臺灣高等法院 臺中分院108年度勞上易字第29號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　 108年度勞上易字第29號

上訴人

賴詩芸

訴訟代理人

盧永和律師

被上訴人

于晰髮型美容店即吳政育

訴訟代理人

李怡昕律師

複代理人

吳映辰律師

上列當事人間請求給付加班費等事件，上訴人對於民國108年3月11日臺灣臺中地方法院107年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於110年1月5日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。查上訴人於原審依勞動契約及勞動基準法等法律關係，請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）82萬6,328元（資遣費15萬7,988元、預告期間工資4萬9,891元、休息日出勤工資8萬2,500元、國定假日出勤工資3萬6,000元、延長工時工資47萬6,667元及特別休假未休之工資2萬3,282元）及自民國107年1月27日起至清償日止之法定遲延利息，應提繳9萬0,142元至上訴人設於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶（下稱勞退金）。原審判決命被上訴人應給付上訴人13萬1,000元本息，應提繳6萬2,842元勞退金，並為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘請求及其餘假執行之聲請。上訴人不服提起上訴後，上訴聲明原為：原判決不利於上訴人之部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人69萬5,328元本息、應再提繳2,7300勞退金（見本院卷1第2頁）；嗣變更上訴聲明為：原判決不利於上訴人之部分廢棄。被上訴人應再給付上訴人68萬6,054元本息、應再提繳2萬7,300元勞退金（見本院卷1第26頁、第41頁、第128頁），核屬減縮上訴之聲明。另於本院追加請求被上訴人應提繳4,173元勞退金（見本院卷1第32頁），經核其追加之訴之基礎事實，均係本於下述勞動關係所衍生之爭執，與民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款規定相符，自應予准許。

二、次按民事訴訟採處分權主義，原告應於起訴時，依民事訴訟法第244條第1項第2款、第3款規定，表明及特定其作為訴訟上請求之訴訟標的及其原因事實、應受判決事項之聲明。而原告就同一訴訟標的法律關係下之不同請求項目間，在原應受判決事項聲明之範圍內，將請求金額予以流用，自非法所不許，且無「將原訴變更或追加他訴」或「擴張應受判決事項之聲明」之情形（最高法院107年度台上字第3號判決意旨參照）。查上訴人於上訴後就同一訴訟標的法律關係之不同請求項目間，除原判決命給付部分外，在上訴聲明範圍內，將原請求金額予以流用（資遣費10萬4,849元、預告期間工資6萬6,996元、延長工時工資51萬4,209元），而不再請求原審敗訴部分之請求項目金額，揆諸首揭說明，自非法所不許，無須經被上訴人同意，即得為之，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：伊自103年8月8日起，任職於被上訴人美容店擔任美髮師一職，被上訴人於106年9月27日要求伊離職，伊雖簽屬離職同意書，但並未在離職原因上圈選「自願離職」，然事後伊向臺中市政府勞工局申請勞資爭議協調時，赫然發現被上訴人所派代表提出伊之離職書上竟然勾選自願離職，兩造經臺中市政府勞工局調解不成立。伊於被上訴人處任職時，雙方並無約定伊領取之薪資包含「延長工時工作之工資」、「休息日工作之工資」、「國定假日工作之工資」，伊每月領取之薪資計算方式為：當月技術業績之32%＋1次入業績之25%＋助抽＋店販抽成，伊實際領取之薪資，並未包含加班費。伊平常日上班時間為每日上午9時至晚上9時，計12小時，扣除休息時間1小時，被上訴人均未依法給付每日超時工作3小時之加班費；又伊僅月休6日，被上訴人亦未依法給付休息日之加班費、國定假日未休假之加班費。另被上訴人亦未依法每月足額提撥6%勞工退休基金，勞健保均高薪低報，亦未給付預告期間工資及資遣費。被上訴人上開行為，顯然違反勞動法令，爰依勞動基準法第14條第1項第6款規定，終止與被上訴人間之勞動契約。伊於被上訴人處工作年資合計為3年1月又19日，於終止勞動契約前6個月之月平均薪資為6萬6,996元，依法可請求資遣費為10萬4,849元、預告期間工資即30天之工資為6萬6,996元、加班費為62萬1,927元（休息日出勤工資8萬6,503元、國定假日出勤工資3萬6,000元、每日延長工時3小時工作之工資49萬9,424元）。而延長工時之加班費應列入員工之薪資，並依此作為勞工退休金提撥之基準，故被上訴人應提撥9萬4,315元至伊於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶等語【原審判決命被上訴人應給付上訴人13萬1,000元（加班費10萬7,718元、特別休假未休之工資2萬3,282元）及法定遲延利息、被上訴人應提繳6萬2,842元勞退金；另駁回上訴人其餘之訴及其餘假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分，聲明部分不服，提起上訴，並於本院為訴之追加。被上訴人就其敗訴部分，未據聲明不服，兩造未聲明不服部分業已確定，茲不贅述】。並上訴及追加聲明：㈠原判決關於下列不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分：⑴被上訴人應再給付上訴人68萬6,054元（資遣費10萬4,849元、預告期間工資6萬6,996、加班費51萬4,209元）及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑵被上訴人應再提繳2萬7,300元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶。㈢被上訴人應提繳4,173元至上訴人於勞動部勞工保險局設立之勞工退休金個人帳戶。

