臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

國雄興業股份有限公司

法定代理人

許智翔

訴訟代理人

吳紹貴律師

參加人

環球混凝土工業股份有限公司

法定代理人

周士貴

訴訟代理人

王士豪律師

訴訟代理人

蔡宜靜律師

上訴人

王芷玄

訴訟代理人

莊慶洲律師

複代理人

林婉琪

被上訴人

陳宣文

上一人訴訟代理人

張美玲

被上訴人

陳瀚宣

被上訴人

佘佩娟

被上訴人

李苡妡

被上訴人

謝瑤姬

被上訴人

郭曉菁

被上訴人

林巧佩

被上訴人

郭曉鳳

被上訴人

陳麗玲

被上訴人

李淑端

上一人訴訟代理人

蔡昇鴻

被上訴人

黃日昌

被上訴人

林香如

被上訴人

王芷湄

上18人共同訴訟代理人

莊慶洲律師

複代理人

林婉琪

被上訴人

張志忠

訴訟代理人

許景鐿律師

居臺中市○○區○○○路○段000巷00 號

許素禎 住○○市○里區○○○路○段000巷00 號

陳行厚 住○○市○里區○○○路○段000巷00 號

許志義 住○○市○里區○○○路○段000巷00 號

黃振宏 住○○市○里區○○○路○段000巷00 號

張嘉文 住○○市○里區○○○路○段000巷00 號

上列當事人間請求減少價金等事件，上訴人國雄興業股份有限公司、王芷玄，對於中華民國108 年7 月15日臺灣臺中地方法院105 年度重訴字第352 號第一審判決提起上訴，本院於110 年3 月24日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴之撤回應以書狀為之，但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第2 項定有明文。又前開規定於第二審撤回上訴準用之，同法第459 條第4 項亦有明定。查本件上訴人王芷玄原對國雄建設股份有限公司（下稱國雄建設公司）、國雄興業股份有限公司（下稱國雄興業公司）提起上訴（見本院卷一11、15、17頁）。嗣於民國110年3月24日言詞辯論程序以言詞撤回對國雄建設公司之上訴（見本院卷二181頁），是上開撤回上訴部分已告確定，本院無庸審理。

二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項但書、第255 條第1 項第2 、3 款定有明文。查王芷玄原起訴請求國雄興業公司給付新臺幣（下同）944,746元本息，嗣於110年3月24日本院言詞辯論程序當庭將金額更改為934,624元本息（本院卷二184頁），此部分核屬滅縮應受判決事項之聲明，與前開規定相符，應予准許。

貳、實體方面：

一、被上訴人陳宣文、陳瀚宣、佘佩娟、李苡妡、謝瑤姬、郭曉菁、林巧佩、郭曉鳳、許素禎、陳行厚、陳麗玲、李淑端、黃日昌、許志義、黃振宏、林香如、王芷湄、張嘉文、張志忠（下稱陳宣文等19人）與上訴人王芷玄（與陳宣文等19人合稱陳宣文等20人）主張：臺中市○○區○○○路○段000巷、000巷「○○○○○」社區房屋為原審共同被告國雄建設公司所興建，並由上訴人國雄興業公司各自出售予陳宣文等20人（各自所有之房屋門牌號碼如附表所示）。附表所示房屋（下合稱系爭房屋）交屋後，陸續出現屋內柱、樑、版結構局部微凸鼓起及剝落情形，經臺灣省土木技師公會（下稱省土木技師公會）鑑定結果，陳宣文等20人始知係因系爭房屋使用之混凝土添加爐碴，而造成屋內混凝土膨脹剝落。系爭房屋因前開瑕疵，致陳宣文等20人各自受有如附表所示之損害，自得對國雄興業公司請求減少買賣價金或損害賠償。又王芷玄係向訴外人○○○購入附表編號20所示房屋（下稱236巷2號房屋），○○○業已於108 年12月18日將對國雄興業公司就236巷2號房屋因買賣契約所生損害之賠償權利讓與王芷玄。爰依民法第227 條第1 項、第359條、第184 條第1 項前段、第185條、消保法第7 條之規定，擇一求為命國雄興業公司分別給付如附表所示金額予陳宣文等20人，及均自民事追加被告暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息（陳宣文等20人及原審同案原告林琇雯、陳君榮、鄭俊銘、劉胡錦玲之其餘請求部分業已敗訴確定，不予贅敘）。

