臺灣高等法院 臺中分院年12月17日臺灣臺中地方法院105年度建字第94號

• 裁判案由: 給付工程款
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 109 年 06 月 24 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 108年度建上字第13
號上訴人即附
帶被上訴人　陳麗芬

訴訟代理人　蕭智元律師
被上訴人即
附帶上訴人　金承泰營造股份有限公司

法定代理人　陳文宗
訴訟代理人　葉耀中律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國107
年12月17日臺灣臺中地方法院105年度建字第94號第一審判決提
起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於109年5月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣捌拾捌萬玖仟肆佰玖拾柒元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
四、第一（除確定部分外）、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之五十三，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按「當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止」、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明」，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人
即附帶上訴人金承泰營造股份有限公司（下稱金承泰公司）之法定代理人原為崔恒毓，嗣於本件訴訟繫屬中變更為陳文宗，有公司變更登記表影本可考(見本院卷第35-36頁)，並
於民國108年3月4日具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀
可佐(見本院卷第33頁正反面)，經核並無不合，應予准許。乙、實體方面：
壹、金承泰公司主張：
一、本訴部分：兩造於104年4月8日簽訂工程承攬契約書（下稱
系爭契約），由金承泰公司承攬上訴人即附帶被上訴人陳麗芬（下稱陳麗芬）之三層店舖新建工程（下稱系爭工程），約定工程價款新臺幣(下同）1,050萬元，分9期給付，陳麗
芬應按期給付，金承泰公司已施作至第8期，然陳麗芬仍有
第7期工程款105萬元及追加工程款140萬8,033元未給付，雖經金承泰公司通知給付，惟陳麗芬均置若罔聞，且片面指責系爭工程有瑕疵而拒絕付款，致系爭工程因而停工。然金承泰公司確已完成第7期「內部粉刷」項目，符合請領該期款
要件，自得基於系爭契約請求給付。又施工期間陳麗芬委由建築師申請變更設計，並因之辦理工程停工，直至變更完成程序，再於105年4月14日申請使用執照，可知金承泰公司已完成系爭工程之追加變更，陳麗芬稱其不知情或不同意追加變更，顯非事實。又系爭工程完成部分並無瑕疵，然陳麗芬卻以系爭工程二、三樓窗台周邊有明顯龜裂及外牆塗抿宜蘭石與安裝二丁掛磁磚前未施作防水保護層之瑕疵，拒絕給付前開工程款，金承泰公司自得行使同時履行抗辯而拒絕後續進場施工，縱因此發生工期遲延，亦屬不可歸責於金承泰公司，並應扣除因變更設計及雨天等不可歸責於金承泰公司之日數，故陳麗芬請求逾期違約金，即無理由。再者，陳麗芬藉詞拒絕給付工程款於先，事後於金承泰公司表明願進場施工後，仍直接委請訴外人○○建設開發股份有限公司(下稱
○○公司）施作，與民法第497條規定有違，自不得請求金
承泰公司負賠償責任。另金承泰公司雖未完成如附表所示工項，但陳麗芬於系爭工程未完成前即片面終止系爭契約，依民第511條規定，就該部分工程款應屬陳麗芬對於金承泰公
司所造成之消極損害，陳麗芬應賠償金承泰公司此部分之損害，故陳麗芬不得依不當得利請求金承泰公司返還或扣除等情，爰依系爭契約與承攬之法律關係，求為命陳麗芬應給付金承泰公司245萬8,033元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准
宣告假執行。
二、反訴部分：陳麗芬請求逾期違約金52萬5,000元，及依民法
第497條規請求金承泰公司應負擔系爭工程由○○公司施作
完成之工程款，並依不當得利請求金承泰公司返還溢收工程款，均屬無據，則其反訴請求承泰公司給付342萬9,492元，即無理由等語，資為抗辯。
貳、陳麗芬則以：
一、本訴部分：金承泰公司承攬系爭工程之第7、8、9期工程尚
未完成前，即以有資金需求，要求陳麗芬先付工程款，陳麗芬同意先完成第8期後請領該期工程款，第7期工程款則俟完成該期及請領使用執照後再請領；嗣第8期工程雖有部分未