二、被上訴人則以：上訴人係自願離職，該離職書上之離職原因一欄業已明確載明係「自願」離職，並有上訴人親自簽名，況上訴人事後以LINE通訊軟體向當時伊公司店長表示後悔及想繼續上班等語，足見上訴人確實係因一時衝動而自願離職，依勞動基準法第18條第1款，上訴人不得向伊請求加發預告工資及資遣費。縱認上訴人並非自願離職，然上訴人於伊公司任職期間常因遲到而遭扣薪，故對伊公司存有諸多不滿，嗣上訴人又於106年9月27日在打卡單上以文字方式留言「幹你媽，死破麻」、「幹你媽，不要給我亂算」等語辱罵伊公司之店長，上訴人行為已符合勞動基準法第12條第1項第2款之情形，伊得不經預告終止兩造勞動契約，且依同法第18條第1款規定毋須給付資遣費及預告期間工資。上訴人於伊公司任職時，伊業已明確告知其工作內容、期間、薪資給付，並經上訴人同意且實行長達3年之久，顯見上訴人已同意上開勞動契約。伊所給予之薪資含具固定性質之底薪及不固定性質之加班費，加班費雖未全額包含「延長工時、例假及國定假日工作工資」，伊僅須給付差額部分，並以此計算應提繳之勞工退休金等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴及追加之訴。

三、兩造不爭執之事項（本院卷2第3頁及反面、第12頁反面）：

（一）上訴人於103年8月8日起至106年9月27日止任職於被上訴人公司擔任設計師一職，其工作年資為3年1月又19日，上訴人每日工作時間為早上9時至晚上9時，總計12小時，扣除休息時間一小時，餘11小時，除法定正常工時8小時外，每日加班時數為3小時。

（二）上訴人任職期間每月休息日出勤工作2天（各8小時）。

（三）上訴人任職期間未休之國定假日分別係103年度之國定假日為2天，104年度之國定假日為12天，105年度之國定假日為12天，106年度之國定假日為10天，總共合計應為36天出勤工作（各8小時）。

（四）關於上訴人延長工時工作工資、休息日及國定假日工作工資等各項請求之平均工資，兩造同意均以每月薪資3萬元為計算基礎，以此換算每日薪資為1000元，平日每小時工資為125元。

（五）上訴人106年度特別休假日數為14日，尚未休假。

（六）上訴人於任職期間，被上訴人係以最低基本工資為上訴人提撥6％之勞工退休金。

（七）原審第41、42頁打卡單上方手寫部分，為上訴人所寫，打卡單有記載「-4」、「-17」、「-3」是指遲到分鐘數，「-300」的部分是指遲到60分鐘，一分鐘扣5元，所以共300元。

