系爭房地僅以850萬元出售予陳００。倘周溪圳等3人善盡調查義務，並如實告知上訴人本件須以一般稅率計算土地增值稅，上訴人絕無可能以850萬元出售系爭房地，蓋將稅賦算入價金之一部應屬民間交易之常態。是以，上訴人對於是否出售系爭房地之意思決定自主權顯然因周溪圳等3人告知錯誤資訊之過失行為而受到侵害，周溪圳等3人自應負民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償責任，而允勝公司係周溪圳等3人之僱用人，依民法第188條及不動產經紀業管理條例第26條第2項之規定，應連帶負賠償責任。

(2)又依證人黃００、黃００之證詞及游子增與上訴人女兒黃００之LINE對話可知周溪圳等3人於買賣交易前提供錯誤訊息予上訴人，致上訴人無法使用自用稅率繳納增值稅，應屬權利之損害；倘認上訴人並無權利受損之情形，上訴人亦得依民法第184條第2項規定請求所受之損害，蓋上訴人因受周溪圳等3人之詐欺行為，導致其無法適用自用稅率，且對於價金的決定有所瑕疵，應屬表意權之侵害，因而受有損害自不待言。退步言之，居間人關於訂約事項，應就其所知，據實報告於各當事人，民法第567條定有明文。上開條文應屬保護他人之相關法令，而周溪圳等3人並未就其所知關於適用自用稅率等情形誠實告知，應屬違反保護他人之法令，而應負損害賠償之責。

(3)本件永慶公司與鴻運通股份有限公司（下稱鴻運通公司）係加盟事業主，對於允勝公司具有相當之監督控制之權力。且上訴人係因為永慶公司長久以來於房地產經紀界之良好商譽，始因其客觀上加盟外觀而信周溪圳等3人係為加盟事業主執行業務。況加盟事業主實際上監督加盟者之受僱人，客觀上加盟外觀具有使人信加盟者之受僱人係為加盟事業主執行業務，則應令加盟事業主負起民法第188條侵權行為責任，是依公平原則使享有加盟商業利益之鴻運通公司與永慶公司同負侵權責任。另我國司法實務上認為，在授權服務標章使用，甚至提供設計招牌、制式契約書等情形下，足認加盟事業主係表示以代理權授與加盟者，具有表見外觀，允勝公司使用永慶公司之商標、服務標識，使上訴人信賴其正與永慶公司進行交易，更相信若生糾紛，不致求償無門，此足以認定永慶公司已有表示以代理權授與允勝公司之行為，從而永慶公司對於允勝公司之行為，應負表見代理之責，永慶公司應就上訴人因與允勝公司交易而所受之損害，負連帶賠償責任；再者，鴻運通公司確實有給予允勝公司不動產服務、員工訓練上協助、申訴專線等，使第三人進而因信賴鴻運通公司，足認鴻運通公司已有表示以代理權授與允勝公司之行為，自應負表見代理之責。

(4)依上所述，被上訴人應連帶賠償上訴人54萬0960元。

2.永慶公司、鴻運通公司、允勝公司應返還仲介服務費17萬元及連帶給付懲罰性賠償54萬0960元部分：

(1)允勝公司向上訴人收取17萬元之仲介服務費，其經紀人周溪圳等3人卻未善盡調查及報告義務，依民法第571條規定，被上訴人自不得向上訴人請求報酬。又永慶公司、鴻運通公司應負加盟與表見代理責任，已如前述，永慶公司、鴻運通公司、允勝公司所僱用之周溪圳等3人本於履行輔助人地位，因債之履行而有過失，依民法第224條，永慶公司、鴻運通公司、允勝公司自應與自己之故意或過失負同一責任。

(2)上訴人與永慶公司、鴻運通公司簽立系爭銷售契約，依系爭銷售契約第5條第1項、第7條第1項、第3項之約定，被上訴人仲介銷售之範圍包含市場調查、廣告企劃、買賣交涉、「諮商服務」、差旅出勤等，故被上訴人於處理上開事務時亦應以善良管理人之注意義務為之，被上訴人保證系爭房地出租予他人與自用稅率無涉，顯已違反處理事務應以善良管理人之注意義務、誠信原則之規定，應負不完全給付之責，渠等收受之17萬元，自無法律上之原因，上訴人得依民法第179條請求返還。

(3)又永慶公司、鴻運通公司、允勝公司提供上訴人之服務行為應有消費者保護法（下稱消保法）第7條第1項、第3項及第51條規定之適用，上訴人因渠等之服務疏失致受有損害，上訴人自得請求渠等給付損害額一倍之懲罰性賠償金54萬0960元。