完成，陳麗芬仍予給付，而第7期付款條件為內部粉刷完成
，所謂粉刷完成，係指水泥漆粉刷完成，惟因系爭工程內部粉刷尚未完成，使用執照未經主管機關核發，且施工狀況有系爭契約第6條第3款所定粗劣、瑕疵情形，即二、三樓窗台周邊有明顯龜裂及外牆塗抿宜蘭石與安裝二丁掛磁磚前未施作防水保護層之瑕疵，陳麗芬乃多次發函要求改善，金承泰公司均置之不理並停工，而上開瑕疵情形，經陳麗芬自行委由臺中市建築師公會鑑定後，認定水泥砂漿充填不夠扎實，陳麗芬自得拒絕給付金承泰公司第7期工程款，並暫停計價
。又陳麗芬僅同意使用執照申請書上之追加變更工項，其餘工項陳麗芬並未同意，亦不同意金承泰公司主張之追加變更金額，金承泰公司既未證明陳麗芬有同意該部分追加變更，依約金承泰公司自不得請求陳麗芬給付該部分款項。再者，系爭契約第5條記載工程期限為240工作天，並以手寫註明「104/4/20至104/12/20」，此乃兩造特別重視施工完成期限
而予以載明完成之日期，金承泰公司即應於104年12月20日
前完工。又金承泰公司提出之使用執照申請書雖記載，系爭工程申請竣工日期為105年3月17日，然金承泰公司尚有如附表所示工項未完成，其並於105年3月19日即退場未再進場施作，故實際上金承泰公司並未依約完工，則金承泰公司逾期完工之罰款，應依系爭契約第17條之約定，以最高限額52萬5,000元計算。另金承泰公司既尚有如附表所示工項未完成
即停工，復經陳麗芬多次發函定期要求改善，及催告進場施作，金承泰公司均置之不理，陳麗芬因而委由○○公司繼續施作並支付工程款500萬4,492元，則以金承泰公司依約完工後，原可向陳麗芬請領工程款僅210萬元，陳麗芬因此多支
付290萬4,492元之工程費用而損害，自得依民法第497條規
定請求金承泰公司負擔。又如附表所示工項未完成及其金額為160萬9,735元，金承泰公司既未爭執，另經社團法人臺中市大臺中建築師公會（下稱大臺中公會）鑑定結果，金承泰公司尚有未施作工項及應扣減金額合計為62萬2,690元，則
金承泰公司就系爭工程未完成工項之契約金額合計223萬2,425元，與系爭工程總價款及金承泰公司已請領工程款相較，金承泰公司請領之工程款已超過其施作完成部分，對於溢收工程款，陳麗芬得依不當得利規定請求返還。至於金承泰公司前揭未完成工項之契約金額，全部或絕大部分為人力及材料成本，此部分工程款項並非即為金承泰公司預期所得利益，且陳麗芬並無拒絕金承泰公司進場施作情形，故非屬陳麗芬對金承泰公司造成之損害。以上陳麗芬對金承泰公司請求之債權，主張與金承泰公司請求之工程款抵銷，經抵銷後，金承泰公司之工程款債權即已消滅，無從請求陳麗芬給付等語，資為抗辯。
二、反訴部分：系爭契約總價款1,050萬元，扣除金承泰公司未
完成工項之契約金額223萬2,425元，金承泰公司實際上完成工項之契約金額僅826萬7,575元，加計追加工程款91萬6,813元後為918萬4,388元，扣除陳麗芬已給付工程款合計840萬元及金承泰公司應給付逾期違約金52萬5,000元，及依民法
第497條規定請求金承泰公司應負擔系爭工程由○○公司施
作完成之工程款290萬4,492元後，金承泰公司應給付陳麗芬至少264萬5,104元，是如本訴部分金承泰公司之請求均無理由，則金承泰公司合計應給付陳麗芬342萬9,492元（即525,000＋2,904,492＝3,429,492）等情，爰依系爭契約及民法
第497條規定，反訴求為命金承泰公司給付342萬9,492元，
及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
參、原審就本訴部分為金承泰公司部分一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命陳麗芬應給付金承泰公司166萬7,472元，及自105年6月30日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息
，並附條件為假執行及免為假執行之宣告。另駁回金承泰公司其餘之訴及假執行之聲請。陳麗芬就其敗訴部分，提起上訴，其上訴聲明：(一)原判決不利於陳麗芬部分廢棄。(二)上廢棄部分，金承泰公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。金承泰公司答辯聲明：上訴駁回。另就其敗訴部分，僅就其中52萬5,000元(即逾期違約金部分)，提起附帶上訴（
其餘部分業已確定，已確定部分下不贅述），其附帶上訴聲明：(一)原判決關於駁回其後開第二項之訴部分廢棄。(二)陳麗芬應再給付金承泰公司52萬5,000元，及自105年6月30
日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。陳麗芬
對附帶上訴之答辯聲明：附帶上訴駁回。另原審就反訴部分為陳麗芬敗訴之判決，陳麗芬聲明不服，提起上訴，並上訴聲明：(一)原判決關於駁回陳麗芬後開第二項之訴部分廢棄。(二)金承泰公司應給付陳麗芬342萬9,492元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算