（八）上訴人所提35頁業績總表上，未列遲到扣薪資料。

（九）原審第43頁離職書內容為上訴人所寫（但兩造爭執是何人勾選「自願離職」）。

（十）原審判決准許上訴人得請求被上訴人給付之106年度未休之特別休假14日之工資為2萬3,282元本息，已確定。

四、本院得心證之理由：

（一）上訴人係自願離職，不得請求資遣費、預告期間工資：１、按不定期勞動契約，性質上屬於繼續性契約，即指契約之內容，非一次性給付可完結而係繼續實現而言。又契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意思表示。而契約之終止權，有法定終止與約定終止（或合意終止）之分；就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使（最高法院96年度台上字第153號、100年度台上字第1632號判決要旨參照）。次按不定期勞動契約之終止，我國現行勞動基準法係採「法定事由制」，依勞動基準法第11條至第18條之規定，勞動契約合法終止之情形，可分為：㈠單方片面終止：又可區分為由雇主一方終止契約及由勞工終止契約之情形：Ⅰ、由雇主終止契約之情形：⑴依勞動基準法第11條之規定，須經預告且須發給資遣費；⑵依同法第12條之規定，不須預告且不須發給資遣費；⑶依同法第13條但書之規定：須經預告且須發給資遣費。Ⅱ、由勞工終止契約之情形：⑴依同法第14條規定，勞工不須經預告且可請求資遣費；⑵依同法第15條規定，勞工須經預告，但不得請求資遣費。㈡合意終止：可分為勞工自請辭職經雇主同意，或勞工同意雇主所提出終止勞動契約之要求，而在合意終止之情形，除雙方協議給付資遣費，否則勞工並無資遣費之請求權。故可知不定期勞動契約之合法終止包括：勞資雙方合意終止、勞方單方片面終止、雇主按法定事由單方片面終止。再者，不定期契約之勞工以單方意思表示片面對雇主表示終止契約之意思表示，係形成權之行使，並非契約之要約行為，自無契約之承諾可言，故無待乎對方之同意諾或核准，即生效力。此項勞工之權利，不得以勞雇雙方之特約約定勞工自請離職須待雇主核准始生效力而限制之，縱有此特約，亦違反法令而無效（最高法院102年度台上字第120號判決要旨參照）。又非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。民法第95條第1項定有明文。準此，於不定期勞動契約，勞工向雇主公司提出載明離職日期之離職書，並非契約之要約行為，而係終止勞動契約之單方意思表示，乃形成權之行使，於該離職書送達公司時，無待雇主同意或核准，即已生效，雇主無從以不核准之方式阻止勞工離職，並於離職書所載離職日發生終止勞動契約關係之效力。又認定終止勞動契約之合法與否，應以為終止契約之意思表示當時，是否符合勞動基準法所規定之要件為準，而非以事後訴訟上攻防之修補主張者為準。

２、經查被上訴人辯稱：上訴人於被上訴人公司任職期間常因遲到而遭扣薪，對被上訴人公司存有諸多不滿，嗣上訴人於106年9月27日在打卡單上以文字方式留言「幹你媽，死破麻」、「幹你媽，不要給我亂算」等語辱罵被上訴人公司之店長等情，徵諸被上訴人所提出並為上訴人所不爭執之上訴人106年3月至9月之薪資明細證明以觀，其中除4月及8月份未曾因「未打卡/遲到」被扣款外，其餘各月均有因「未打卡/遲到」而被扣845元至1,455元罰款之情形（見原審卷第39至40頁），由是可見上訴人確有於任職期間常因遲到而遭扣薪之情事，則上訴人因此而對被上訴人公司或其主管屢有不滿，實屬可能。其次，上訴人確有於106年9月27日在打卡單上書寫「幹你媽，死破麻」、「幹你媽，不要給我亂算」等辱罵字語，有該打卡單影本在卷可憑（見原審卷第41至42頁、本院卷1第85頁反面），上訴人對此亦不否認。再者，上訴人亦不否認於106年9月27日書寫如被證四所示之離職書（下稱系爭離職書，見原審卷第43頁）。由是可見上訴人應係因任職期間常遲到而遭扣薪，於106年9月27日憤而在打卡單上以文字辱罵公司主管，並於同日自書系爭離職書並於同日離職。

