臺灣高等法院 臺中分院108年度建上字第82號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 06 月 22 日
• 法官: 黃玉清、許旭聖、涂秀玲

臺灣高等法院臺中分院民事判決
108年度建上字第82號
上訴人即附
帶被上訴人 潤宏實業有限公司
法定代理人 黃瓊儀
訴訟代理人 陳俊魁
陳文禹律師
複代理人 江嘉芸律師
被上訴人即
附帶上訴人 敬鑫鑫工程有限公司
法定代理人 林明賢
訴訟代理人 趙惠如律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國108年9月27日臺灣彰化地方法院107年度建字第15號第一審判決提起一部
上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於111年5月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付被上訴人逾新臺幣貳佰柒拾萬壹仟玖佰陸拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴、被上訴人之附帶上訴均駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔百分之55，餘由被上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人潤宏實業有限公司（下稱上訴人）
主張：
㈠兩造於民國105年9月23日就「彰化市汙水下水道系統水資源回收中心第一期新建工程」（下稱第一期新建工程）之「模板工程」（下稱系爭工程）簽立「工程承攬合約書」（下稱系爭合約書），被上訴人即附帶上訴人敬鑫鑫工程有限公司（下稱被上訴人）負責承攬工程範圍包括管理中心、汙泥處理室及周邊景觀工程，工程總價1,216萬7,145元（未稅）。兩造約定施工期限至106年7月止，被上訴人於105年11月始
進場施工，於106年4月6日因灌漿時產生敗模現象衍生拆除
等問題，造成工地停工近3個月，嗣又發生出工不正常等問
題，遲至107年2月24日始全部完工。依系爭合約書之工程詳細價目表B.特約事項3.違約罰則約定，被上訴人如未依約配合上訴人施作或因故致使工程損失，應賠償每日以合約總價40萬（含）以下1000元、合約總價40萬以上合約總價之千分之3，並由未領工程款項中扣除。伊得向被上訴人請求自給
付遲延之日即106年8月1日起至完工日即107年2月24日止，
每日依合約總價之千分之3計算之遲延損害759萬2,298元（
計算式：1,216萬7,145元×0.003×208天≒759萬2,298元，元以下四捨五入，下同）。
㈡又普通模板工程，依圖說模板施作應至水平，而依工程慣例，拆模後水平尺寸差異可容許2.5公分以內之誤差值，為確
保主結構體之安全性，逾此範圍之誤差，須經泥作增厚彌補，而此部分衍生之泥作增厚工程，每平方公尺之材料費及工資，應由模板施作者即被上訴人負擔。系爭工程因被上訴人模板施作放樣不確實，導致拆模後水平尺寸超過2.5公分之
誤差容許值，產生之泥作增厚面積共有汙泥處理室外部增厚共計1,428.17平方公尺，及管理中心內外部增厚4908.66平
方公尺。被上訴人因普通模板施作放樣不確實，致伊額外支出泥作增厚工程材料費及工資等共計336萬8,999元（計算式：（134元＋417元）×1428.17㎡＋（99元+409元）×2696.73㎡＋
（131元+417元）×2211.93㎡≒336萬8,999元）。
㈢依系爭合約書之工程詳細價目表B.特約事項3.違約罰則約定及民法第231條、第495條規定，請求被上訴人應給付伊1,096萬1,297元（759萬2,298元+336萬8,999元=1,096萬1,297元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
㈣另被上訴人請求工程款部分，系爭工程伊應給付被上訴人之工程款為1,152萬1,777元（含稅），伊已付814萬9,505元，未付款項為338萬1,272元，此未付款項為伊得向被上訴人主張並經被上訴人同意之扣款，被上訴人自不得向伊請求；另變更工程所應之給付，伊亦已依約給付，被上訴人自不得以新價單扣除原單價以計算價差迂迴混洧方式要求伊重付款。二、被上訴人則以：