之利息。(三)願供擔保請准宣告假執行。金承泰公司則答辯聲明：反訴部分之上訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
(一)兩造於104年4月8日簽訂系爭契約，由金承泰公司承攬陳麗
芬系爭工程，約定工程價款1,050萬元，陳麗芬應按付款明
細分9期給付工程款，陳麗芬已支付其中第1至6期及第8期款，合計840萬元。
(二)系爭工程約定工程工期為240工作天，並手寫記載104年4月20日至104年12月20日。
(三)依金承泰公司提出之監工日報表記載，系爭工程於104年7月15日開工，依使用執照申請書所附建造第一次變更設計核准日期為104年6月23日。
(四)陳麗芬於105年5月4日申請臺中市建築師公會就「建物窗戶
施工後防水疑慮」作鑑定，該會於105年8月24日鑑定完成。(五)陳麗芬於105年5月23日發函，於105年6月22日、105年8月30日委由律師發函給金承泰公司，均經金承泰公司收受。
(六)金承泰公司於105年9月14日發函給陳麗芬，經陳麗芬收受。(七)系爭工程之使用執照申請書及所附附件建造執照第一次變更設計及其備註附表之形式真正不爭執。
(八)系爭工程變更設計之期間，即104年5月26日掛號申請至104
年6月23日完成，共計29天。
(九)大臺中公會107年6月25日鑑定結果所示，因系爭工程變更及追加減工項應增加工期為26工作天。
伍、法院之判斷：
一、本訴部分：
(一)關於金承泰公司依系爭契約請求陳麗芬給付第7期工程款105萬元部分：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文，是承攬契約中，定作人對於承攬人所負之主給付義務為支付報酬，且此項支付報酬義務，原則上採取「後付主義」，現行工程業界多會採取「工程估驗款」、「保留款」等不同之付款方式，以兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工。故就上述款項，承攬人與定作人就承攬契約之報酬既有另行約定，本於契約自由原則，且此約定未違反任何強制禁止規定，實際上又有助承攬契約之順利完成，自應尊重當事人間之約定。因此將工作分成數個階段分期估驗，承攬人則負有將各期工作完成之義務，定作人即有依約定比例給付估驗款（報酬）之義務。若一方就各期之義務未有履行者，應負遲延給付之責任。本件系爭工程係約定總價1,050萬元，分9期估驗付款，此觀系爭契約第4條、第6條及附件六付款明細之約定甚明，亦即系爭工程之付款辦法，係按附件六工程進度進行階段付款，金承泰公司於施工期間得依施作進度定期以書面申請估驗計價，經陳麗芬核實後給付一定比例工程款，則依前開說明，兩造同受拘束。
2.查系爭工程之建物主體業已完成，尚未裝設門窗等情，經原審於105年12月27日會同兩造至系爭工程所在履勘，有原審
勘驗筆錄、現場照片可稽（見原審卷一第135-146頁），其
後，原審復檢送系爭契約及履勘所見之狀況及拍攝之照片，囑託大臺中公會鑑定，經該公會依據系爭契約所附估價明細表五、平頂裝修工程⒈室內磨光批水泥漿＋水泥漆、六、牆面裝修工程⒈內牆1:3水泥砂漿粉刷＋水泥漆之項目，說明
內部粉刷是打底，水泥漆是表面裝飾材，而認定付款明細所載第7期內部粉刷之項目確已完成等情，有該公會107年6月25日鑑定報告書可佐（見外放鑑定報告書第7-8頁，下稱第一次鑑定書），足認金承泰公司主張其已完成付款明細第7期
所載「內部粉刷」，即堪予採信。
3.陳麗芬雖辯稱內部粉刷應包含水泥漆，金承泰公司既未施作，第7期即未完成云云，然為金承泰公司所否認，且原審囑
託大臺中公會指派具有專業知識經驗之建築師會同兩造至現場勘查，並參照系爭契約之估價明細及兩造之意見，始提出前開第一次鑑定書，自可採為本件判斷之參考，而陳麗芬僅以空言爭執，自難採信。至於陳麗芬另抗辯：依系爭契約第20條第4款約定，系爭契約內容字義有疑義時由陳麗芬解釋
之，故應第7期應包含水泥漆云云，然兩造既於系爭契約之
第7期僅明載內部粉刷，復參酌系爭契約所附估價明細表，
則第7期工作之內容字義並無疑義，自無適用系爭契約第20
條第4款約定之餘地，故陳麗芬此部分抗辯，亦不足採。
(二)關於系爭工程有無追加變更情事，及其所生工程款部分：
1.金承泰公司主張系爭工程有追加變更情事，業據其提出使用執照申請書所附之建造執照第1次變更設計為證（見原審卷
一第201-203頁），復經原審囑託大臺中公會為鑑定，其結
果：⑴由變更設計圖說檢視符合臺中市政府都市發展局（下稱都發局）第01次變更設計備註附表相關之變更項目：1F-4：建物後二柱60×60C4加大為212.5×60、1F-10：騎樓面積
減少1.93㎡、1F-11：一樓面積減少1.16㎡、2F-1：建物後
二柱60×60 C4加大為152.5×60、2F-2：二樓後牆變更追加