３、雖上訴人主張其簽屬系爭離職書時，並未在離職原因上圈選「自願離職」云云。惟查系爭離職書為制式之表格，內有「離職原因」欄位，欄內之離職原因僅有「自願或其他」二種制式選項；而上訴人既未在「其他」選項圈選及手寫實際離職原因，則二選一，非彼即為此，情理上應係自願離職。再參以上訴人事後於106年9月29日、30日以Line通訊軟體向當時被上訴人公司店長留言表示：「…其實當天真的只是因為我覺得你明明跟我說了看遲到多久就扣多，少不是嗎？…但這幾天我想想，我真的很衝動很不懂事，問了很多人，大家也都是說是我的問題，老實講我很後悔為什麼當天不是打電話問你，而是寫那些，我也很後悔為什麼當下會簽離職同意書…」、「想跟你好好說的情緒全部都化成了生氣，至於juju當下怎麼跟你們說，我也都懶得去理會，只覺得自己要離開了。」、「還有，我真的知道錯了，我想回去上班可以嗎，還有我真的很對不起，也為難你了」等語（見原審卷第44至45頁），由此益證，上訴人確實係再度因遲到將被公司扣款而氣憤以文字留言辱罵公司主管，並書寫離職書而表達自願離職之意思甚明，不因究係何人於「自願」二字圈選而異其為自願離職之事實及效力。

４、揆諸上開說明，上訴人於106年9月27日書寫離職書送交公司時，其終止勞動契約之單方意思表示已到達公司並生效，無論被上訴人是否同意或核准，被上訴人均無從以不核准之方式阻止勞工離職，兩造間於上訴人所提出之離職書所載離職日發生終止勞動契約關係之效力，上訴人不得事後再以雇主違反勞工法令為由，終止前業於106年9月27日發生終止效力之勞動契約。從而本件既是上訴人自請離職在先，揆諸上開勞動基準法之規定及說明，自不得請求雇主給付資遣費、預告期間工資。

（二）兩造間於上訴人受僱之初即已約定每月薪資包括平日延長工時工作工資、休息日及國定假日工作工資：

１、按勞動基準法之立法目的在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，而為勞動條件最低標準之規定，故於勞工延長工作時間、休假及例假日照常工作者，雇主應依勞動基準法第24條規定標準發給延長工作時間之工資及依同法第39條規定加倍發給工資，乃屬強制規定，除非有法律明文規定，如勞動基準法第84條之1規定之情形，並經中央主管機關核定公告之勞工外，勞雇雙方均應遵守。依民法第71條規定「法律行為違反強制或禁止之規定者，無效。」，勞雇雙方所簽訂之薪資給與辦法違反上開規定，自屬無效（最高法院97年度臺上字第2505號裁判意旨參照）。次按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞動基準法第21條第1項定有明文。上開規定乃係勞動基準法對於勞工工資之最低保障，並非意謂勞工薪資只要高於基本工資，即不得再依勞動基準法之規定請求延長工時之工資或例假日、休假日、特別休假日之加倍工資。又勞雇雙方約定採較高薪資，並明確約定薪資已包含延長工時工資、例假日、休假日、特別休假日所應給付之加倍工資，而前揭約定薪資又未低於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額時，即未違反勞動基準法保護勞工利益之旨趣，基於勞資雙方契約自由原則，該約定自非法所不許，是雇主應給付之延長工時工資、例假日、休假日、特別休假之加倍工資，仍得與勞工約定以提高各工作日之薪資方式給付之，並無違法可言，勞工若已同意雇主給付薪資之方式，即應受拘束，事後不得反悔，再請求雇主補發假日工資。惟勞資雙方約定薪資包含延時工資及例、休假日之工資，仍須勞雇雙方有所約定，亦即雇主已取得勞工之同意始可，不得僅以勞工每月薪資所得高於基本工資加計延時工資及例、休假日之工資總額，即認為雇主薪資給付之方式符合勞基法之規定，否則勞動基準法第36、37、39條之規定將成為具文，故雇主如未能證明勞資雙方約定之薪資已包含延長工時、例假日、休假日、特別休假日加倍工資，且經勞工同意者，基於勞動基準法保障勞工之立法意旨，勞工仍得請求延長工時、例假日、休假日、特別休假日加倍工資。