㈠依系爭合約書第4條約定「完工期限：依工地指定之完成日期
」，兩造並無約定於106年7月完工。伊依施工進度於鋼筋綁紮完成後（第三人負責），隨即進行模板組立之工作，與拉筋、拉線、拉管工程互相配合，達到進度需求，並無上訴人所指遲延完工之情形。至上訴人指稱汙泥貯存槽敗模之部分，僅係4棟汙泥貯存槽其中一小部分，敗模原因不明，並無
上訴人所主張因汙泥貯存槽敗模致工期延宕，而得依合約總價千分之3計算之損害額。伊所施作之工程並無違反工程慣
例，上訴人亦未催告伊所為模板有放樣不確實之情形，且未定相當期限通知伊修補云云置辯。
㈡另於原審提起反訴主張，系爭契約工程款含稅總額為1,277萬
5,502元，嗣變更施工方法工程增加之費用（原約定每平方
公尺單價485元，變更施工方法後每平方公尺單價增加為680元）共計27萬843元（計算式：混合汙泥槽部分519.4㎡×（68
0元－485元）＋汙泥貯存槽部分803.4㎡×（680元-485元）＝25
萬7,946元，再加計5%營業稅金1萬2,897元，共計27萬843元），上訴人僅給付伊813萬1205元，尚有491萬5,140元（1,277萬5,502元+27萬843元-813萬1205元=491萬5,140元）未付，請求上訴人給付未付之工程款491萬5,140元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息
遲延利息。
三、原審判斷及提起上訴部分：
㈠原審認上訴人主張被上訴人逾期完工部分，可請求被上訴人給付197萬1,077元罰金，其餘部分請求無理由，惟上訴人尚有報酬未予給付，於扺扣後，已無餘額，乃駁回上訴人之全部本訴；就反訴部分，認被上訴人對上訴人之承攬報酬於扣除前述197萬1,077元罰金後，得依約再請求上訴人給付294
萬4,063元，為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決。
㈡上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，其上訴聲明：⒈原判決
不利於上訴人部分廢棄。⒉上廢棄部份，被上訴人應再給付上訴人899萬220元；被上訴人反訴駁回。⒊上訴人願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。而被上訴人就其反訴敗訴部分，亦提起附帶上訴，其附帶上訴聲明：⒈原判決不利於被上訴人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，上訴
人應給付被上訴人197萬1,077元，及自107年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。上訴人則答辯聲明：
附帶上訴駁回。
四、不爭執事項（見本院卷一第100-101頁、第395-396頁；卷二第361-362頁、第363頁；卷三第91頁）
㈠兩造於105年9月23日就系爭工程簽立系爭合約，約定被上訴人承攬之範圍包括管理中心、汙泥處理室及周邊景觀工程，合約總額為1,277萬5,502元（含稅）。
㈡上訴人於系爭合約成立後請求被上訴人變更施工方法，被上訴人已於107年2月完工，上訴人並已給付工程款814萬5,905元。
㈢系爭工程之汙泥貯存槽頂版於106年4月6日灌漿時有產生敗膜
現象。
㈣依山林水環境工程股份有限公司（下稱山林水公司）提供之施工日誌所載系爭工程於106年4月12日始進行管理中心1F版鋼筋綁紮（見施工日誌第468頁）、於106年9月29日始進行
管理中心2F牆鋼筋綁紮（見施工日誌第298頁）、於106年11月22日始進行管理中心3F牆鋼筋綁紮（見施工日誌第244頁
）、於107年2月13日始進行管理中心擋土牆基礎鋼筋綁紮（見施工日誌第161頁）、於107年2月14日即進行管理中心擋
土牆基礎模板組立（見施工日誌第160頁），及由彰化縣政
