臺灣高等法院 臺中分院108年度抗字第343號

臺灣高等法院臺中分院民事裁定　　　　　108年度抗字第343號

抗告人

林泇賝（即北緯二十二度休憩事業館）

相對人

廖榮建

上列抗告人因與相對人間聲請假處分事件，對於民國108年8月16日臺灣臺中地方法院108年度全字第103號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告人於原法院以：抗告人於民國105年間有意向相對人購買如附表一所示之房地（下稱系爭房地），因而簽發交付如附表二所示6紙支票予相對人，以擔保買賣契約之成立及履約。嗣兩造於105年3月8日就系爭房地成立不動產買賣契約，抗告人已依約陸續給付全部買賣價金予相對人。惟相對人不僅未歸還上開支票，甚至在107年8月、9月間將如附表二編號1、2所示支票提示兌現。抗告人已對相對人提起確認支票債權不存在及返還支票等訴訟（下稱本案訴訟），為保全此項請求及避免相對人再將如附表二編號3至6所示4紙支票（下稱系爭4紙支票）提示兌現或將之轉讓與第三人提示付款，造成日後有不能強制執行或甚難執行之虞。抗告人願供擔保以補釋明之不足，而依法聲請本件假處分，禁止相對人就系爭4紙支票於本案訴訟判決確定前，向付款人請求付款及轉讓與第三人。經原法院裁定准抗告人供新臺幣（下同）229萬元為擔保後，相對人就系爭4紙支票於本案訴訟判決確定前不得向付款人為付款提示及轉讓與第三人。

二、抗告人對原裁定提起抗告，其抗告意旨略以：原裁定雖准許假處分，然以系爭4紙支票總面額229萬元據以核定擔保金額，顯然過高，且相對人已先後於108年8月30日及同年9月10日分別將如附表二編號3、4所示支票提示兌現，故就該2紙支票已無再為假處分之必要。抗告人提起之本案訴訟，請求返還之支票應僅餘如附表二編號5、6所示2紙支票，則依法即應以該2紙支票面額合計45萬元，據以計算相對人在本案訴訟辦案期間4年4個月期間無法即時取得該2紙支票票款可能遭受之利息損害金額計9萬7,500元【計算式：450,000×5%×（4＋4∕12）＝97,500】，作為准許就該2紙支票為假處分之擔保金，方為適當等語。

三、按民事訴訟法第528條第2項規定：抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會。此條項規定依同法第533條規定，於假處分程序亦有準用，其目的旨在保障債權人及債務人之程序權，並使抗告法院能正確判斷原裁定之當否。惟假處分係保全程序，假處分裁定具隱密性，為防止債務人隱匿或處分其財產，以保全債權人之強制執行，其執行應依強制執行法第132條第1項規定，於裁定送達債務人之同時或送達前為之。是考量此項立法趣旨，倘於抗告程序就假處分隱密性仍有予以維持之必要，即無須使債務人有陳述意見之機會。查本件抗告人於原法院對相對人聲請假處分，雖經原法院裁定准許，然因抗告人認原裁定所命供擔保之金額不當，且相對人亦已提示兌領如附表二編號3、4所示之支票，，應已無再就該2紙支票為假處分之必要，而提起本件抗告。則在原裁定尚未送達相對人之情況下，倘於本件抗告程序通知相對人（即債務人）陳述意見，無異使債務人事先知悉抗告人（即債權人）對其聲請假處分情事，核與強制執行法第132條第1項保護債權人之立法意旨有違，且有礙假處分隱密性之維持。是依上開說明，本院爰未通知本件相對人陳述意見，合先敘明。

四、廢棄改判部分：抗告人於原法院固曾聲請就如附表二編號3、4所示2紙支票准為假處分，並經原法院裁定予以准許。惟該2紙支票於原法院裁定後，業經相對人予以提示兌領，已據抗告人陳明在卷，是依法已無就該2紙支票准為假處分之必要。原法院未及審酌，因而准許就該2紙支票為假處分，於法即有未合。抗告論旨指摘原裁定此部分不當，求予廢棄，為有理由，爰由本院將原裁定此部分廢棄，自為裁定如主文第2項所示。