二、國雄興業公司則以：系爭房屋使用之混凝土均係向參加人環球混凝土工業股份有限公司（下稱環球公司）所購得，在混凝土中添加爐碴有助增加混凝土強度，並非瑕疵。又兩造並無於原審訴訟中達成由省土木技師公會鑑定之證據契約之合意，伊等亦未同意省土木技師公會另行委由宏國○○科技大學土木工程系（下稱○○科大）為鑑定，且省土木技師公會所製作之107年8月13日（107）省土技字第南0294號鑑定報告（下稱系爭鑑定報告），語意不明有諸多瑕疵，不可採用。伊非故意使用加入爐碴之混凝土，且101 年間興建系爭房屋當時並無爐碴相關檢驗規範，伊未有此損害結果預防能力及避免可能性，難認具有可歸責性云云，資為抗辯。

三、原審判決命國雄興業公司分別給付如附表一所示金額予陳宣文等19人，及均自105年8月18日加計法定遲延利息，並駁回陳宣文等20人其餘之請求。國雄興業公司、王芷玄各自提起上訴。國雄興業公司上訴聲明：㈠原判決關於命國雄興業公司給付本息部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。㈡上開廢棄部分，陳宣文等19人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。陳宣文等19人答辯聲明：國雄興業公司之上訴駁回。王芷玄上訴聲明：㈠原判決關於駁回王芷玄後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，均廢棄。㈡上開廢棄部分，國雄興業公司應給付王芷玄934,624元，及自民事追加被告暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。國雄興業公司答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、得心證之理由

㈠陳宣文等19人、○○○前與國雄興業公司分別簽立房屋預訂買賣契約書，購買系爭房屋；王芷玄則係與○○○簽立買賣契約書，向其購入236巷2號房屋，後受讓○○○對國雄興業公司因買賣236巷2號房屋所生損害賠償權利等情，為兩造所不爭執，並有買賣契約書、和解筆錄可憑（見原審卷一73-127頁，原審卷○000-000頁，本院卷○000-000頁），堪信為真實。

㈡系爭房屋頂版混凝土確有摻入爐碴之瑕疵：

⒈原審委由省土木技師公會對系爭房屋進行鑑定，鑑定結果略以：系爭房屋之鼓起剝落現象發生在無水泥砂漿層之頂版，柱、樑部分因有水泥砂漿層保護，鼓起剝落不明顯。混凝土表層產生鼓起剝落原因，為混凝土含有如游離氧化鈣（f-CaO）、氧化鎂（MgO）等膨脹性材料，與水分反應引起體積膨脹所造成，目前混凝土細粒砂料混摻電弧爐冶煉鋼鐵產生之後期爐碴，稱為還原爐碴，還原爐碴細料化肉眼不易辨識常被誤用，而還原爐碴含有游離氧化鈣（f-CaO）、氧化鎂（MgO）等膨脹性材料，經本案取樣試驗結果顯示有摻用還原鋼爐碴等材料等語（見系爭鑑定報告10頁），足見陳宣文等20人所有之系爭房屋確實因混凝土摻用爐碴，至系爭房屋屋內於頂版結構部分局部出現鼓脹或剝落現象，非但影響觀瞻，且造成居住在系爭房屋內之人擔心頂版混凝土剝落致其受傷，及掉落粉塵四散，是國雄興業公司交付之系爭房屋，顯然欠缺通常品質，且減低經濟上之價值，自具有瑕疵。