府綜合水資中心進度差異分析及建議所載「壹、落後原因說明：…至106年10月31日整體預定累計進度為45.86%，而相同
至106年10月31日整體實際累計進度為47.13%，僅微幅超前+1.27%…預估11月份將進度落後需啟動契約規定」（見原審卷
第168頁）。
㈤依系爭合約可知系爭工程之施工方法為普通模板及清水模版，此施工方法約定每平方公尺單價485元（見原審卷第12頁
），嗣兩造同意變更施工方法，將混合汙泥槽及汙泥貯存槽的底版、牆身、頂版均改用防水效果較好之夾板施工方式，繫材也改用蓮霧頭，而蓮霧頭須用手工施作穿桿，此施工方法每平方公尺單價680元。
㈥第一期工程之承攬人為訴外人○○創新開發有限公司，上訴人
為次承攬人。
㈦系爭合約書之工程詳細價目表B.特約事項3.違約罰則約定：「承攬商（即被上訴人）若未依約配合本公司（即上訴人）工程或因故致使工程損失，承攬商應負責賠償甲方（即上訴人）損失每日依合約總價40萬（含）以下新臺幣1,000元、
合約總價40萬以上合約總價之千分之三，並由未領工程款項中扣除」，本件如有符合該約定，則應按每日依合約總價之千分之3計算之遲延損害。
㈧系爭合約簽訂後上訴人變更施工方法，將混合汙泥槽及汙泥貯存槽的底版、牆身、頂版均改用防水效果較好之夾板施工方式，繫材也改用蓮霧頭，而蓮霧頭須用手工施作穿桿，費時費工，材料亦較貴，故每平方公尺單價增加為680元，此
部分變更工程所增加之費用共計27萬843元（計算式：混合
汙泥槽部分519.4㎡×（680元－485元）＋汙泥貯存槽部分803.4
㎡×（680元-485元）＝25萬7,946元，再加計5%營業稅金1萬2,
897元，共計27萬0,843元）。
㈨兩造合意其他扣款部分為15萬7,515元計算。
五、上訴人主張被上訴人就系爭工程逾期完工及施工放樣不確實，請求被上訴人給付逾期208天之違約款項及放樣不確實致
泥作增厚瑕疵修補之工程材料費及點工費共計336萬8,999元，則為被上訴人否認，以前詞置辯，並另提起反訴主張上訴人尚有工程款項未付，上訴人否認之；則本件兩造爭執點在於㈠系爭工程有無逾期完工？㈡被上訴人是否有放樣不確實之
瑕疵？㈢系爭工程上訴人依約應給付之工程款為何？㈣上訴人
是否尚有未付之工程款項？㈤上訴人就前述㈠㈡有無得向被上
訴人請求之金額，可與被上訴人請求㈣工程款項抵銷？茲析述如下：
六、本院之判斷：
㈠被上訴人並無上訴人主張逾期完工之情事，上訴人主張被上訴人遲延完工208天，依約應給付上訴人759萬2,298元，為
無理由：
⒈上訴人主張兩造約定系爭工程被上訴人應於105年11月進場施
工，並於106年7月31日完成云云，為被上訴人所否認，上訴人雖提出山林水公司105年11月25日會議記錄（見本院卷一
第125頁），證明被上訴人在105年11月24日有進場施工；及提出山林水公司106年12月28日書函（見原審卷第152頁）證明汙泥處理單元至遲應於106年9月10日全數完工；且舉證人曾○○證稱：應於106年底完工等語（見原審卷第101頁）、
證人黃○○（為系爭工程之聽從曾○○指揮之工地主任）證稱：
被上訴人之模板工程應從105年11月份開始算起，模板應該
要在隔年即106年6、7月份要完工退場等語（見原審卷104頁）、證人即上訴人之採購人員蕭○○（已離職，後改名為蕭○○
）於108年4月8日之審判程序中證稱：約定在106年7月完工
等語（見原審卷第139頁），惟查：
⑴依本院向山林水公司函調第一期新建工程自105年1 月至107年2 月間之會議紀錄，其中105年11月25日10時20分第一次
會議記錄（見本院卷一第125頁），其參加人記載：「 參加人員：德眾…、山林水…、力拓（潤開）…」，被上訴人並未
參加上開會議。會議記錄3.施工作業上記載11月19日澆置
完成、11月24日放樣查驗、11月25日鋼筋施作、11月28日鋼筋查驗、11月29日模板施作等語，觀諸會議時間為105年11
月25日10時20分，為上午時間，如105年11月25日確有鋼筋
施作且已完畢，自應會記載施作完成，然其內容依序記載：11月19日澆置 完成、11月24日放樣查驗、105年11月25日鋼筋施作、105年11月28日鋼筋查驗、105年11月29日模板施作，應係預計施作，而尚未施作。上訴人主張被上訴人於105