２、查依被上訴人所陳報上訴人於離職前六個月之106年3月至9月份之上訴人薪資單（見原審卷第16至17頁）所示，上訴人之每月薪資總額不一。而上訴人主張從伊到被上訴人處上班開始，上班時間即約定為上午9時至下午9時，如遲到或早退會遭扣錢，且要請假，雖無底薪之約定，而是依獎金計算薪水，但被上訴人有保證給的獎金一定會超過基本工資等語（本院卷1第144、145頁、卷2第2頁及反面），核與上訴人聲請傳喚之證人即被上訴人前員工０００具結所證述：伊在被上訴人處任職從98年至105年9月離職，與上訴人當同事約1年多至2年左右，工作時間從上午9時至下午9時，無底薪，收入是靠技術獎金及協助同事助理的抽成計算而來，應徵當時，主管即表示無另外的加班費等情相符（本院卷1第45、46頁），且參諸被上訴人所提出而為上訴人所不爭執之上訴人103年11月及104年8月實領薪資分別依序為2萬7,876元、2萬5,333元（本院卷1第147頁、卷2第2頁反面），縱加回該月遭扣除額，亦不足3萬元，堪認被上訴人所稱保障底薪3萬元一情，不足採信；應以上訴人所主張兩造間無底薪之約定一情為可採，另上訴人亦不爭執其任職期間（103年8月至106年9月）每月休息日均出勤2天，國定假日亦均未休息（見兩造不爭執之事實㈡㈢），本院審諸上訴人於受僱之初即已同意每日上班時間為上午9時至下午9時，且由上訴人所提出之業績表及上訴人領取薪水計算公式（本院卷1第35、36頁），上訴人亦知其所領薪水係全部以各業績依一定比例計算而得，完全無每日加班費、休息日工作之工資及國定假日工作之工資等項目之記載，且已領取3年，顯見其對於所受領薪資給付，其加班費、應休未休假日工資均統包於約定之薪資給付中，並無異議，當係同意應徵之始，被上訴人向其表示薪資之計算不會低於以基本工資計算而得之加班費、應休未休假日工資總額一情，竟於受僱3年後，於兩造終止勞動契約之際，始爭執其3年來領取之工資非包含加班費、應休未休假日工資，並主張以其3年來每月之實領薪資，重新計算加班費、應休未休假日工資云云，自與常情有違，而非可採。

（三）依兩造合意之算法，上訴人可領取之延長工時工作之工資詳如附表一之「工作日3小時加班費C」欄所示：

１、按勞工每日正常工作時間不得超過8小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。勞動基準法第30條第1項、第24條第1、2款分別定有明文。