五、關於駁回抗告部分：

（一）按「債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之」，民事訴訟法第532條定有明文。又票據為不得享有票據上權利或票據權利應受限制之人獲得時，原票據權利人得依假處分程序，聲請法院為禁止占有票據之人向付款人請求付款之處分，亦為票據法施行細則第4條所明定。復按，債權人聲請假處分，就其請求及假處分之原因，應釋明之。倘釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。查抗告人主張伊向相對人購買系爭房地，並簽交如附表二所示6紙支票以擔保買賣契約之履行，伊已付清全部價金，惟相對人竟不返還該6紙支票，甚至已提示兌現如附表二所示編號1至4所示之支票，伊業已對相對人提起本案訴訟，為保全伊對相對人有關如附表二編號5、6所示支票之返還請求權，以免相對人再將如附表二編號5、6所示2紙支票提示兌現或將之轉讓與第三人提示付款，造成日後有不能強制執行或甚難執行之虞，因而聲請本件假處分等情，業據其提出不動產買賣契約書、交款備忘錄、收據、第一商業銀行取款憑條、玉山銀行匯款申請書、切結書及內部傳票、支票、支票存款戶結清銷戶後申請兌付票據申請書、手續費傳票、起訴狀、支票明細（見原審卷第19-50頁）及玉山銀行存款回條為證，足以認為抗告人就本件假處分之請求及假處分原因已有釋明，自與全未釋明尚屬有間。而此項釋明縱有不足，抗告人亦已陳明願供擔保以補釋明之不足，則揆之前揭規定及說明，自非不得命供擔保後對如附表二編號5、6所示支票為假處分，是原裁定准就該2紙支票為假處分，於法即無不合。

（二）次按，法院定擔保金額而為准許假處分之裁定者，該項擔保係備供債務人因假處分所受損害之賠償（民事訴訟法第533條準用第526條第2項、第531條），其數額應依標的物受假處分後，債務人不能利用或處分該標的物所受之損害額，或因供擔保所受之損害額定之，非以標的物之價值為依據。本件抗告人就如附表二編號5、6所示支票所為假處分之請求，既應准許抗告人供擔保後而為假處分，已如前述，而此項擔保復係備供賠償相對人因假處分所受之損害，故法院定此項擔保額，依上開說明，自應斟酌相對人所受之損害為衡量之標準。本院審酌如附表二編號5、6所示支票票面金額分別為20萬元、25萬元，是相對人因該2紙支票受假處分致不能向付款銀行請求提示付款兌領該2紙支票票款，或將之轉讓與第三人取得相當代價所受之損失額，應為假處分所保全請求之本案訴訟判決確定前不能取得相當於上開2紙支票票款金額合計45萬元，致而無法運用其應得該等款項而可能受有之利息損失。爰參酌各級法院辦案期限實施要點第2點規定，民事通常程序之審判期間於第一審不得逾越1年4月，第二審不得逾越2年，第3審則不得逾越1年，並以法定利率即週年利率百分之5計算，衡估相對人於假處分所保全請求之本案訴訟約4年4個月期間所應受之損害為9萬7,500元【計算式：（200,000＋25,000）×5％×52/12＝97,500】，本院因認抗告人應提供9萬7,500元以為相對人因假處分所應受損害之擔保，方為相當。原裁定未審酌相對人因就如附表二編號5、6所示2紙支票准為假處分所受之損害額為何，遽以該2紙支票票面金額合計45萬元作為抗告人就該2紙支票假處分應供擔保之金額，尚有未洽。

（三）原裁定關於如附表二編號5、6所示2紙支票准許為假處分而命相對人供擔保金額部分，雖有未合。然按，法院就債務人因假處分所受損害命債權人預供擔保者，其擔保金額之多寡應如何認為相當，原屬法院職權裁量之範圍。倘抗告法院認原裁定命准予假處分部分於法並無不合，僅所命供擔保之金額酌定不當，自得於駁回抗告之同時，斟酌債務人因假處分不當所可能遭受之損害，以裁定將之提高或減少，而毋庸於主文另為廢棄原裁定擔保金額部分之諭知。是抗告人就原裁定關於如附表二編號5、6所示2紙支票假處分所命抗告人供擔保金額部分雖指摘其為不當，然因擔保金額之多寡應如何認為相當，屬法院職權裁量範圍，故抗告人指摘原裁定此部分不當，僅係促使本院為此部分職權之行使而已，經本院審酌後，既認就上開2紙支票准予假處分應供擔保之金額以9萬7,500元為適當，則依上說明，自祇須由本院逕將原裁定關於此部分命抗告人供擔之金額予以變更為9萬7,500元即足，而無廢棄原裁定有關此部分應供擔保金額部分之問題，併此敘明。

（四）綜上所述，抗告人就如附表二編號5、6所示2紙支票聲請假處分，請求禁止相對人就該2紙支票於本案訴訟判決確定前，向付款人請求付款及轉讓與第三人，於法既無不合，原法院裁定予以准許，即無違誤。抗告論旨指摘原裁定命供擔保金額不當，求予廢棄，非有理由，應駁回其抗告。

六、據上論結，本件抗告為一部有理由，一部無理由，爰依法裁定如主文。