年11月24日即有進場施工云云，自無可採。
⑵又上開會議記錄中之105年12 月2日會議紀錄所附之預計進度
表（見本院卷一第131頁），底版鋼筋於105年11 月25日至105年11月27日施作，業主於105年11月30日完成查驗，並預
定於105年12月5日底版模板進場施作；其中105年12 月15日會議紀錄所附之預計進度表（見本院卷一第135頁），底版
模板於105年12 月8日施作完成，且於105年12月9日完成查
驗，混凝土澆置於105年12月10日方進場施作並完成查驗。
依上開施作鋼筋、模板、混凝土澆置施作過程，被上訴人向上訴人所承攬為模板工程，係依施工進度於鋼筋綁紮完成後，隨即進行模板組立之工作，其後再供混凝土灌漿之用。參諸證人曾○○亦證稱：系爭工程兩造係約定依照工地需求作為
實際完成的日期，兩造沒有明確的說何時應完成。模板工程需要配合綁鋼筋、拉線、拉管工程，三廠商會同時配合工作達到進度需求等語（見原審卷第96頁、100頁），是被上訴
人抗辯其所承攬之模板工程屬配合施作工程，必須與拉筋、拉線、拉管工程互相配合，視鋼筋、管線施作之達到進度需求程度，方能配合進場施作，應屬可採。
⑶再依系爭合約書第4條約定，完工期限僅載明依工地指定之完
成日期，並未就施工進場及完成之時間等契約重要之點記載觀之，更明被上訴人上述所稱承攬之工程係配合施作，故系爭工程須待上訴人之拉筋、拉線、拉管等工程施作完成，再依上訴人之通知進場施作，被上訴人進場時間全由上訴人掌控，無上訴人之指示，被上訴人實無從進場施作。至前述山林水公司106年12月28日之書函（見原審卷第152頁），係指上訴人向該公司承攬之第一期新建工程，應於106年9月10日完成，但至通知日（106年12月28日）未依約完成，而通知
上訴人就因此衍生之罰款、費用應負責任云云，是該書函係業主對上訴人逾期違約之通知，被上訴人並非上訴人與業主所訂契約之當事人，本不受上訴人與業主約定之拘束，且如前所述系爭工程之施作屬配合施作，其何時進場施工，全由上訴人管控，尚難以上訴人對業主未依約履行之情事，強認兩造就系爭工程有約定105年11月為施作始期，及106年7 月31日為完工屆期日之事實存在。
⑷再依兩造不爭執事項㈣，山林水公司提供之施工日誌所載系爭
工程於106年4月12日始進行管理中心1F版鋼筋綁紮（原審施工日誌卷第468頁）、於106年9月29日始進行管理中心2F牆
鋼筋綁紮（見施工日誌第298頁）、於106年11月22日始進行管理中心3F牆鋼筋綁紮（見施工日誌第244頁）、於107年2
月13日始進行管理中心擋土牆基礎鋼筋綁紮（見施工日誌第161頁）、於107年2月14日即進行管理中心擋土牆基礎模板
組立（見施工日誌第160頁），及由彰化縣政府綜合水資中
心進度差異分析及建議所載「壹、落後原因說明：…至106年
10月31日整體預定累計進度為45.86%，而相同至106年10月31日整體實際累計進度為47.13%，僅微幅超前+1.27%…預估11
月份將進度落後需啟動契約規定」（見原審卷第168頁）觀
之，107年2月13日始進行管理中心擋土牆基礎鋼筋綁紮（見施工日誌第161頁），而被上訴人於107年2月14日即進行管
理中心擋土牆基礎模板組立（見施工日誌第160頁），更明
被上訴人係於其前行程完成後再依上訴人指示進場施作工程，於107年2月13日，應先行之管理中心擋土牆基礎鋼筋仍在綁紮，則被上訴人自不可能於106年7月31日完成施作，故上訴人之主張顯無可採。
⑸基上所述，被上訴人承攬之系爭工程係配合施作，開始工作之期日及施作完成之日，均由上訴人指揮通知方得進場，於訂約之初根本無從約定，證人曾○○、黃○○、蕭○○前開就兩造
於訂約之初有約定施作始期及完工期日之情節，應屬迴護上訴人之詞，尚難採信。是上訴人主張兩造就系爭工程有約定自105年11月開始施作並約定於106年7 月31日完成，被上訴人於107年2月24日完成施作，有逾期完工之情事，應無可採。
⒉被上訴人向上訴人承攬之系爭工程屬配合施工，兩造就施工期限未有約定，而係被上訴人依上訴人指示配合其他先行工程施工進度，依上訴人指示再配合進場作，被上訴人已依上訴人指示於107年2月24日施作完成，已如前述。是被上訴人自無上訴人主張逾期208日之情事存在，則上訴人主張其依