(六)爰求為命被上訴人連帶給付上訴人54萬0960元，永慶公司、鴻運通公司、允勝公司連帶給付上訴人71萬0960元，及均自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

二、被上訴人方面：

(一)允勝公司、周溪圳等3人辯以：

1.被上訴人應賠償上訴人額外繳納土地增值稅54萬0960元部分：

(1)游子增等2人於簽訂契約前講解系爭銷售契約及系爭買賣契約時，已告知依一般稅率及自用稅率所需繳納之增值稅金，上訴人所提供系爭房地之土地、建物謄本，亦註明其金額分別為78萬1632元及24萬0672元。而欲適用土地稅法第34條規定之優惠稅率，其中關於是否有出租營業等事由，乃由地方稅務局依其職權認定。游子增等2人亦表示如地方稅務局僅為形式認定，若該租約未曾申報租金收入，則仍有適用自用稅率之可能，但是否得適用自用稅率仍須待地方稅務局核定後方能確定，游子增等2人僅得就土地增值稅進行預估，無法確定確實稅額。而賣方欲辦理自用稅率卻無法通過地方稅務局審核之情形，於不動產交易案件在所多有。

(2)又地方稅務局核定增值稅數額後，如欲繳納稅款，應持增值稅單向價金信託機構（本案中為合泰建築經理股份有限公司），並由價金信託機構通知買賣雙方後方得撥款，上訴人於是時應可明確得知無法適用自用稅率，自可主張解除契約或與契約當事人協調解決方法，絕非待交易完成後，要求被上訴人負擔其依法應負擔之賦稅。

(3)上訴人主張其因被上訴人未為告知而受有無法享有以自用稅率申報土地增值稅之損害云云，然「權利」者，應指法律賦予享受一定利益之法律上之力，而既存法律體系中所明認之權利，主要為絕對權，包括物權、準物權、智慧財產權、人格權及身分權等，此類權利均以容可得明確界限為前提，然上訴人所指之無法適用自用稅率申報土地增值稅，並不具有權利所應具的社會典型公開性，核屬上訴人之經濟上利益，自非屬民法第184條第1項前段所指權利。

(4)周溪圳等3人於簽訂系爭銷售契約、系爭買賣契約時均一再重複告知自用稅率所得適用之要件。而上訴人亦陳稱房屋無出租，如無法適用自用稅率仍欲出賣系爭房地，且於周溪圳等3人欲代其確認是否有出租或外人設籍之情事時，上訴人亦表示欲自行處理而不願提供所需資料，游子增僅能答以是否得適用自用稅率需由稅務單位認定，並告知若不欲於非自用稅率下售屋，得於契約加註特約條款，於未能適用自用稅率時解除契約，周溪圳等3人已窮盡所有可能方法為其確認得否適用自用稅率，實無歸責之理由。而後於過戶時，因該不動產於一年內有他人設籍而無法辦理自用稅率，上訴人仍不願就出租之情事詳述其出租期間及是否設籍，僅於周溪圳等3人再次詢問是否以非自用稅率過戶時，同意由專戶撥款繳納按非自用稅率計算之增值稅，實可認為上訴人已默示同意以非自用稅率進行交易。

2.上訴人請求永慶公司、鴻運通公司、允勝公司應返還仲介費17萬元及連帶給付懲罰性賠償54萬0960元部分：

(1)系爭銷售契約，並未解除，允勝公司依系爭銷售契約受領報酬，並非無法律上原因，上訴人依民法第179條規定請求被上訴人返還已交付之報酬17萬元，顯屬無據。

(2)又允勝公司為不動產經紀業，業務範圍係居間為不動產交易之媒介，關於稅務之申報或諮詢當非業務範圍，上訴人與允勝公司所簽立之系爭銷售契約中並無約定允勝公司須代為辦理出賣人個人稅務申報事宜，上訴人因系爭房地交易所生之稅務事宜非不動產經紀業應處理之委任事務，故允勝公司就上訴人出售系爭房地，土地增值稅應適用自用稅率或一般稅率，並無負有告知義務。

(3)系爭房地出售簽約當時，代書林００有特別向上訴人說明買賣雙方稅賦負擔之相關情形，並有特別向上訴人說明，系爭買賣契約第10條第3項規定：「…若無法適用自用稅率時，除契約另有約定外，仍應依照一般稅率繳納，不得影響甲方應有權益。」，上訴人當時並未表示反對或有其他意見，於簽約當時同意如無法適用自用稅率時，仍依照一般稅率繳納稅費，若上訴人認為系爭房地出售應適用自用稅率，否則即不願意出售，應會在系爭買賣契約或是系爭銷售契約中載明，由簽約當時在場之證人童００（即買方仲介）及林００之證詞，可知上訴人清楚系爭房地出售並非必然適用自用稅率。