D10(90×210)硫化銅門框、2F-4追加W8窗框、2F-5：二樓原
硫化銅門改不鏽鋼門(追減硫化銅門，追加不鏽鋼門框)、2F-6：二樓面積減少5.37㎡、3F-1：三樓面積增加69.23㎡、3F-5：增加屋頂平台面積。⑵其他原因之變更項目：1F-1：
舊地樑破碎清理20.5M(104.07.21及24日基地清理)、1F-2：基地後空地增設陰井及化糞池(雨水、汙水排放)、1F-3：基地後排水明溝(基地排水)、1F-5：一樓後廠區增設排水明溝54.79M(室內排水)、1F-6：一樓後廠區增設排水明溝植筋(
室內排水)、1F-7：一樓右側大門變更(二工拆除)、1F-8：
一樓後牆變更(二工拆除)、2F-2：二樓後牆變更(二工拆除)、3F-2：增設客餐廳隔間1/2B磚牆(105.03.14砌磚)、3F-3
：追加減門窗、屋突-1：屋突層門窗變更、屋突-2：屋突層右側牆變更等情。則依據都發局第01次變更設計備註附表所載（見原審卷一第123頁），系爭工程之使用執照申請書所
載平面、立面、結構、節能變更，系爭工程確實有追加減情事等情，亦有第一次鑑定書可證。是金承泰公司主張系爭工程有追加變更情事，亦堪認定。
2.陳麗芬雖抗辯前開追加變更工程均未經其同意云云，惟為金承泰公司所否認，且由都發局第1次變更設計及其備註附表
備註內容（見原審卷一第122頁反面、第123頁）可知，該變更設計係系爭契約簽訂後，陳麗芬委由建築師申請變更設計，並於104年6月23日核准，陳麗芬更於105年4月14日據以申請使用執照，復參酌陳麗芬於105年6月1日對金承泰公司寄
發台中公園路郵局第53號存證信函內容，就追加工程部分並無不同意施作及事前不知情之表示，僅稱嗣後再為議價估驗而已等語（見本院卷第143頁），及由追加變更之「陰井」
及「化糞池之增設」、「排水明溝」、「一樓右側大門變更」、「一樓後牆變更」、「增加客餐廳隔間1/2B磚牆」等工項，均涉及重大且明顯變動，如未獲陳麗芬之同意，衡情，金承泰公司自無任意加以變動或追加之理，況陳麗芬於原審對於追加變更施工照片為系爭工程工地照片亦無意見(見原
審卷二第184頁），足認陳麗芬對於追加、減工項已為同意
，其前開抗辯，即不足採。
3.本件系爭工程既有追加變更情事，其追加、減後工程款及工程管理數額，亦經大臺中公會鑑定後，認其工程款、材料款之合理金額：一樓部分追加減細項1~11之合理金額(+)11萬0,585元、二樓部分追加減細項1~6之合理金額(-)1萬2,688元、三樓部分追加減細項1~5之合理金額(+)71萬7,207元、屋
突部分追加減細項1~2之合理金額(+)1萬2,142元、整體追加減細項1~6之合理金額(+)20萬3,940元、已完成追加部分工
程合理金額(+)103萬1,186元。又追加工程管理費計算：依
據系爭契約估價明細總表：貳.運什費2%、追加金額：103萬1,186元×2%＝2萬0,624元、參.勞工安全衛生用及品質管理
費0.475%、追加金額：103萬1,186元×0.475 %＝4,898元、
肆.工程保險費0.317%、追加金額：103萬1,186元×0.317%
＝3,269元、伍.管理及利潤及牌照費8%、追加金額：103萬1,186×8%＝82,495元、追加工程管理費(貳～伍)小計：11萬
1,286元，亦有第一次鑑定書及所附追加減細項及金額附表
、施工照片可佐(見外放鑑定報告書第6-7、10-14、91頁）
，既由具專業知識經驗之建築師鑑定，且核其數額亦屬適當，自屬可採。
4.基上，金承泰公司就追加變更工程，請求陳麗芬給付114萬2,472元（即1,031,186＋111,286＝1,142,472），即屬有據
。
(三)關於陳麗芬以系爭工程存有瑕疵而暫停計價部分：
陳麗芬又辯稱：經金承泰公司之同意，待使用執照請領後，再請領第7期款，且系爭工程施工有粗劣、瑕疵情形，經伊
通知金承泰公司改善而未見執行，則依系爭契約第6條第3款約定伊得暫停計價等語。惟為金承泰公司否認，且系爭契約之附件六付款明細亦無以請領使用執照作為請領第7期款條
件之記載，陳麗芬復未提出證據以實其說，其此部分之抗辯即難採憑。又系爭契約第6條第3款雖約定系爭工程施工粗劣、使用材料品質窳劣，經陳麗芬通知改善，10日內未見執行者，陳麗芬有暫停計價之權利。然是否施工粗劣，自應以其程度足以影響工程之進行或定作人之權利為前提，否則，定作人動輒主張停止計價，反而妨礙工程之持續，不利工程完成，難認合於約定要件。本件陳麗芬於通知金承泰公司改善之信函中，所稱工程瑕疵係載明「系爭工程二、三樓窗台周邊有明顯龜裂及外牆塗抿宜蘭石與安裝二丁掛磁磚前未施作防水保護層」，然經陳麗芬於105年5月4日自行申請臺中市
建築師公會就系爭工程「建物窗戶施工後防水疑慮」進行鑑定，鑑定結果僅有部分處所「水泥砂漿填充不扎實」等情，有其提出該公會105年8月24日鑑定報告書為證(見原審卷一
第50-88頁）。且觀之該鑑定報告書之鑑定方式為就一至三