約得請求被上訴人給付逾期完工罰金759萬2,298元，於法無據。
㈡上訴人主張被上訴人施工放樣不確實，導致拆模後水平尺寸有超過2.5公分誤差容許值之情形，而請求被上訴人給付泥
作增厚工程材料費及點工費共計336萬8,999元，為無理由：⒈按「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」為民法第493條定有明文。是被上訴人（承攬人）施作之工作若有瑕
疵者，上訴人（定作人）應定相當期限，請求被上訴人修補之。且於被上訴人不於前項期限內修補者，上訴人方得自行修補，並得向被上訴人請求償還修補必要之費用。
⒉上訴人雖主張被上訴人施作有前述瑕疵存在及通知被上訴人修補遭拒之事實，惟為被上訴人所否認，是上訴人就其抗辯之前述事實，自應負舉證之責任。查：
⑴上訴人所提出之模板範圍位置圖影本（見原審卷第48頁），僅是被上訴人施作位置之平面圖，而管理中心泥作增厚面積計算式（見原審卷第49頁)、污泥處理室泥作增厚面積計算
式及所憑圖紙影本（見原審卷第58頁)，為單純計算式；而
上訴人於本院所提出之點工單請款單（見本院卷二第49-53
頁）為上訴人單方製作之文書，更無對應之付款資料可供憑核，且為被上訴人所否認，是難依前述資料遽認被上訴人所施作之工作內容，有上訴人所主張之瑕疵存在及上訴人就該瑕疵有支出修補費用之事實存在。
⑵又上訴人主張其發現前述瑕疵有通知被上訴人修補，但遭拒之事實，並舉證人黃○○到庭陳證：當時被上訴人已經很多地
方不配合，我們也通知多次，都沒有再進場，包含之前敗模問題延宕太久，我們公司（即上訴人）無法再叫被上訴人做，公司後來就叫人來做，不然真的沒辦法，工期拖太久了等語（見原審卷第106頁）；及證人蕭○○到庭陳證稱：一般不
是模板自己做，而是泥作工班，但他們（被上訴人）不處理，進度已經逼到所以不能等被上訴人，有通知被上訴人，現場都溝通很多次等語（見原審卷第141頁）。按一般交易習
慣，承攬工作有瑕疵，通知承攬人修補一般均會有書面通知，且參諸上訴人主張之修補費用高達336萬8,999元，金額非小，被上訴人並未承諾賠付，將來必有紛爭，上訴人所稱通知被上訴人修補瑕疵，竟無任何書面證據可提供參考，此實與常情相違；況證人黃○○、蕭○○均為上訴人之員工，其證述
內容難免偏頗，實僅難以此2位證人述內容為上訴人有利之
認定。
⑶此外，系爭承攬工作業已完成，而被上訴人施作模板工作於灌漿後，即已拆除，以供其他工項施作，被上訴人施作完成之現場，已因其他施作覆蓋而無法還原，難期透過鑑定以還原被上訴人施作完成當時之現況，探明上訴人所指之瑕疵存在，是上訴人就此部分主張加以鑑定，實無必要，附此載明。
⑷基上，上訴人既未能舉證證明被上訴人施作內容有其主張之瑕疵存在，且未能舉證證明其有就瑕疵之情事通知被上訴人修補，更未提出其修補支出費用之證明，是上訴人主張被上訴人施作有瑕疵致其受有損害，而請求被上訴人賠償336萬8,999元，自於法無據。
㈢兩造就系爭契約採總價1,277萬5,502元（含稅）承攬，且施作中因上訴人部分變更工程所增加之費用27萬843元，上訴
人依約應給付報酬款共為1,304萬6,345元：
⒈被上訴人主張兩造就系爭工程採總價1,277萬5,502元（含稅）承攬，雖為上訴人否認，惟依系爭合約書第1條約定承攬
範圍：管理中心、汙泥處理室，及周邊景觀工程。第2條工
程總價記載：㈠工程承攬總價為1,216萬7,145元整；營業稅金為：60萬8,357元；合計：1,277萬5,502元。㈡簽約完成後
，不得藉故任何理由要求調整單價或任何補貼。（見原審卷第10頁）觀之，兩造就系爭工程確係以總價承攬方式訂約無誤。契約第3條付款辦法雖記載：㈠付款方式：每期依實作實
數量計價90%，待業主驗收合格後核退保留款10%，票期70%
現金票、30%30天期票等語（見原審卷第10頁）。惟依前㈠所