(4)繳納稅捐為上訴人之法定義務，上訴人依法繳付一般稅率稅額並非損害，況上訴人未於簽約當時提出反對意見，事後亦未主張意思表示錯誤撤銷系爭買賣契約，竟於出售系爭房地，完成過戶，取得買賣價金後，反以系爭買賣契約及系爭銷售契約上所無之約定，對被上訴人提出損害賠償訴訟，顯有違誠信，並無理由。

(二)永慶公司辯以：

1.永慶公司與允勝公司為不同之二法人主體，法律責任各別獨立，加盟店係以自己名義與消費者簽立委託銷售契約等不動產仲介相關契約，且系爭買賣契約上已明確加註「各加盟店為獨立經營之標示」等語，即已足證加盟企業主並未授權加盟店得代理其訂立契約，更無授與代理權之表見事實存在，若加盟店因自己之所屬之經紀人員之故意或過失之損害賠償責任，加盟企業主對於加盟店無表見代理情事，自不負連帶責任。

2.上訴人與允勝公司簽立之系爭銷售契約，於第1頁及第3頁頁尾明顯之處，已用與契約內文不同之字體，清楚標明「每一家加盟店皆為獨立經營之經紀業」、「加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」等警語文字可憑外；相同之警語，尚有上訴人簽署之委託事項變更契約書第1頁頁尾明顯之處及系爭買賣契約末頁可稽。且系爭銷售契約、委託事項變更契約書立約人均為允勝公司，不動產現況說明書上亦蓋有允勝公司及其法定代理人王喜鳳之印章，系爭買賣契約之附件價金履約保證申請書上經紀業名稱亦為允勝公司，價金履約專戶明細暨點交證明書所載用以自價金履約專戶代付服務費之入帳銀行戶名亦為允勝公司，下方並經上訴人簽名確認。足見，上訴人於買賣系爭房地時應已清楚知悉，或有充分機會可得知悉，係透過允勝公司居間仲介服務，而非與永慶公司為居間仲介，上訴人猶託詞空言係信任永慶公司之商譽，是屬無稽。

3.況永慶公司與周溪圳等3人間均無任何僱傭關係存在，永慶公司亦未因本件交易而獲有任何利益，永慶公司何來責任可言，且上訴人支付之仲介服務費亦係交由允勝公司收取，而非永慶公司。

(三)鴻運通公司辯以：允勝公司雖因加盟因素，而與鴻運通公司間成立加盟關係，惟系爭銷售契約之締約當事人乃上訴人與允勝公司，足見允勝公司係以自己之名義與上訴人訂定系爭銷售契約，允勝公司並無以鴻運通公司之名義與上訴人締約，則鴻運通公司即非契約當事人，可見允勝公司與上訴人締結系爭銷售契約時，並無代理鴻運通公司之代理行為存在，上訴人請求鴻運通公司應連帶給付等情，並無理由。

三、以下之事實為兩造所不爭執：

(一)上訴人於106年7月23日與允勝公司簽立系爭銷售契約、委託變更事項契約書，委託允勝公司銷售系爭房地，委託期間106年7月23日起至106年10月31日止，委託事項變更契約書特約條款記載：「買賣委託價金850萬元整，內含土地增值稅、簽約費、2％仲介服務費、水電瓦斯、房屋、地價稅於點交日拆算」。

(二)上訴人於106年7月30日與陳００簽立系爭買賣契約，約定買賣總價金850萬元，系爭買賣契約第4條關於增值稅申請欄，勾選「自用（一人一生一次）」，系爭買賣契約第10條第3項約定：「土地增值稅、塗銷登記代辦費悉歸乙方（即上訴人）負擔，乙方應於甲方（即陳００）給付備證用印款之前決定其土地增值稅之稅率係按自用或一般稅率申報。若甲方遲延不協辦致使土地增值稅負擔增加，其增加差額應歸甲方負擔。若無法適用自用稅率時，除契約另有約定外，仍應依照一般稅率繳納，不得影響甲方應有權益。」

(三)系爭銷售契約、委託事項變更契約書、系爭買賣契約立契約書人上均有「申訴專線加盟總部鴻運通公司」、「每一家加盟店皆為獨立經營之經紀業」、「加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」之字樣。

(四)允勝公司係以永慶公司彰化家樂福加盟店之名義與上訴人簽約，使用永慶公司提供之專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書供上訴人簽約。