樓窗戶下緣分別取樣鑑定，其結果為：一樓取樣二處之水泥砂漿填充不夠扎實，二樓取樣三處，其中二處水泥砂漿填充扎實，一處水泥砂漿填充尚扎實，三樓取樣二處，一處水泥砂漿填充扎實，一處水泥砂漿填充不夠扎實；該鑑定報告書並載明「取樣處後續修補方式：取樣處先將鬆動水泥塊清除，並噴水讓此處微溼，以無收縮水泥砂漿為填充專用料，再以1: 3水泥砂漿粉刷」等情（見原審卷一第58頁），亦即陳麗芬所指瑕疵部分屬系爭工程之雜項工程（門窗崁縫、窗框防水等），其工項與其他工項並無先後關係，不致影響後續工項之進行，亦非後續工項之基礎，且得於驗收時再為修補，修補亦非難事（該鑑定報告已載明修補方式），顯不致對系爭工程之完成有何不利影響或造成陳麗芬受損，是陳麗芬暫停計價之主張，與系爭契約約定之要件即有未合；何況所稱停止計價，應指陳麗芬所稱之「水泥砂漿填充不扎實」部分暫停計價，而非第7期全部工程款，是陳麗芬拒絕給付第7期款確無理由，堪以認定。
(四)關於金承泰公司應負逾期完工違約金52萬5,000元部分：
1.系爭工程第5條記載工程期限為240工作天，並以手寫註明「104/4/20至104/12/20」，亦即104年4月20日至104年12月20日，有系爭契約足佐。又該期間雖以手寫另註，但其上既有加蓋金承泰公司之原代表人崔恒毓之印文，顯見該記載為兩造之合意無誤，兩造同受拘束。金承泰公司雖主張系爭契約既載明240工作天，即應扣除無法工作之雨天、休假日，並
因變更設計須延展天數，而非逕以104年12月20日為完工日
等語，惟兩造除於契約載明為240工作天外，復以文字約定
起訖日期，顯係特別重視施工完成期限而予以載明完成之年月日；且以104年4月20日起計算240日之結果，期間之末日
應為104年12月15日，可知契約約定為104年12月20日，應係金承泰公司考量其施工能力後所為約定，自應受該約定之拘束。
2.又系爭工程契約第11條約定「⑴甲方（即陳麗芬，下同）對於本工程有隨時變更計畫及增減數量之權，乙方（即金承泰公司，下同）不得異議，對於增減數量，雙方應參照本合約所訂單價，計算增減工程價款。⑵惟如有新增工程項目時，應由雙方協議合理單價。倘因甲方變更計畫致乙方須廢棄已完成工程之一部分或已到場之合格材料時，甲方應會同驗收後，參照本合約所訂單價或比照訂約時之物料價格計算給付，其已計價之材料，乙方應點交甲方驗收。⑶如增減數量超過原訂約數量之百分之一時，其超過部分之單價得另議之。⑷甲方送達乙方之客戶工程變更設計資料，乙方應依圖施作不得拒絕。其追加減帳及本工程合約未列之項目應由雙方協議合理單價。」，兩造固並未就工程變更及增減數量為協議價格，惟陳麗芬既明知工程變更情事而向都發局聲請變更設計，難謂其未同意工程變更，是以因工程變更致有延展工程期限之需，自應依變更程度延展完工日期。
3.查陳麗芬於104年5月26日掛件申請第1次變更設計，並於同
年6月23日准予更改，有都發局109年4月8日中市都建字第1090060630號函可稽（見本院卷第168頁），而申請變更設計
至完成之期間共計29天，復為兩造不爭執，考量變更設計期間是落於施工期間內，又變更設計定案前，施工圖面便是處於未確定狀態，自無從施工，且變更設計係因陳麗芬之需造成，自應予延展。再者，依大臺中公會鑑定結果，系爭工程變更應增加工期30工作天，及變更追減工期4工作天等情，
有第一次鑑定書可參（見外放鑑定報告書第7頁），故而因
工程變更將致工期增加26工作天，即屬明確。又此之26工作天既係因陳麗芬之需造成，且未經其言明將氣候、例假日等包括在內，自應予以排除。至於金承泰公司另主張施工期間雨天為50天云云，固提出104年7月至105年3月中央氣象局逐時氣象資料影本為證（見本院卷第56-60頁），然為陳麗芬
所否認，且系爭工程為三層店舖新建工程，雨量達何程度始停工，停工究係全日停或半日停，尚應區分室外、室內工程，無從單以該逐時氣象資料為認定資料，亦據證人○○○到庭結證屬實（見本院卷第157頁），且由卷附之監工日報表
（見原審外放卷）顯示，系爭工程亦無因下雨而停工之記載，甚至於105年1月11日為雨天，仍進行內部土水施作(粘條
）、於105年3月15日為雨天，仍進行一樓內牆粉刷、清理天井雜物等（見原審外放卷第93、125頁），此外，金承泰公
司又未能舉證以實其說，其前開主張，自不足採。是本件因系爭工程之變更，合計應增加工期55工作天，故自104年12
月21日起計算55日後，為105年2月13日，即為系爭工程因變更可延展之完工日期。
4.本件依使用執照申請書記載，系爭工程申請竣工日期固記載為105年3月17日，然兩造均不爭執系爭工程尚有如附表所示工項未完成（見本院卷第129頁反面），則陳麗芬抗辯系爭
工程雖於105年3月17日申報竣工，但實際上金承泰公司並未依約完工乙節，即屬真實。又金承泰公司自105年3月19日退場後，即未再進場施作，及陳麗芬並於106年2月25日與○○公司簽訂營造工程承攬合約，而由○○公司繼續系爭工程等情，此有兩造不爭執之監工日報表、營造工程承攬合約可稽（見原審外放卷第127頁、原審卷一第182-198頁），則金承泰公司確未完成系爭工程，即可認定。金承泰公司就此雖主張係因陳麗芬無正當理由遲延給付第7期工程款，伊得行使