⒉國雄興業公司雖辯稱：省土木技師公會未經兩造及原審同意，竟委託○○科大就囑託鑑定事項為全部認定，鑑定程序有重大瑕疵，自不得採用云云。惟省土木技師公會僅委託○○科大進行相關材料檢測，就現場取樣、材料檢測資料判讀、修復費用評估均由主筆之土木技師親自為之，系爭鑑定報告亦由主筆之土木技師簽名認證，○○科大僅係進行一般實驗室檢驗之輔助地位，並非鑑定事項均由○○科大認定，尚難認鑑定程序有何瑕疵而不得採用。又國雄興業公司辯稱：系爭鑑定報告之「混凝土鑽心試體蒸壓膨脹試驗」有部分住戶結果符合標準，而「骨材材質檢驗分析」中，膨脹性物質僅存在於少數試體，亦未說明Mgo含量較高試體代表何種意義，又各樓各戶試驗結果不同，系爭鑑定報告卻含糊泛稱各樓層有疑似摻用爐碴，且系爭鑑定報告多用「疑似」、「疑慮」、「不一定是爐碴…也不代表不是爐碴」等不知所云又不確定之語意，無可採用云云。然系爭房屋屬連棟透天建物，依工程實務，係按樓層分層澆灌混凝土，並非按戶為之，故同棟同一樓層原則上均係使用同一批混凝土，如某樓層之某處頂版經檢驗出膨脹係數超過標準，或有游離氧化鈣（f-CaO）、氧化鎂（MgO）等膨脹性元素，應可認同棟之該樓層均使用同一批摻有爐碴之混凝土；又摻入混凝土之爐碴，並非均勻地分佈在凝固之水泥結構內，故某戶某處取樣時縱未驗出膨脹係數超過標準，或未有游離氧化鈣（f-CaO）、氧化鎂（MgO）等膨脹性元素，亦不代表該戶使用之混凝土未摻有爐碴。經本院就系爭鑑定報告「混凝土鑽心試體蒸壓膨脹試驗」及「骨材材質檢驗分析」之檢驗數據交叉比對，發現系爭房屋中同棟（A1-A3、A5-A7、C2為同一棟，B1-B7、B9為同一棟，B10-B13、B15、B16為同一棟，見系爭鑑定報告3頁）各樓層均有部分檢體驗出膨脹係數超過標準（見系爭鑑定報告6-7頁表二），或有CaO/SiO₂等膨脹性物質（見系爭鑑定報告7-8頁表三），是系爭鑑定報告認定系爭房屋頂版混凝土摻有爐碴，並無違誤。況省土木技師公會已於109年2月6日（109）省土技字第南0060號函（下稱省土木技師公會109年函）補充說明：「蒸壓膨脹試驗無超過標準值…，因混凝土鑽心試體隨機取樣，不代表整批混凝土無用爐碴之可能性」、「MgO含量較低非認定用爐碴之可能性之依據」（見本院卷一378、379頁），故國雄興業公司以部分試體膨脹係數未超過標準，或未驗出游離氧化鈣（f-CaO）、氧化鎂（MgO）等膨脹性元素，即謂鑑定報告結論有誤，並無可採。

㈡國雄興業公司交付之系爭房屋不合債之本旨，應負不完全給付之債務不履行責任：

⒈按物之出賣人就其交付之買賣標的物，有應負擔保責任之瑕疵，其瑕疵係於契約成立後始發生者，出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完全給付之債務不履行責任（最高法院98年度台上字第1691號民事裁判）。又按債務不履行，除消極不給付的債權侵害之「給付遲延」及「給付不能」外，尚包括積極的債權侵害之「不完全給付」，是項債務不履行，依民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利（最高法院99年度台上字第2033號民事裁判意旨參照）。

⒉國雄興業公司辯稱：伊將系爭房屋委由國雄建設公司承攬施作，國雄建設公司再轉包予全豐營造有限公司（下稱全豐公司），而系爭房屋所使用之混凝土係由參加人環球公司提供予全豐公司，全豐公司有提出臺灣聯合材料實驗研究中心試驗報告予伊，且環球公司過往無出售瑕疵混凝土致生糾紛紀錄，伊已善盡定作人之注意義務，於出售系爭房屋時並無可歸責事由云云。然依兩造簽立之房屋預定買賣契約書第9條第2項約定：「賣方（即國雄興業公司）保證建造本預售屋不含有損建築結構安全或有害人體安全健康之輻射鋼筋、石綿、未經處理之海沙等材料或其他類似物」（見原審卷一93頁），而系爭房屋之混凝土因摻入爐碴，以致頂版水泥剝落，掉落之水泥塊甚有大於十元硬幣或如拳頭大小，有陳宣文等20人提出之照片足稽（見本院卷二217、223頁），如砸中人體恐造成傷害，且頂版水泥掉落、爆孔時粉塵四溢，自屬有害人體安全建康之建材，合於房屋預定買賣契約書第9條第2項約定之「其他類似物」，應屬國雄興業公司保證不使用之範圍。從而，國雄興業公司於訂約時向陳宣文等19人及○○○保證不含有害人體安全健康之建材，惟系爭房屋使用之混凝土確有摻入爐碴之瑕疵，且有害人體安全與健康，則國雄興業公司交付之系爭房屋不符合其保證之約定，顯未依債之本旨而給付，當可歸責於國雄興業公司，國雄興業公司自應負不完全給付之債務不履行責任。又若認國雄興業公司不知使用之混凝土摻用爐碴即可免除保證責任，等同將風險轉嫁至不具建築專業知識之消費者，保證約定形同具文，是國雄興業公司所辯，實非可取。