(五)永慶公司授權鴻運通公司使用其公司之商標，允勝公司加盟鴻運通公司成為該公司之加盟店。

(六)上訴人提出系爭房地之土地謄本所載明「自用：240672，一般：781632」等語，係上訴人詢問太平洋房屋仲介股份有限公司（下稱太平洋公司）有關系爭房地買賣之土地增值稅額時，由該公司仲介人員所寫。

(七)游子增於系爭房地之標的物現況說明書其中「所有權持有期間有無居住」乙欄，原勾選「是」，經上訴人女兒黃００告知有誤，始改勾選「否」。

(八)陳００承租系爭房地期間有設籍於系爭房屋；游子增於106年8月間要求上訴人找陳００簽署設籍人無租賃申明書，游子增並表示願包紅包給陳００，為陳００拒絕，致系爭房地之土地增值稅遭彰化縣地方稅務局核定適用一般稅率。

(九)系爭房地之買賣，經彰化縣地方稅務局核定土地增值稅，查定之稅額為78萬1632元，扣除增繳地價稅額3萬9081元，應繳74萬2551元。

(十)上訴人已支付仲介服務費17萬元予允勝公司。

四、本件兩造爭執之重點：

(一)周溪圳等3人有無向上訴人保證僅須上訴人或其直系親屬之戶籍設於系爭房地，縱然之前有將系爭房地出租予他人亦可適用自用稅率，提供錯誤訊息予上訴人，致上訴人同意出售系爭房地，無法依自用稅率繳納土地增值稅，受有54萬0960元差額之損害？上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？

(二)允勝公司就周溪圳等3人所為應否對上訴人負債務不履行及不動產經紀業管理條例第26條第2項之損害賠償責任？

(三)上訴人依不當得利之規定請求允勝公司返還所受領之仲介服務費17萬元，及依消保法之規定請求允勝公司給付54萬0960元之懲罰性賠償金，有無理由？

(四)永慶公司、鴻運通公司就允勝公司所為，應否對上訴人負表見代理之責任，而與允勝公司負連帶賠償之責？

五、本院得心證之理由：

(一)周溪圳等3人有無向上訴人保證僅須上訴人或其直系親屬之戶籍設於系爭房地，縱然之前有將系爭房地出租予他人亦可適用自用稅率，提供錯誤訊息予上訴人，致上訴人同意出售系爭房地，無法依自用稅率繳納土地增值稅，受有54萬0960元差額之損害？上訴人依侵權行為之規定請求被上訴人賠償損害，有無理由？

1.上訴人所有之系爭房地原出租予陳００至105年10月底，上訴人於收回後閒置，於106年7月間有意出售，並期望以自用稅率繳納土地增值稅，與土地稅法第34條第2項所定土地所有權人於出售其自用住宅用地前一年內，曾供營業使用或出租者，不適用自用稅率之規定不合。上訴人徵詢太平洋公司、允勝公司仲介人員有關系爭房地買賣之土地增值稅額時，由太平洋公司人員在系爭房地之土地謄本載明「自用：240672，一般：781632」等語（見原審卷(一)第36頁），允勝公司之游子增亦向上訴人表示適用自用稅率跟一般稅率差50多萬元，此經證人即上訴人之配偶黃００證述屬實（見本院卷第114頁背面、117頁背面），足見上訴人就系爭房地之買賣能否適用自用稅率繳納土地增值稅已產生疑慮，乃多方詢問仲介公司人員之意見，經太平洋公司、允勝公司人員均表示有適用一般稅率繳納土地增值稅之可能。游子增已知系爭房地有出租之事實，恐不能適用土地稅法第34條第1項以自用稅率繳納土地增值稅，而系爭房地之買賣能否以自用稅率繳納土地增值稅，係由地方稅務局依職權認定有無出租之事實，非游子增等2人所能決定，游子增等2人是否會如上訴人所主張有保證「僅須上訴人或其直系親屬之戶籍設定於系爭房地，縱然之前有將系爭房地出租予他人亦可適用自用稅率」，或「系爭房地前曾出租予他人與自用稅率之限制無涉」，即有可疑。而上訴人此部分之舉證係以其女兒黃００及配偶黃００之證言為據，惟黃００及黃００與上訴人之關係密切，本有偏頗之虞，本院自難遽予採信。