同時履行抗辯而拒絕後續進場施工，縱因此發生工期遲延，亦屬不可歸責於金承泰公司，陳麗芬不得請求逾期違約金云云，然按估驗計價款僅係兩造約定按工程完成之數量分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬。故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題（最高法院99年度台上字第145號判決意旨參照）。又民法第505條第2項規定，工
作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。該項規定乃以工作係分部交付者，而報酬係就各部分定之，分部交付與報酬有對待給付關係者，如以一定之單價之標的物，而定期繼續給付及定期計算者，始有同時履行抗辯之餘地（最高法院102年度台上字第1529號判決意旨參照）。本件系爭契約第6條付款辦法之記載（見原審卷一第16-17頁），僅係兩造約定按工程完成之階段
分期估驗付款，並非將系爭工程分為數部分，就各部分約定報酬，故各期估驗款之給付與各期施作項目，並非立於互為對待給付之關係，不發生同時履行抗辯問題，金承泰公司以陳麗芬無正當理由遲延給付第7期工程款，主張其得為同時
履行之抗辯，拒絕後續進場施工，難謂可採。本件系爭契約，於106年2月25日陳麗芬與○○公司簽訂營造工程承攬合約時，金承泰公司自斯時起既已無法繼續履約，應認陳麗芬已依民法第511條之規定終止系爭契約，則金承泰公司逾期完
工之末日即應為106年2月24日。
5.又依系爭契約第17條約定，金承泰公司逾期完工之罰款為每逾1日，應向陳麗芬繳納契約總價1,000分之1即1萬0,500元
違約金，累計最高不得超過契約總價百分之5即52萬5,000元，本件自105年2月13日至106年2月24日逾期違約責任之日數，已逾最高限額，依前揭說明，應僅以52萬5,000元計算即
可，是陳麗芬以金承泰公司應負違約責任及給付違約金525,000元，並以此與金承泰公司請求之工程款為抵銷，即屬有
據。
(五)關於陳麗芬依民法第497條第2項規定請求金承泰公司負擔○○公司改善或繼續系爭工程所生之費用部分：
按工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，民法第497條固有明定。本件陳麗
芬以其因金承泰公司施工瑕疵及自行停工，另行發包而支出施工費用共計500萬4,492元，經扣抵系爭契約未完成之工程款210萬元，依民法第497條第2項規定，陳麗芬得請求金承
泰公司負擔290萬4,492元等語，雖據其提出營造工程承攬合約及其附件為證（見原審卷二第105-181頁），然為金承泰
公司所否認，且陳麗芬抗辯之瑕疵情節，與系爭契約第6條
第3款約定之要件不合，所為暫停計價之主張，難認有理由
，已如前述（見前㈢所述），且由陳麗芬105年5月23日、6
月1日、6月22日定期通知金承泰公司改善之信函，其僅載明「系爭工程二、三樓窗台周邊有明顯龜裂及外牆塗抿宜蘭石與安裝二丁掛磁磚前未施作防水保護層」之工程瑕疵，惟均迭經金承泰公司以存證信函回復並無陳麗芬所指瑕疵，及請陳麗芬儘速付款在案，此有兩造提出之信函可佐(見原審卷
一第40、44-46頁、司促卷第62-65頁、本院卷第143頁），
且經陳麗芬於105年5月4日自行申請臺中市建築師公會就系
爭工程「建物窗戶施工後防水疑慮」進行鑑定，經該會於同年8月24日鑑定結果，僅有部分處所「水泥砂漿填充不扎實
」等情，已如前述，核與前開陳麗芬定期通知金承泰公司改善信函所載之內容，即有不符，且經前開鑑定後，陳麗芬於105年8月30日再次定期通知金承泰公司改善之信函，即未具體載明系爭工程有何瑕疵待改善，僅催促金承泰公司繼續施工，亦有該信函可證（見原審卷一第47-48頁），是金承泰
公司雖不得以陳麗芬遲延給付第7期工程款，而為拒絕繼續
施工之同時履行抗辯，但由陳麗芬前開定期通知金承泰公司改善信函內容，亦難認合於民法第497條所定得使第三人改
善或繼續其工作，並由金承泰公司負擔所生費用之要件。
(六)關於系爭契約終止後，金承泰公司因未施作系爭工程之工項而生不當得利或受有損害部分：
按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文，故定作人
終止契約所附理由，縱非事實，亦於契約終止之效力不生影響，因之承攬人溢收之工程款即失其法律上之原因，定作人以不當得利之法律關係請求承攬人返還溢收之工程款，即屬有據（最高法院82年度台上字第315號裁判意旨參照）。又
承攬人依民法第511條規定，得請求定作人賠償之損害，係
包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益（最高法院72年度台上字第247號裁判意旨參照），查系爭工程金承泰公司自105年3