⒊○○○業已於108 年12月18日將對國雄興業公司就236巷2號房屋因買賣契約所生損害之賠償權利讓與王芷玄（見本院卷一345頁），故王芷玄本於債權讓與之法律關係自得對國雄興業公司請求因000巷0號房屋混凝土摻入爐碴之不完全給付賠償責任，併予敘明。

㈢國雄興業公司應給付附表所示金額予陳宣文等20人：

⒈國雄興業公司辯稱：系爭房屋頂版水泥爆孔、掉落屬外觀性瑕疵，經修繕即可復原，尚非給付不能，依民法第227條第1項之規定，陳宣文等20人應依給付遲延行使權利，即請求修補及賠償因遲延而生之損害，並不得直接請求相當於修復費用之損害賠償云云。然系爭房屋有頂版混凝土摻入爐碴之瑕疵，以目前技術無法將混凝土內之爐碴分離，自堪認國雄興業公司無法交付符合債之本旨之房屋，故陳宣文等20人主張依給付不能之規定行使權利，於法有據；縱系爭鑑定報告謂：「目前有修繕方法，惟無法一次性修復，須持續維修」（見系爭鑑定報告10頁），惟此非謂摻入爐碴之瑕疵得以修復，而係摻入爐碴造成之頂版水泥掉落、爆孔有修繕方法，但因無法永久杜絕水氣，修繕後仍會爆孔，故須持續維修（系爭鑑定報告11頁參照），故系爭鑑定報告所提之修繕方法僅係治標之法，不能根除混凝土摻入爐碴之瑕疵，自不得據此認定摻入爐碴之瑕疵可修復，是國雄興業公司抗辯陳宣文等20人僅能依給付遲延之規定為請求云云，並無可採。

⒉按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害」，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，自無應適用民法第213條第1項所定回復原狀之問題（最高法院83年度台上字第1809號民事裁判意旨參照），是陳宣文等20人向國雄興業公司請求給付金錢之損害賠償，自屬有據。又按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。查陳宣文等20人因系爭房屋使用之混凝土摻入爐碴，致頂版水泥掉落或爆孔，所受損害當係修復頂版外觀所支付之修繕費用。而系爭鑑定報告稱：「目前有修繕方法，惟無法一次性修復，須持續維修」、「無論採用何種修繕方式均無法永久杜絕水氣，但修復後，再爆孔之範圍會減降，修復面積自然減少，故酌估一次全修復費作為長期修復費用」（見系爭鑑定報告10、11頁），是系爭房屋頂版水泥掉落或爆孔並非修復一次即可免除，因無法根治，須連續維修，維修次數、面積連專業鑑定單位均無法預測，足見陳宣文等20人證明損害數額有重大困難。又系爭房屋之同棟同樓層頂版原則上使用同一批含爐碴之混凝土，爐碴在水泥頂版之分布情況不明，目前無異狀之頂版並不能保證日後不會發生爆孔或掉落水泥塊情事，故除系爭鑑定報告測量頂版水泥掉落或爆孔面積外，之後修復面積亦屬不明，本院為均衡兩造利益，並參酌維修次數及之後維修面積並無法預計，與維修面積會逐次減少等一切情況，依民事訴訟法第222條第2項之規定，認以該幢爐碴反應超過標準之樓層樓板面積（扣除樑底面積）乘上省土木技師公會評估之單價，做為平頂剝落修復之費用，加計以原裝修表層面積計算之拆除及重作費用，及相關油漆、廢料清理及運雜費、其他（含零星敲除及水電項目）費用、稅捐及管理費、不能使用房屋之損害，做為1次全修復費用，並以該全修復費用之2倍作為全部損害賠償之金錢價額。系爭鑑定報告及省土木技師公會109年函（本院卷一379頁）亦同此見解，是系爭鑑定報告之損壞修復費用鑑估總表及系爭房屋各戶之損害或瑕疵修復費用估算表所載金額（見系爭鑑定報告371-392頁，即附表所示金額），應堪採用。國雄興業公司辯稱：系爭鑑定報告對修復面積計算僅為臆測，有明顯缺失，且加計1次全修復費用做為長期修復經費並無依據云云，要無可採。又本院既已依民事訴訟法第222條第1項之規定認定損害賠償費用如前，國雄興業公司請求再函請省土木技師公會說明拆除原有裝潢表層、矽酸鈣天花板、平頂剝落修復、平頂修復表面ICI漆一底二度之數量面積認定標準及計算依據云云，即無必要。