2.上訴人於106年7月23日與允勝公司簽立系爭銷售契約、委託變更事項契約書，委託允勝公司銷售系爭房地，委託期間106年7月23日起至106年10月31日止，委託事項變更契約書特約條款記載：「買賣委託價金850萬元整，內含土地增值稅、簽約費、2％仲介服務費、水電瓦斯、房屋、地價稅於點交日拆算」。顯然在允勝公司受委託期間所仲介成立之系爭房地買賣契約，上訴人均不能以自用稅率申報土地增值稅，應依一般稅率繳納土地增值稅，而依委託事項變更契約書特約條款之約定，土地增值稅不論係依一般稅率或自用稅率繳納，均應由上訴人負擔，允勝公司在系爭銷售契約並未保證系爭房地之買賣可適用自用稅率繳納土地增值稅，此為上訴人所承認（見本院卷第65頁），上訴人於系爭銷售契約亦未要求系爭房地之買賣應適用自用稅率繳納土地增值稅，或超過自用稅率之土地增值稅差額，應由買受人負擔，系爭銷售契約既無上開約定，自難認游子增等2人有保證系爭房地之買賣可適用自用稅率繳納土地增值稅。至上訴人主張陳００承租系爭房地期間有設籍於系爭房屋；游子增於106年8月間要求上訴人找陳００簽署設籍人無租賃申明書，游子增並表示願包紅包給陳００，為陳００拒絕，致系爭房地之土地增值稅遭彰化縣地方稅務局核定適用一般稅率等情，固為被上訴人所不爭執，另黃００證稱：「於106年9月13日彰化縣政府消保官協調時，一開始消保官問游子增系爭房屋何時租人是否知道，租到何時，游子增都說知道。消保官說既然知道一年有出租不能適用，為何還要繼續辦理。游子增才沒有話說，他的店長趕快出來說游子增有去稅捐處查這戶籍內都沒有租金收入，說這句出來，消保官說你們原來是要走法律的漏洞。」等語（見本院卷第115頁），此正與允勝公司及周溪圳等3人所辯欲適用土地稅法第34條規定之優惠稅率，其中關於是否有出租營業等事由，乃由地方稅務局依其職權認定，游子增等2人亦表示如地方稅務局僅為形式認定，若該租約未曾申報租金收入，則仍有適用自用稅率之可能等語相符，足證游子增係欲以地方稅務局形式審查系爭房地有無出租，若地方稅務局查無出租之資料，仍有適用自用稅率繳納土地增值稅之機會，而欲由前承租人陳００出具設籍人無租賃申明書之虛偽證明，證明設籍人陳００未向上訴人承租系爭房地之方式，爭取以自用稅率繳納土地增值稅之機會，此尚無法證明游子增等2人有向上訴人保證系爭房地之買賣可適用自用稅率繳納土地增值稅。