月19日退場後，即未再進場施作，陳麗芬並於106年2月25日與○○公司簽訂營造工程承攬合約，而由○○公司繼續系爭工程，及自斯時起可認陳麗芬依民法第511條之規定終止系
爭契約等情，均如前述，則兩造間系爭契約於106年2月24日應認已終止。又兩造均不爭執系爭工程尚有如附表所示工項明細及金額160萬9,735元未完成（見本院卷第129頁反面）
，及經本院再次囑託大臺中公會鑑定，亦認系爭工程尚有室內磨光批水泥漿＋水泥漆等四項未施作工項，其金額合計21萬8,240元等情，有該公會108年8月14日鑑定報告書可佐（
見外放鑑定報告書第8-11頁，下稱第二次鑑定書），是金承泰公司就系爭工程未完成工項部分，合計182萬7,975元，然依陳麗芬已支付第1至6期及第8期款，合計840萬元（見不爭執事項㈠），及如前所述，陳麗芬對金承泰公司應負第7期
工程款105萬元之給付義務，是就系爭契約總價款1,050萬元而言，金承泰公司已取得工程款945萬元，僅餘第9期105萬
元未支付，然金承泰公司未完成工項之金額為182萬7,975元，顯然金承泰公司有溢收工程款77萬7,975元（即1,827,975－1,050,000＝777,975），此部分即屬不當得利，陳麗芬請求返還，並以此與金承泰公司請求之工程款為抵銷，即屬有據。至於第二次鑑定書雖另記載：結構體及交屋清潔施作費用應扣減3萬8,000元、新建廢棄物證明費應扣減48,403元、一次廢棄物運棄應扣減6,388元、五金及雜支應扣減10萬元
，以上合計19萬2,791元；又運什費應扣減4萬0,415、勞工
安全衛生及品質管理費應扣減9,582元，管理及利潤及牌照
費應扣減16萬1,662元，以上合計21萬1,659元（見外放第二次鑑定書第10、11頁），陳麗芬雖亦主張為金承泰公司溢收之工程款，然為金承泰公司所否認，且由前開工項之名稱（如證明費、管理費等），及系爭契約既由陳麗芬依民法第511條之規定終止，應認係屬陳麗芬因終止系爭契約對金承泰
公司所生之損害，故陳麗芬請求返還此部分款項，即屬無據。
(七)再按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷。民法第334條第1項前段、第335條第1項、第337條分別定有明文
。又定作人之損害賠償請求權，因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項亦有明定，則該請求權雖經時效而消滅，但在時效未完成前，確已適於抵銷，得為抵銷。本件金承泰公司依系爭契約及承攬關係可請求陳麗芬給付工程款219萬2,472元（即1,050,000＋1,142,472＝2,192,472)。然陳麗芬得以金承泰公司逾期完工，應負擔逾期違約金52萬5,000元，及溢收工程款77萬7,975元，共130萬2,975元（即525,000＋777,975＝1,302,975）與金承泰公司前開之請求
抵銷，經抵銷後金承泰公司可請求陳麗芬給付88萬9,497元
（即2,192,472－1,302,975＝889,497）。金承泰公司依系
爭契約及承攬關係，請求陳麗芬給付88萬9,497元，及自105年6月30日（支付命令送達翌日，見司促卷第72頁）起至清
償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由；逾此
範圍之請求，則為無理由。
二、反訴部分：
陳麗芬請求金承泰公司給付有理由部分，即逾期違約金52萬5,000元，及溢收工程款77萬7,975元，共130萬2,975元部分，因陳麗芬已於本訴主張與金承泰公司請求之債權抵銷，經抵銷後，陳麗芬此部分債權即已消滅，無從請求金承泰公司給付。另其餘溢收工程款部分，及陳麗芬依民法第497條第2項規定請求金承泰公司負擔○○公司改善或繼續系爭工程所生之費用，均為無理由，已如本訴部分所述。是陳麗芬反訴依系爭契約及民法第497條規定，請求金承泰公司給付342萬9,492元，即屬無據。
三、綜上所述，金承泰公司依系爭契約與承攬之法律關係，本訴部分請求陳麗芬給付88萬9,497元，及自105年6月30日起至
清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由
，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就本訴部分超過上開應准許部分，為陳麗芬敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，自有未洽，陳麗芬上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審為陳麗芬敗訴之判決，並為假執行之宣告；及陳麗芬主張抵銷及反訴請求金承泰公司給付342萬9,492元本息，為無理由，駁回陳麗芬之請求及假執行之聲請，均無違誤。陳麗芬仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回金承泰公司請求52萬5,000元
