臺灣高等法院 臺中分院108年度重上字第31號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　 108年度重上字第31號

上訴人

許森永

訴訟代理人

袁裕倫律師

複代理人

曾雋崴律師

被上訴人

威士頓精密工業股份有限公司

法定代理人

陳玲君

訴訟代理人

張嘉麟律師

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107 年12月28日臺灣臺中地方法院105 年度重訴字第96號第一審判決提起上訴，被上訴人並減縮起訴聲明，本院於109 年3 月11日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

壹、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例係在規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之法律事件，該條例第1 條定有明文。查本件被上訴人主張上訴人受其聘用，擔任大陸地區崑山波英特精密製冷機械有限公司（下稱波英特公司）主管，卻未忠實履行契約，擅自將波英特公司重要商業交易文件交與他人，致波英特公司無法向大陸地區昆山三貴機電有限公司（下稱三貴公司）追討貨款，爰依不完全給付及侵權行為法律關係，訴請被上訴人賠償損害等語，核其內容雖關涉大陸地區波英特公司與三貴公司間之貨款事宜，但本件兩造均是本國人，並無大陸地區人民（見該條例第2 條第4款），被上訴人不論是主張不完全給付或侵權行為之法律關係，均無前開條例適用之餘地，原審判決援引前開條例第48條第1 項、第50條前段規定，定本件之準據法，容有未洽，合先敘明。

貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付人民幣（下同）168 萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，嗣於本院減縮請求上訴人應給付被上訴人128 萬120 元及法定遲延利息（見本院卷一第122 頁、卷二第49頁及背面），核屬減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。又原審原判命上訴人給付被上訴人131 萬7320元本息，嗣因被上訴人於本院時減縮起訴聲明，則就原審判命上訴人給付逾128 萬120 元本息部分，已生撤回效力，非本院審理範圍，亦先敘明。

乙、實體方面：

壹、被上訴人主張：

一、被上訴人於93年間，在大陸地區，以外資投資方式，獨資設立波英特公司。99年7 月間，被上訴人派任上訴人擔任波音特公司主管，接受被上訴人指揮監督，處理波英特公司業務。而兩造訂立之職務履行保證書第3 條約定：「上訴人對被上訴人應詳實報告子公司（即波英特公司）經營狀態及訊息並堅持被上訴人所託務實經營…」、工作契約書丙條則約定：「上訴人因受僱而知悉或持有被上訴人所有營業上或營業外之任何資料、文件、電腦檔案、影音圖檔，非經被上訴人事前書面同意外不得洩漏與任何第三人」，然上訴人卻違反契約義務，明知其於103 年4 月28日起至同年11月27日止擔任波英特公司協理期間內，簽發之波英特公司貨物放行單86張（出貨對象係被上訴人當時總經理周慶龍之外遇對象○○所經營之三貴公司），並未輸入波英特公司與被上訴人公司共用之ERP 主機系統；另亦知悉波英特公司於103 年12月年終盤點庫存後，發現庫存貨物與帳面資料有168 萬元落差，卻未向被上訴人報告上揭不符公司作業流程及庫存貨品嚴重短少等重大情事；此外，上訴人於103 年11月19日周慶龍因病猝逝後，不僅未協助說明對三貴公司之出貨刻意未入ERP系統之緣由並配合證人○○○之核對程序，更刻意將波英特公司與三貴公司往來交易資料，交付周慶龍外遇對象即三貴公司負責人○○，致使波英特公司無證據資料可向三貴公司追討貨款。上訴人上述行為，造成波英特受有168 萬元之損失，今波英特公司已將對上訴人之債權轉讓予被上訴人，爰依債權轉讓、民法第227 條、第544 條之不完全給付及民法第184 條第1 項前段、中華人民共和國侵權責任法第6 條前段、第15條之侵權行為法律關係，擇一請求判命上訴人賠償損害。

二、並聲明：

（一）上訴人應給付被上訴人168 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息（嗣於本院時，將168 萬元減縮為128 萬120 元）。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