3.上訴人於106年7月30日與陳００簽立系爭買賣契約，約定買賣總價金850萬元，系爭買賣契約第4條關於增值稅申請欄，勾選「自用（一人一生一次）」，系爭買賣契約第10條第3項約定：「土地增值稅、塗銷登記代辦費悉歸乙方（即上訴人）負擔，乙方應於甲方（即陳００）給付備證用印款之前決定其土地增值稅之稅率係按自用或一般稅率申報。若甲方遲延不協辦致使土地增值稅負擔增加，其增加差額應歸甲方負擔。若無法適用自用稅率時，除契約另有約定外，仍應依照一般稅率繳納，不得影響甲方應有權益。」由此可見，上訴人於簽訂系爭買賣契約時，固有表示要以自用稅率繳納土地增值稅，但上訴人同時承諾於無法適用自用稅率時，願意依照一般稅率繳納，故應認上訴人業已同意系爭房地之買賣若無法以自用稅率申報土地增值稅時，仍願依一般稅率繳納土地增值稅，以完成系爭房地之買賣。就此證人即辦理系爭房地過戶之代書林００於原審107年10月23日審理時到庭證稱：「（能否詳述你辦理的過程？）因為我是永慶房屋總部的特約代書，我們是在永慶房屋永安店簽約，時間就是契約書上的時間，當時現場有買賣雙方、永慶的業務還有我。因為他們都是價金已經談好，我再進去簽約，我也不認識買賣雙方，我會朗讀契約的內容，賣方有說要適用自用稅率，我有告知他簽約一年前不能有租約、不能有租賃、營業，因為這是自用稅率的規定，我就照這樣朗讀。契約上有提到，如果不能適用自用稅率的話，就適用一般稅率。」、「（上訴人有沒有說如果不能適用自用住宅稅率的話，她就不賣了？）沒有，那時候我沒有聽到她這樣講。」、「（買賣雙方當時是否有同意契約條款後簽名？）都有同意才會簽。」、「（簽約當時，你有跟賣方說，如果不能適用自用稅率，就只能用一般稅率？）我是說，要一年前沒有出租營業才能適用。（簽約當時，有人跟賣方保證或說明，這個房子可以適用自用稅率嗎？）沒有聽到。」等語（見原審卷(一)第212頁背面至214頁正面），證人即買方仲介之詮勝不動產開發有限公司大埔店店長童００於原審同日審理時證稱：「（簽約過程如何？）在簽約當下是由代書主導，代書會確認整個買賣契約的內容，包含了我們買賣價金，買方賣方負擔的稅費等等。」、「（當時有無提到增值稅適用的問題？）有，當下代書就問賣方增值稅是適用自用稅率或一般稅率，如果需要適用自用稅率的話，它有它的條件，如果條件不符合的話，就只能適用一般稅率。」、「（賣方有何反應？）賣方當下沒有說她一定要適用自用稅率，應該這樣說，代書問賣方是否要適用自用稅率，如果要的話，就提供資料給代書，代書去辦，如果可以的話就適用自用稅率。如果不行的話，就只能用一般稅率。」、「（賣方有無同意？）賣方沒有其他意見。」等語（見原審卷(一)第216頁正面），自應認代書林００已告知上訴人系爭房地買賣要適用自用稅率繳納土地增值稅，必須在簽約一年前無出租之情事，否則應依一般稅率繳納土地增值稅，上訴人並未表明一定要適用自用稅率，仍同意以一般稅率繳納土地增值稅，完成系爭房地之買賣。上訴人在簽約時已知其系爭房地之租期屆滿未及一年，不能享用以自用稅率繳納土地增值稅之優惠，祇能適用一般稅率，上訴人仍願意出售系爭房地予陳００，自不能對系爭房地之買賣必須以一般稅率繳納土地增值稅，諉為不知。上訴人若堅持土地增值稅之繳納必須適用自用稅率，當係拒絕簽訂系爭買賣契約，或就超過自用稅率所繳納土地增值稅之差額，另與陳００約定由買受人負擔，上訴人既已簽訂系爭買賣契約，同意以總價850萬元將系爭房地出售予陳００，並同意系爭房地買賣所需繳納之土地增值稅，若無法適用自用稅率，必須改依一般稅率繳納，仍由上訴人負擔，自不能事後反悔，不願負擔超過自用稅率繳納土地增值稅之差額。證人黃００雖證稱系爭房地之買賣，我有說要實拿800萬以上，上訴人沒有一定要賣，要實拿比800萬元多云云（見原審卷(一)第132頁正面），此部分證言明顯與系爭銷售契約及系爭買賣契約之記載，及證人林００、童００所述不符，自無可採。又證人黃００先證稱：「代書在寫買賣契約的時候，沒有說明適用自用稅率的條件」，後稱：「代書有說不能適用自用稅率，就要適用一般稅率」（見本院卷第117頁正面、118頁背面），仍可認代書林００有向上訴人說明系爭房地之買賣，有可能適用一般稅率繳納土地增值稅，而為上訴人所不反對。至黃００就簽訂系爭買賣契約後得知不能適用自用稅率，為何還要繼續履約？所證「我們8月4日收到85萬元、8月7日收到42萬元，如果違約要賠127萬元，不能為50多萬元稅金而違約，只好繼續履約」（見本院卷第115頁背面），但上訴人知道系爭房地之買賣不能適用自用稅率繳納土地增值稅，係在106年7月30日簽約當時，上訴人本可拒絕出售系爭房地，而非至106年8月7日共收受買賣價金127萬元以後始知情，黃００之證言自不能為有利上訴人之認定。

4.上訴人指稱游子增等2人有向其言明適用自用稅率須上訴人或其直系血親之戶籍設於系爭房地，但無法因此認定游子增等2人有向上訴人保證縱然之前有將系爭房地出租予他人亦可適用自用稅率，而系爭房地之買賣，上訴人均係與游子增等2人接洽，周溪圳僅係在系爭銷售契約、委託事項變更契約書及系爭買賣契約上用印，周溪圳自無向上訴人保證系爭房地之買賣可適用自用稅率繳納土地增值稅之餘地。游子增要求系爭房地前承租人陳００出具不實之設籍人無租賃申明書，固可受非議，但游子增所為仍僅係為上訴人爭取適用自用稅率繳納土地增值稅之機會，尚非保證上訴人可以適用自用稅率。上訴人並無法證明周溪圳等3人有向其保證系爭房地之買賣可以適用自用稅率繳納土地增值稅之情事，自難認周溪圳等3人有提供錯誤資訊予上訴人。且系爭土地之買賣係上訴人知悉不符適用自用稅率繳納土地增值稅之規定，極可能須依一般稅率繳納之情況下，自行簽訂系爭買賣契約，同意於無法適用自用稅率，改依一般稅率繳稅時，負擔全部土地增值稅，而以850萬元將系爭房地出售予陳００，上訴人並未陷於必須依自用稅率繳稅之錯誤，其簽訂系爭買賣契約之自主權並未受到妨害。況買賣價金並非出賣人之上訴人可以單方決定，上訴人已與陳００達成土地增值稅由上訴人負擔之總價850萬元買賣的協議，而系爭房地之買賣究竟以自用稅率或一般稅率繳納土地增值稅與買受人陳００無關，無超過自用稅率所繳納土地增值稅之差額改由陳００負擔之理，上訴人為求順利出售系爭房地，同意依一般稅率所繳納之土地增值稅全由其負擔，自屬理所當然。上訴人所謂其陷於得以自用稅率計算土地增值稅之錯誤，而將系爭房地僅以850萬元出售予陳００。倘周溪圳等3人善盡調查義務，並如實告知上訴人本件須以一般稅率計算土地增值稅，上訴人絕無可能以850萬元出售系爭房地，蓋將稅賦算入價金之一部應屬民間交易之常態云云，即非的論。