本息部分，亦無不合。金承泰公司就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件陳麗芬之上訴為一部有理由、一部無理由；金承泰公司之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、
第449條第1項、第78條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日工程法庭 審判長法 官 黃玉清
法 官 莊嘉蕙
法 官 楊國精
正本係照原本作成。
金承泰營造股份有限公司不得上訴。
陳麗芬如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 109 年 6 月 24 日附表：金承泰營造股份有限公司未完成工項明細及金額表
┌──┬───────┬────────────┬───────┬─────┐
│項次│估價明細表編號│內 容 │未完成項目金額│備註 │
│ │ │ │（新臺幣） │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 1 │壹之四之1 │三樓陽台30*30石英磚 │ 7,073 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 2 │壹之四之2 │三樓拋光石英磚80*80 │ 40,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 3 │壹之四之3 │三樓後臥光釘木地板 │ 76,800 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 4 │壹之四之4 │樓梯貼石英磚(20*27) │ 175,000 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 5 │壹之四之5 │一、二樓地板環氧樹脂塗料│ 342,000 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 6 │壹之四之6 │（地坪）整體粉光 │ 48,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 7 │壹之五之3 │廁所PVC天花板 │ 15,000 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 8 │壹之六之1 │內牆1：3水泥砂漿粉刷+水 │ 165,200 │水泥漆未施│
│ │ │泥漆 │ │作，粉刷及│
│ │ │ │ │水泥漆契約│
│ │ │ │ │單價為新臺│
│ │ │ │ │幣（下同）│
│ │ │ │ │500元，鑑 │
│ │ │ │ │定報告認粉│
│ │ │ │ │刷部分為36│
│ │ │ │ │0元，亦即 │
│ │ │ │ │水泥漆為14│
│ │ │ │ │0元，以此 │
│ │ │ │ │計算未施作│
│ │ │ │ │水泥漆金額│
│ │ │ │ │(即140×1,│
│ │ │ │ │180＝165,2│
│ │ │ │ │00) │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 9 │壹之七 │門窗工程 │ 405,882 │門扇及窗扇│
│ │ │ │ │均未施作 │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 10 │壹之八之5 │屋頂露台PU防水 │ 202,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 11 │壹之八之6 │浴廁防水 │ 15,000 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 12 │壹之八之8 │門窗內側矽利康 │ 23,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 13 │壹之八之11 │陽、露台防水 │ 52,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 14 │壹之八之15 │櫸木扶手 │ 28,500 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│ 15 │壹之八之16 │踢角PVC │ 11,780 │ │
├──┼───────┼────────────┼───────┼─────┤
│小計│ │ │ 1,609,735 │ │
└──┴───────┴────────────┴───────┴─────┘