貳、上訴人則以：

一、三貴公司為波英特公司之紙上公司，係被上訴人經營者周慶龍為避稅而以其外遇對象○○名義所成立，實質上由周慶龍所管，周慶龍在世時亦為被上訴人之負責人。而上訴人平時之業務非處理波英特公司及三貴公司之會計及保管出貨之存查資料，亦無追蹤及催收帳款，關於三貴公司之業務，皆由董事長周慶龍負責，其擔任台幹，只是依周慶龍之指示，簽核製造通知單或貨物放行單。上訴人即使知悉波英特公司有少開發票一事，但在被上訴人清查前，上訴人亦無法得知有貨物短缺之情形，故絕無刻意隱瞞或利用職務之便，協助三貴公司規避給付貨款之事。且於公司現任代表陳玲君清查發現有貨款短缺後，雖貨物放行單非均由上訴人所簽署，但上訴人仍配合簽下切結書，協助公司追討貨款。又上訴人簽核貨物放行單予三貴公司、掌管與三貴公司間之業務資料、不將出貨資料輸入波英特公司與被上訴人共用之ERP 系統、無報告波英特公司與三貴公司間之交易不符合公司作業流程等，皆係按董事長周慶龍之指示，且波英特公司與三貴公司之交易模式已行之有年，員工皆知不須報告。另兩造雖於103年7 月16日簽訂職務履行保證書，惟周慶龍已與上訴人做出該保證書部分條款無效之意思表示，且周慶龍過世後至上訴人回到波英特公司期間，波英特公司早已由被上訴人之人員所實際掌控，上訴人無於該期間報告之必要，被上訴人亦未再次向上訴人表示對三貴公司之交易有報告之義務。故上訴人已盡受任人義務之行為，且實質上達到公司避稅之效果，使公司獲得經濟上之利益，顯無違反善良管理人之注意義務。又

二、上訴人並未將與三貴公司之交易資料交付予○○，亦未持有三貴公司之公司大小章，被上訴人亦無法具體特定上訴人所交付予○○之書面內容。且三貴公司與波英特公司位在同處所，實質關係緊密、資料亦相通，波英特公司門禁管理極為鬆散，○○為三貴公司之負責人，隨時得於波英特公司閱覽、使用及處理波英特公司與三貴公司間之資料，亦可直接命證人○○○交付該等資料，而非輾轉透過身為員工之上訴人取得，增加資料於層層交付過程中有任何漏失的風險。證人○○○在大陸公安筆錄為傳聞證據，所證有多處矛盾與不可採之處，證言之證明力顯有疑慮。又周慶龍過世後，即使上訴人將資料交付予○○（上訴人否認），在兩公司平時資料早已互相流通的情形下，○○本可隨時取得資料，上訴人有無交付資料對於○○可否取得資料無影響，難認僅因上訴人交付資料，即認上訴人有違反善良管理人注意義務之行為。

三、波英特公司可依貨物放行單開發票請款，亦得從貨運單追蹤貨物流向，作為波英特公司向三貴公司請款依據，惟被上訴人未以現有文件為證據，窮盡所有訴訟程序及舉證責任向債務人追討貨款，難認被上訴人有無法討回貨款之損害。又波英特公司所受損害數額若干、所受損害與上訴人行為有無因果關係等，均未見被上訴人舉證證明。另三貴公司交易所得均為周慶龍所得，故如因三貴公司會計帳目紊亂，造成部分款項無法回收，亦非一名員工之意欲所致，應由波英特公司承擔，不應歸咎於個別員工。又被上訴人主張縱然屬實，所受損害應為對三貴公司債權無法行使，應非侵權行為規定所保護範圍等語，資為抗辯。

四、並聲明：

（一）被上訴人之訴駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、原審判決被上訴人一部勝訴、一部敗訴，上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。並減縮起訴聲明為：上訴人應給付被上訴人128 萬120 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人就其敗訴部分，未據上訴，該部分業已確定，以下不贅述。

肆、本院會同兩造整理並簡化爭點，結果如下：（見本院卷一第101 頁背面至第102 頁、，部分文字依本判決用語調整之）

一、兩造不爭執事項：

（一）被上訴人於93年間在大陸地區江蘇省蘇州市昆山市以外資投資方式，獨資設立子公司即波英特公司。周慶龍在世時是波英特公司及被上訴人公司的法定代理人，周慶龍於103 年11月19日過世。

（二）上訴人於99年7 月至104 年間係波英特公司行銷兼設計總監（職等為協理級）。

（三）兩造於103 年7 月16日簽訂職務履行保證書，其上記載「○○○為協理級高階經理人受被上訴人委派於子公司昆山波英特任職…○○○為高階經理人本應對任何簽名文件負責任…○○○受被上訴人委派至大陸子公司，部分薪資及年終獎金均由被上訴人支付，故○○○應每日向被上訴人提供日報表及使用網路電話（每日一通）或網路電話異常時以國際電話電話報告工作情況（每日上午10：00或下午2 ：00擇一），及隨時和總公司管理部保持電話暢通…○○○對被上訴人原告應詳實報告子公司經營狀況及訊息並堅持甲方所託務實經營，決不私下拿回扣或非職務內本分索得及私相授受金錢…」等語（見補字卷第20頁原證六）。另兩造曾簽訂如同卷第21-22 頁原證七所示之工作契約書。