5.系爭房地買賣所須繳納之土地增值稅，依彰化縣地方稅務局土地增值稅繳款書所示，查定稅額為78萬1632元，其中3萬9081元屬增繳地價稅額，經扣除後應繳納稅額為74萬2551元（見原審卷(一)第49頁），再系爭房地之買賣係交由合泰建築經理股份有限公司履約保證，該公司收取買賣價金850萬元，於扣除履保服務費5100元，及賣方增值稅74萬2551元，係分別將買賣價金758萬2249元及仲介服務費17萬元支付上訴人及允勝公司，此有卷附之價金履約專戶明細暨點交證明書可證（附原審卷(一)第51頁），顯然上訴人所繳納之土地增值稅為74萬2551元，而非上訴人所主張之78萬1632元，上訴人所繳納之土地增值稅與依自用稅率繳納之差額為50 萬1879元，亦非上訴人所主張之54萬0960元。系爭土地之買賣本應適用一般稅率繳納土地增值稅，土地增值稅之繳納係上訴人應盡之法定義務，則上訴人依一般稅率繳納土地增值稅，自未受到無法享用自用稅率繳稅之損害，且土地所有權人以自用稅率繳納土地增值稅，以一次為限，土地稅法第34條第4項定有明文。上訴人系爭房地之買賣未適用自用稅率，其以自用稅率繳納土地增值稅之權利仍存在，上訴人認其有受到無法適用自用稅率繳稅之差額損害，要屬無據。況上訴人之土地增值稅係繳納給彰化縣地方稅務局，並非周溪圳等3人所取得，系爭買賣契約係上訴人與陳００簽訂，買賣價金亦係由上訴人收取，就上訴人所主張之土地增值稅差額，即難認周溪圳等3人有詐騙上訴人之行為，上訴人主張周溪圳等3人對其有共同侵權行為，委無可採。周溪圳等3人對上訴人既不負共同侵權行為之賠償責任，上訴人並請求永慶公司、鴻運通公司、允勝公司應負侵權行為之僱用人賠償責任，亦屬無據。

(二)允勝公司就周溪圳等3人所為應否對上訴人負債務不履行及不動產經紀業管理條例第26條第2項之損害賠償責任？

1.周溪圳等3人係允勝公司之使用人，允勝公司就周溪圳等3人有關仲介系爭房地買賣之行為，依民法第224條之規定，固應負同一責任，但依前所述，周溪圳等3人並未對上訴人保證系爭房地之買賣可適用自用稅率繳納土地增值稅，並未提供錯誤訊息予上訴人，即未違反民法第567條所定之據實報告及調查之義務，上訴人主張允勝公司應負民法第544條、第227條債務不履行之賠償責任，殊無理由。至游子增於系爭買賣契約簽訂後之106年8月間要求上訴人找陳００簽署設籍人無租賃申明書，游子增並表示願包紅包給陳００，為陳００拒絕等情，係系爭房地之買賣，上訴人以自用稅率申報土地增值稅，恐無法獲得彰化縣地方稅務局之核准，游子增為爭取能讓上訴人享用自用稅率繳稅之機會，以免與上訴人發生爭執，維持允勝公司之商譽，乃同意包紅包予陳００，以促使其簽署設籍人無租賃申明書，尚非因此可以認定游子增有違約之情事。

2.經紀業因經紀人員執行仲介或代銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應與經紀人員負連帶賠償責任，不動產經紀業管理條例第26條第2項固定有明文，但本件允勝公司之經紀人員周溪圳等3人於仲介系爭房地買賣時並無故意或過失致上訴人受損害之可言，允勝公司自不負不動產經紀業管理條例第26條第2項所定之賠償責任。