述，被上訴人承攬之工程屬配合施工，必於鋼筋、管線等先行工程完工，其方得進場施作，其進場施作及完工時程均由上訴人指揮掌控，而其每期可請求之款項自須視進度而為，是被上訴人施作期間各期得請求之款項不明，須待上訴人就被上訴人施作進度初步核估而加以撥款，則兩造約定每期依實作實數量計價90%，待業主驗收合格後核退保留款10%等情，自係因被上訴人承攬工作內容之特性使然。兩造既以總價承攬之方式訂約，且約定被上訴人施作過程除兩造特別約定外，被上訴人不得藉故調整單價及請求其他任何補貼，足明兩造確為總價承攬而非實作實算之契約，上訴人主張兩造就工程報酬係約定實作實算而非總價承攬，自無可採。
⒉系爭合約簽訂後上訴人變更施工方法，將混合汙泥槽及汙泥貯存槽的底版、牆身、頂版均改用防水效果較好之夾板施工方式，繫材也改用蓮霧頭，而蓮霧頭須用手工施作穿桿，費時費工，材料亦較貴，故每平方公尺單價增加為680元，此
部分變更工程所增加之費用共計27萬843元，如兩造不爭執
事項㈧，是被上訴人主張其除原訂之總價外，亦得請求上訴人給付變更工程之報酬27萬843元，於法亦屬有據。
⒊基上，被上訴人共得請求上訴人給付之報酬總額為1,304萬6,
345元（1,277萬5,502元+27萬843元=1,304萬6,345元）。
㈣被上訴人得請求上訴人給付未付之報酬270萬1,966元：
⒈系爭工程上訴人已給付被上訴人報酬數額為814萬5,905元，兩造就其他扣款事項合意上訴人得扣款15萬7,515元，為兩
造所不爭執(如不爭執事項㈡㈨），合先敘明。
⒉上訴人主張被上訴人施作期間發生敗模，且被上訴人同意負擔損害，並由上訴人扣款204萬959元之情事，雖為被上訴人否認，惟查：
⑴上訴人主張被上訴人承攬施作過程中，系爭工程之汙泥貯存槽頂版於106年4月6日灌漿時有產生敗模現象等情，為被上
訴人所不爭執，並有上訴人所提出敗模後106年4月8日所攝
之現場毀損照片（ 見本院卷一第361-363頁）在卷可憑，上訴人上開主張之事實自堪信為真。
⑵按系爭工程於被上訴人施作汙泥貯存槽頂版灌漿時有產生敗模現象而受有損害，就受損部分之工程，必須清除現場及重新施作，且上訴人業已重新施作加以回復，為兩造所未爭執，則上訴人主張其因敗模之發生受有損害，應屬可採。又前述系爭敗模情事之發生，其原因可能為模板施作支撐不佳，亦可能為混凝土澆置過快，亦可能是鋼筋綁紮不實所致，業據證人即監造施工之黃○○到庭證述（見本院卷一第400頁、
第402頁），雖兩造就敗模實際原因未合意送請鑑定究明，
惟上訴人主張被上訴人應負擔該敗模重新施作部分之費用，上訴人已得被上訴人同意於被上訴人各期請款中逐期加以扣款補償合計扣款204萬959元，業據上訴人提出如附表之扣款明細表（見本院卷二第77頁）及上訴人各期請款單、計算表、付款之請款單、請款明細、請款統一發票、扣款明細表、折讓單、上訴人簽發付款之支票等資料（見本院卷二第79-307頁）在卷可參。參諸上開請款及付款資料，被上訴人106
年8 月至106年12 月之各期請款，上訴人先後自被上訴人得請款之款項中，以敗模扣款依序扣減21萬元、24萬5,925元
、63萬1,473元、13萬3,305元、7萬3,797元、27萬5,386元、26萬2,500元、20萬8,573元（合計204萬0,959元），而被上訴人就各期之請款，於請款金額中扣除保留款及前開上訴人之扣款後，簽發統一發票予上訴人，再由上訴人依約定付款之方式（簽發支票）或匯款或以現金給付該期之報酬數額予被上訴人，被上訴人並於領取支票及現金簽收單時簽名確認（見本院卷二第175頁、203頁、205頁、239頁、249頁、271頁、273頁、289頁、307頁）等情，被上訴人每一期得請
求之款項，均由被上訴人書寫單據請款，被上訴人就其得請款之數額自甚為明瞭，而上訴人就被上訴人請款，於應給付予被上訴人之各期報酬中逐期加以扣減敗模損害之部分款項，於通知被上訴人後，被上訴人並依上訴人扣款後之數額，填載統一發票向上訴人領取該期工程款，兩造就此期間款項請領核發之情事，應可認定。然依上訴人於各該期給付予被上訴人之金額，與被上訴人原請款之數額差距甚大，被上訴人明知上訴人給付之數額與請款內容不符，仍依上訴人扣減計算後之數額，簽發統一發票請款，且長期領款未予爭執之事實觀之，足認上訴人主張被上訴人同意負擔就敗模所生之損害，及由上訴人自被上訴人得請領之各期報酬中扣減，應屬真實可採。是上訴人主張就敗模部分損害，被上訴人同意負擔賠償204萬0,959元及已同意上訴人於各期款數額加以扣除，於法有據。被上訴人事後否認前情，尚無可採。