⒊國雄興業公司復辯稱：依土地法第97條第1項規定，城市地方租金，以不超過土地及建物改良申報總價10%為限，系爭鑑定報告核定租金補助過高，且系爭房屋尚有部分屬空屋未曾使用，若予以補貼，違反損害賠償禁止得利原則云云。查省土木技師公會就租金補助乙項雖補充說明：「施工期間概估2個月，期間傢具不搬遷，全家在外住宿補助，每個月租金約3萬元，2個月共6萬元」（見本院卷一379頁），然陳宣文等20人無論現在有無居住於系爭房屋，於施工期間確實將受有不能使用系爭房屋之損害，故省土木技師公會僅係舉例不能使用系爭房屋會有在外住宿之費用損失，並非租金損失，自無土地法第97條第1項之適用，亦無違反損害賠償禁止得利原則情事。國雄興業公司請求陳宣文等19人說明是否現居於系爭房屋，或函請國雄大里居管理委員會查明系爭房屋是否有人居住云云，核無必要。又因修復系爭房屋頂版水泥掉落或爆孔之次數無法預計，陳宣文等20人就證明不能使用系爭房屋之損害數額亦有重大困難，本院參酌系爭房屋為臺中市區內之連棟透天別墅，且當時售價約1,200萬元左右，有土地預定買賣契約書、房屋預定買賣契約書可稽（見原審卷一73、92頁），以房屋使用30年計算每月使用價值約3萬元，及每次施工期間約2個月等一切情況，依民事訴訟法第222條第1項之規定，認定1次全修復費用中，因系爭房屋頂版水泥掉落或爆孔之修復期間，而不能使用系爭房屋之損害賠償數額為6萬元，並依前述說明，以2倍即12萬元作為該項之損害賠償總額。系爭鑑定報告估算價額與本院相同，自堪採用，國雄興業公司前揭置辯，並無可採。

㈣陳宣文等20人依民法第227 條第1項之規定所為請求既屬有理由，則其等另依其他法律關係為同一之請求即無審酌之必要，附此敘明。

五、綜上所述，陳宣文等20人依民法第227 條第1項之規定，請求國雄興業公司各給付陳宣文等20人如附表所示金額，及自民事追加被告暨變更訴之聲明狀繕本送達翌日即105年8月18日起（見原審卷三215頁）至清償日止，按週年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。從而，王芷玄請求國雄興業公司給付本息部分，原審為王芷玄敗訴之判決，尚有未合，王芷玄指摘原判決此部分不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。其餘陳宣文等19人請求國雄興業公司給付本息部分，原審為國雄興業公司敗訴之判決，並依職權或聲請為假執行，及依國雄興業公司聲請酌定相當擔保金得免為假執行之諭知，核無不合。國雄興業公司之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又王芷玄勝訴部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防與立證，或與本案爭點無涉，或與判決結果不生影響，尚無庸再一一加以論斷，附此敘明。

據上論結，本件王芷玄之上訴為有理由，國雄興業公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。

民事第八庭