(三)上訴人依不當得利之規定請求允勝公司返還所受領之仲介服務費17萬元，及依消保法之規定請求允勝公司給付54萬0960元之懲罰性賠償金，有無理由？

1.按居間人以契約因其報告或媒介而成立者為限，得請求報酬，民法第568條第1項定有明文。又居間人於契約因其媒介而成立時，即得請求報酬，其後契約因故解除，於其所得報酬並無影響（最高法院49年台上字第1646號判例意旨參照）。又居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第571條固有明文。惟本條之適用，依其文義，須居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，始足當之；如居間人違反委託義務，並無利於委託人之相對人之行為，或其違反誠實及信用方法，未自相對人收受利益者，依上開文義之相反解釋，如居間契約已成立，居間人應仍得請求報酬，至於委託人得否另向居間人主張債務不履行等責任，係屬另事，不可混為一談。本件上訴人所主張允勝公司違反義務係其經紀人員周溪圳等3人向其保證可以自用稅率繳納土地增值稅，致其受有依一般稅率繳納土地增值稅之差額損害，但上訴人之土地增值稅係繳納給彰化縣地方稅務局，並非由允勝公司所收取，允勝公司並無有利於陳００之行為，亦未自陳００處收受利益，允勝公司所為即與民法第571條之規定不符，上訴人主張允勝公司依民法第571條之規定不得向其收取居間報酬，核無可取。允勝公司既得向上訴人收取居間報酬，其所受領仲介服務費17萬元即非無法律上之原因，上訴人依不當得利之規定請求允勝公司返還17萬元，顯無理由。

2.允勝公司為上訴人仲介系爭房地之買賣，固有消保法之適用，但本件允勝公司並無違約之行為，上訴人亦未受到損害，上訴人依消保法第51條之規定，請求允勝公司給付懲罰性賠償金，亦不能准許。

(四)永慶公司、鴻運通公司就允勝公司所為，應否對上訴人負表見代理之責任，而與允勝公司負連帶賠償之責？永慶公司授權鴻運通公司使用其公司之商標，允勝公司加盟鴻運通公司成為該公司之加盟店。允勝公司係以永慶公司彰化家樂福加盟店之名義與上訴人簽約，使用永慶公司提供之專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書供上訴人簽約等情，為兩造所不爭執之事實。但「民法第169條所為表見代理之規定，係指代理之代理行為，雖無代理權，而有可使第三人信其代理權之理由，因而使本人對於第三人負授權人責任之無權代理行為，仍須以先有代理行為之存在為要件。」、「代理或表見代理，前者為有權代理，後者為無權代理，僅因本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，而令本人負授權人責任，但二者既均屬於代理行為，故必以本人名義為法律行為，倘其並無代理本人之意思表示，而係以自己名義為法律行為，即無代理或表見代理之適用。」此有最高法院78年度台上字第864號判決、70年度台上字第1250號判決意旨可資參照。本件允勝公司係以自己公司之名義與上訴人簽訂系爭銷售契約，而非以代理永慶公司、鴻運通公司名義為之，允勝公司在其公司名稱冠以永慶公司彰化家樂福加盟店僅係表明其為永慶公司之加盟店，尚非表示系爭銷售契約係以永慶公司名義簽訂，雖允勝公司係使用永慶公司提供之專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書供上訴人簽約，然系爭銷售契約、委託事項變更契約書、系爭買賣契約立契約書人上均有「申訴專線加盟總部鴻運通公司」、「每一家加盟店皆為獨立經營之經紀業」、「加盟店與加盟總部為不同之法人，財務與法律責任各自獨立」之字樣（見原審卷(一)第40、41、46頁），且允勝公司在系爭銷售契約、委託事項變更契約書、系爭買賣契約所蓋之章均係允勝公司之大小章，並非使用永慶公司、鴻運通公司之印章，允勝公司使用永慶公司提供之專任委託銷售契約書、不動產買賣契約書供上訴人簽約，並不足以使上訴人誤認其簽約之對象為永慶公司、鴻運通公司，自難認永慶公司、鴻運通公司有授權允勝公司得代理其訂立銷售契約，即無授與代理權之表見事實存在，上訴人主張永慶公司、鴻運通公司應就允勝公司所為負表見代理之責任，而與允勝公司連帶賠償其所受之損害，委無可採。

六、綜上所述，上訴人訴請被上訴人連帶給付54萬0960元，永慶公司、鴻運通公司、允勝公司連帶給付71萬0960元，並均自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，均屬無據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人之請求及假執行之聲請，核無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響本判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

民事第二庭審判長法 官 謝說容