（四）上訴人於104 年4 月17日簽訂如補字卷第47頁原證九之切結書予被上訴人，內容為「○○○任職波英特公司期間，其中庫存品總金額產生差額約1,680,000 元整，此庫存差額是經由被告簽核波英特公司貨物放行單，將產品發貨至三貴公司客戶處，被告將以此為證。本切結書被告詳閱內容，確認屬實，壹式貳份，雙方各執壹份…立切結書人：○○○（簽名用印），日期：104 年4 月17日」（下稱系爭切結書）。

（五）波英特公司曾對三貴公司訴請給付系爭貨款中之人民幣360,500 元，經江蘇省昆山市人民法院( 2017) 蘇0583 民初9086號民事判決三貴公司應給付波英特公司人民幣360,500 元（見原審卷第152-161 頁）。前開貨款為被上訴人本件請求貨款之一部分。

（六）三貴公司之負責人○○為周慶龍之外遇對象（見原審卷第175、183頁）。

（七）波英特公司、三貴公司、○○於108 年7 月29日簽立如本院卷一第94-95 頁之執行和解協議書。

二、兩造爭執事項：

（一）被上訴人下列主張，是否可採？

１、上訴人未向被上訴人報告波英特公司與三貴公司間不符合公司作業流程及庫存貨品有如系爭切結書所載嚴重短少之事，有委任關係之債務不履行及侵權行為。

２、上訴人將○○○交付予上訴人之關於波英特公司與三貴公司間之書面交易資料，擅自交予三貴公司負責人○○，有委任關係之債務不履行及侵權行為。

（二）上開主張若可採，被上訴人主張其因而受有無法向三貴公司追償系爭貨款之損害等語，是否可採？

（三）被上訴人依侵權行為或委任契約之不完全給付法律關係，擇一請求上訴人給付128 萬120 元（原筆錄記載為131 萬7320元，嗣被上訴人減縮起訴聲明）及法定遲延利息，有無理由？

伍、本院之判斷：

一、上訴人未向被上訴人報告波英特公司與三貴公司間不符合公司作業流程及庫存貨品有如系爭切結書所載嚴重短少之事，難認有違反委任關係之債務不履行及侵權行為：

（一）查被上訴人於93年間在大陸地區江蘇省蘇州市昆山市以外資投資方式，獨資設立子公司即波英特公司。周慶龍在世時是波英特公司及被上訴人公司的法定代理人，周慶龍於10 3年11月19日過世。又上訴人於99年7 月至104 年間係波英特公司行銷兼設計總監（職等為協理級）。兩造於103 年7 月16日簽訂職務履行保證書，其上記載「○○○為協理級高階經理人受被上訴人委派於子公司昆山波英特任職…○○○為高階經理人本應對任何簽名文件負責任…○○○受被上訴人委派至大陸子公司，部分薪資及年終獎金均由被上訴人支付，故○○○應每日向被上訴人提供日報表及使用網路電話（每日一通）或網路電話異常時以國際電話電話報告工作情況（每日上午10：00或下午2 ：00擇一），及隨時和總公司管理部保持電話暢通…○○○對被上訴人原告應詳實報告子公司經營狀況及訊息並堅持甲方所託務實經營，決不私下拿回扣或非職務內本分索得及私相授受金錢…」等語（見補字卷第20頁原證六），為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項（一）、（二）、（三）），堪信實在。

（二）被上訴人主張上訴人未向被上訴人報告波英特公司與三貴公司間不符合公司作業流程及庫存貨品有如系爭切結書所載嚴重短少之事，上訴人固不爭執波英特公司與三貴公司間之交易，不符合公司作業流程，及庫存貨品有如系爭切結書所載之短少情形，且其未向被上訴人新任法定代理人陳玲君報告上情，但堅詞否認其有違反善良管理人之注意義務或侵權行為，並以前揭情詞置（見上訴人答辯意旨一）。經查：