２、兩造不爭執上訴人每日工作時間為早上9時至晚上9時，扣除兩次休息時間各30分鐘，每日加班時數為3小時等情，則就上訴人任職期間每日延長工時工作之工資，被上訴人應依上開勞動基準法規定給付上訴人。又兩造就關於上訴人延長工時工作工資、休息日及國定假日工作工資等各項請求之平均工資，因上訴人之每月所領薪資非固定，故兩造為使訴訟簡化，而同意以每月薪資3萬元為計算基礎（原審卷第86、93頁）。則以此基礎，上訴人之日薪為1,000元（30000÷30÷8＝1000），平日每小時工資為125元（1000÷8＝125），每日延長工時工作之前兩個小時工資為333.3元，第3個小時工資為208.33元，合計541.66元，則上訴人自103年8月起至106年9月止，每月可請求之延長工時工作之工資詳如附表一之「工作日3小時加班費C」欄所示，兩造對此亦不爭執（本院卷1第145頁）。

（四）依兩造合意之算法，上訴人可領取之休息日工作之工資、國定假日工作之工資詳如附表一之「休息日工作工資A」、「國定假日工作工資B」欄所示：

１、按105年年12月21日修正施行前勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中至少應有1日之休息，作為例假。」所謂例假，並非專屬星期六、日，例假日究係何日實施，得由勞雇雙方協議定之，雇主如給予勞工每7日中有1日之例假，即符合勞動基準法上開之規定，其每週有2日以上之休息者，得由勞雇雙方約定其中1日為前開之例假。又修正前第37條規定：「紀念日、勞動節日及其他由中央主管機關規定應放假之日，均應休假。」、修正前第39條規定：「第36條所定之例假、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」另修正前勞動基準法施行細則第23條規定：「本法第37條規定應放假之紀念日如左：一、中華民國開國紀念日（元月1日）。二、和平紀念日（2月28日)。三、革命先烈紀念日（3月29日)。四、孔子誕辰紀念日（9月28日)。五、國慶日（10月10日)。六、先總統蔣公誕辰紀念日（10月31日)。七、國父誕辰紀念日（11月12日)。八、行憲紀念日（12月25日)。本法第37條所稱勞動節日，係指5月1日勞動節。本法第37條所稱其他由中央主管機關規定應放假之日如左：一、中華民國開國紀念日之翌日（元月2日)。二、春節（農曆正月初1至初3)。三、婦女節、兒童節合併假日（民族掃墓節前一日)。四、民族掃墓節（農曆清明節為準)。五、端午節（農曆5月5日)。六、中秋節（農曆8月15日)。七、農曆除夕。八、台灣光復節（10月25日)。九、其他經中央主管機關指定者。」是以依105年12月21日修正前勞動基準法之相關規定，勞工每年享有19日之國定假日休假。另105年12月21日修正施行之勞動基準法第36條規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」修正第37條規定：「內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他中央主管機關指定應放假日，均應休假。中華民國一百零五年十二月六日修正之前項規定，自一百零六年一月一日施行。」修正第39條則配合第36條增訂休息日之規定而增訂規定休息日應照給工資。另刪除修正前勞動基準法施行細則第23條規定，以配合勞動基準法第37條所定休假日規定之修正，勞工應放假之紀念日及節日，回歸內政部一致之規範，而依內政部制頒之紀念日及節日實施辦法規定，全國應放假之紀念日及節日包括：中華民國開國紀念日、和平紀念日、國慶日、春節、兒童節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕，其中春節放假3天，合計放假11天；另勞動節，勞工放假1天。此外，依行政院勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第039675號函示：勞動基準法第39條規定勞工於休假日工作，工資應加倍發給。所稱「加倍發給」，係指假日當日工資照給外，再加發1日工資，此乃因勞工於假日工作，即使未滿8小時，亦已無法充分運用假日之故，與同法第32條延長每日工時應依第24條按平日每小時工資額加成或加倍發給工資，係於正常工作時間後再繼續工作，其精神、體力之負荷有所不同。至於105年12月21日修正施行之勞動基準法第36條所定「休息日」工作之工資，依修正施行後之第24條第2項規定，其工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1（即4/3）以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2（即5/ 3）以上。