⑶基上，上訴人應給付被上訴人之報酬1,304萬6,345元，扣除上訴人給付之814萬5,905元，及兩造合意之已扣款15萬7,515元及上述之敗模扣款204萬959元後，得再請求上訴人給付
之報酬數額為270萬1,966元（1,304萬6,345元-814萬5,905
元-15萬7,515元-204萬959元＝270萬1,966元）
㈤上訴人對被上訴人並無遲延完工違約金759萬2,298元債權，亦無瑕疵修補336萬8,999元債權存在，已如前述，上訴人抗辯其得以上開債權對被上訴人抵銷，為無理由。
七、綜上所述，上訴人對被上訴人並無遲延完工違約金759萬2,298元債權，亦無瑕疵修補336萬8,999元債權存在，上訴人請求被上訴人給付1,096萬1,297元及遲延利息，為無理由，不應准許；原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人依承攬報酬給付請求權，請求上訴人給付270萬1,966元，及自107年7月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾
此部分之請求，為無理由，不應准許。從而，原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示；至於上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又原審駁回被上訴人請求197萬1,077元本息及假執行聲請部分，核無違誤。附帶上訴人就此部分提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由、一部無理由；被上訴人之附帶上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日工程法庭 審判長法　官 黃玉清
法　官 許旭聖
法　官 涂秀玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 卓佳儀

中　　華　　民　　國　　111 　年　　6 　　月　　22　　日
附表：（兩造歷次請款、扣款及付款之過程）
期別 敬鑫鑫請款金額(未稅) 潤宏計價金額/潤宏實際應給付金額(未稅) 扣款金額 保留款 潤宏實際已支付金額(含稅) 1. 511,433 377,540 -16,800 (37,090) 342,527 2. 2,133,745 2,133,745 -52,290 (224,043) 1,964,099 3. 1,176,392 709,388 -7,371 (74,486) 663,000 4. 762,477 733,531 -284,731 (含敗模210,000元之扣款） (77,021) 408,456 5. 892,246 892,246 -245,925 （敗模扣款） (93,686) 597,247 6. 2,369,000 2,291,060 -633,573 (含敗模631,473元之扣款） (240,561) 1,531,479 7. 3,315,099 483,648 -148,005 (含敗模133,305元之扣款） (50,783) 309,042 8. 446,244 446,244 -73,797 （敗模扣款） (46,856) 347,903 9. 1,665,221 1,665,221 -281,266 (含敗模275,386元之扣款） (174,848) 1,292,368 10. 618,768 535,430 -275,625(含敗模262,500元之扣款） (56,220) 230,357 11. 710,211 710,211 -211,723(含敗模208,573元之扣款） (74,572) 459,427 14,600,836 10,978,264 -2,231,106(含敗模204,0959元之扣款） (1,150,166) 8,145,905
（以下空白）