２、上訴人自103年8月起至106年9月止，其每月少休2日休息日及國定假日工作之日數為兩造所不爭執，則其每月可請求之休息日及國定假日工作之工資詳如附表一之「休息日工作工資A」、「國定假日工作工資B」欄所示，兩造對此亦不爭執（本院卷1第145頁）。

（五）被上訴人於本件可再向被上訴人請求之延長工時工作工資、休息日及國定假日工作工資之差額為3萬7,568元：１、本件上訴人既同意應徵當時包含上班時間、每月少休2日、國定假日上班、薪資算法等勞動條件如上述，即同意每月所受領之薪水以獎金計算方式，並認同被上訴人所保證之受薪總額不低於基本工資，且兩造對上訴人之實領薪資已不爭執為如附表一之「實領薪資」（本院卷1第145、147頁、卷2第2頁反面），並合意於本件訴訟中以月薪30000元為基礎，作為計算上訴人延長工時工作工資、休息日及國定假日工作工資等各項請求之平均工資，則以上訴人任職期間，各時期基本工資，加上附表一之「工作3小時加班費C」、「休息日工作工資A」、「國定假日工作工資B」欄所示，扣除其總扣除額後之「應領薪資」與上訴人之「實領薪資」相較，不足額為3萬7,568元如附表一所示。原審判決被上訴人應給付之不足額為10萬7,718元，並應加付法定遲延利息，被上訴人並未聲明不服，並同意依原審判決給付（本院卷1第147頁），本院自應維持原審判決。

２、本件因上訴人之實領薪資不固定，為計算「工作3小時加班費C」、「休息日工作工資A」及「國定假日工作工資B」所需之「平均工資」，兩造始合意以每月固定3萬元為基礎計算，此觀諸民事答辯（四）狀、原審筆錄及相關上訴人民事補充理由（二）狀甚明（原審卷80、85、86、93頁），並非不爭執每月薪水固定為3萬元，且上訴人於上訴時亦對原審以每月薪水3萬元計算其應領之薪資表明不服（本院卷第1第27頁反面、第85頁、第94頁反面），被上訴人復稱並未約定每月底薪3萬元（本院卷2第12頁反面），是以原審法院以每月薪水3萬元，再加計附表一之「工作3小時加班費C」、「休息日工作工資A」、「國定假日工作工資B」為上訴人之應領薪水，即有誤會。

（六）上訴人可請求被上訴人提繳勞工退休金差額為5萬6,635元：

１、按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工「每月工資」百分之六。本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離職時起，因5年間不行使而消滅。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第3條、第31條分別定有明文。又勞工退休金條例施行細則第15條第1項規定，依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工「每月工資總額」，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報。另參照勞工退休舊制之相關規定，104年11月19日修正前勞工退休準備金提撥及管理辦法第2條前段明定，勞工退休準備金由各事業單位依「每月薪資總額」百分之二至百分之十五範圍內按月提撥之；其後為符合法律保留原則，立法院於104年2月4日則將上開勞工退休準備金提撥及管理辦法第2條之規定，提升為法律位階，並將之增訂於勞動基準法第56條第1項，即雇主應依勞工「每月薪資總額」百分之二至百分之十五範圍內，按月提撥勞工退休準備金。則本此相同之規範旨意，有關適用勞工退休金條例（勞退新制），雇主每月應為勞工提繳之退休金及收取勞工自願提繳之退休金，依上揭勞工退休金條例施行細則第15條規定係按勞工「每月工資總額」提繳，實與勞退舊制按「每月薪資總額」提繳者無異。故勞工退休金新制提繳百分之六是以「工資（薪資）全薪」計算，即雇主提繳勞工之退休金應按勞工「全月工資（薪資）總額」，以勞動基準法第2條第3款規定工資為準（即勞工因工作而獲得之報酬包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之)，其每月收入不固定者以最近3個月收入之平均為準，再依「勞工退休金月提繳工資分級表」規定等級之金額填報，此係強制規定，非雇主或勞工可自由增減（參見勞保局網頁資料，http://www.bli.gov.tw/sub .aspx?a=jUNFkEzAN%2Fw%3D，月提繳工資是以薪資全薪、底薪或實領薪資提繳？）。又加班費部分，係勞工於正常工作時間之外，依勞動基準法第32條及第33條規定，延長工作時間，並依同法第24條之規定，按平日每小時工資額加給3分之1至1倍之工資，乃勞工因工作而獲得之報酬，自屬勞動基準法第2條第3款所稱之「工資」，自應列入勞工退休金提繳之全月工資（薪資）總額之內（按勞工保險局亦同認加班費是因工作而獲得的報酬，屬於工資，應列入月提繳工資申報，見勞工保險局網頁資料，https://www.bli.gov.tw/sub.aspx?a=dupQUYkl2Dk%3d。）。又勞工退休金個人帳戶內之本金及累積收益，屬勞工所有，僅於未符合勞工退休金條例第24條第1項所定請領退休金規定之前不得領取。是以雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（最高法院101年度台上字第1602號民事裁判意旨參照）。

２、被上訴人係以歷年之法定基本工資金額為上訴人投保勞工保險及以之提繳勞工退休金，此有上訴人之勞工保險被保險人投保資料表（見原審卷第31頁）及已繳納勞工個人專戶明細資料（見原審卷第152頁）為憑。惟被上訴人應給付上訴人含工作日3小時加班費、每月少休2日及國定假日工作之工資在內之薪資合計如附表一「合計D」欄所示，高於法定基本工資金額，而被上訴人以歷年之法定基本工資金額為上訴人所提繳6％勞工退休金，明顯有所不足；又附表一中「扣款項目」內僅「遲到」、「事假」、「曠職」屬上訴人不應得之工資，應從「合計D」及「F獎金合計」欄扣除，其餘附表中「扣款項目」內「代扣款」、「名片」、「勞保負擔」「健保負擔」、「眷屬健保負擔」均係自上訴人應得之工資中扣除，該等部分應屬工資之一部分，而本件上訴人既係請求再提撥每月之不足勞退金，自應取附表一中「應領薪資」及「實領薪資」之較高金額，加計附表一中「扣款項目」內「代扣款」、「名片」、「勞保負擔」「健保負擔」、「眷屬健保負擔」後，方為上訴人之執行業務所得，再依「勞工退休金月提繳分級表」規定等級之金額，計算出附表二「應提繳6%退休金」欄所示之勞退金，扣除被上訴人「實際提繳6%退休金」，被上訴人「應補勞退金額」僅合計應再提繳5萬9,569元至上訴人勞工退休金個人帳戶。原審判決被上訴人應補勞退金不足額為6萬2,842元，被上訴人並未聲明不服，並同意依原審判決給付（本院卷1第201頁），本院自應維持原審判決。至上訴人追加請求之勞退金，因原審判決准許部分，已逾上訴人所得請求之金額，是其追加部分自為無理由，難予准許。

五、綜上所述，上訴人依勞動契約關係及勞動基準法等相關規定，請求被上訴人給付延長工時工作之工資、每月少休2日及國定假日工作之工資與已實領工資之不足額給付差額為3萬7,568元，暨自起訴狀繕本送達翌日即107年1月27日起至清償日止之法定遲延利息，另並給付勞退提撥6%之短少金額5萬9,569元至上訴人之勞工退休金個人專戶，均為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，然被上訴人對原審判決之被上訴人應給付延長工時工作之工資、每月少休2日及國定假日工作之工資差額10萬7,718元本息，並提撥短少之勞退金6萬2,842元至上訴人之勞工退休金個人專戶等，既均未上訴，本院仍應維持原審之判決，上訴人就逾原審准許部分之上訴，因原審所為上訴人敗訴之判決，於法並無不合（所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持）。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人勞退金之追加之訴部分，亦為無理由，併予駁回如主文第一項所示。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項，判決如主文。