１、上訴人抗辯稱：三貴公司為波英特公司之紙上公司，係被上訴人經營者周慶龍為避稅而以其外遇對象○○名義所成立。關於三貴公司之業務，皆由董事長周慶龍負責，其擔任台幹，只是依周慶龍之指示，簽核製造通知單或貨物放行單，以及不將出貨資料輸入波英特公司與被上訴人共用之ERP 系統，波英特公司與三貴公司間之交易不符合公司作業流程，皆係按董事長周慶龍之指示，伊均是向周慶龍報告，且已行之有年等語，有下列證據可證：

⑴在波英特公司負責三貴公司交易業務之證人○○○於大陸地區昆山市公安局詢問筆錄中陳述：伊於2014年8 月中旬至波英特公司擔任業務助理，任職第1 天即被安排專門負責波英特公司與三貴公司間之業務，直屬周慶龍，不歸波英特公司業務主管田蜜娟管理，主要業務內容係將波英特公司的貨送到三貴公司之客戶處，周慶龍係波英特公司代表人兼實際負責人。三貴公司、波英特公司交易模式為：三貴公司客戶下訂單後，三貴公司下製造通知單給波英特公司，波英特公司生產完畢後，開貨物放行單直接送貨給三貴公司客戶，月底時，三貴公司將貨物放行單交給波英特公司財務，波英特公司開發票與三貴公司，然亦有波英特公司出貨卻未開發票與三貴公司情形，據伊前手周鵬說法，係周慶龍指示若干貨品不開發票，以達避稅目的，周慶龍亦曾告訴伊，在請波英特公司開發票與三貴公司時，注意進銷項平衡，不要開太多發票與三貴公司等語（見原審卷第70-71 頁）。

⑵曾任被上訴人公司擔任行政秘書之證人○○○到庭結證稱：伊負責的是兩岸的事務協調、陳報及臺灣總部會議招集，及波英特公司的稽核及督導。波英特公司出貨給昆山三貴公司的貨品不會登載於ERP 系統，因為擔任被上訴人公司及波英特公司之總經理周慶龍說不要登載。在伊所有處理業務中，與三貴公司有關的交易情形有出現過報表查核情形與實際交易狀況不符合的情況，後來跟周慶龍確認，三貴公司的出貨情況，就伊所知是用出貨放行單出貨，沒有登載在ERP 系統，但貨物會經過正常的放行流程，要用放行單是因門口的警衛會看。沒有補登ERP 系統的三貴公司貨款，周慶龍說他會處理，會管理追蹤催收等語（見本院卷一第105 頁至第107 頁背面）

⑶曾任波英特公司副總經理之證人○○○於本院結證稱：「（問：到波英特公司就職期間？）我只有做10個月。從103 年2 月23日到職。」、「〔請提示原證八，波英特公司的貨物放行單據，為何上面有你的簽名？（法官提示原審補字卷第24頁背面以下）〕貨物放行單門衛那邊有管制，波英特公司只有三位台幹，就周慶龍、○○○、我，總經理周慶龍下達指示，貨物放行單要經過三位台籍幹部即周慶龍、我、○○○其中之一就貨物放行單上的品名、數量逐一核對後簽名，才能放行，周慶龍總經理在時，就找總經理，總經理不在就找○○○協理，前兩人都不在時就找我。…」、「（問：你任職波英特公司所處理的出貨事宜都是用貨物放行單嗎？）我任職時，周慶龍總經理就這樣指示，我經手的出貨都是用貨物放行單。」等語（見本院卷一第103 頁至第104頁背面）。

⑷由上可知，上訴人前開所辯，與上開3 位證人之證述，互核一致。被上訴人復自承周慶龍負責波英特公司之管理（見本院卷二第25頁背面），而衡諸常情，受薪階級之員工，不論職位高如上訴人為總監或協理，或如證人○○○為副總經理，或僅是一般員工如證人○○○為業務助理，自當聽令公司負責人即周慶龍之指示行事。基此，上訴人抗辯稱：其係依周慶龍之指示，直接向周慶龍報告，而未向在臺灣之被上訴人總公司報告波英特公司經營狀況及訊息等語，應認與情理無違，堪信符實。又因證人○○○、○○○、○○○均分別在波英特公司、被上訴人任職一定之期間，則上訴人抗辯稱：前開運作及報告情形已行之有年等語，亦有所憑，堪予採信。

２、上訴人與被上訴人雖於103 年7 月16日簽訂職務履行保證書，其上記載「○○○為協理級高階經理人受被上訴人委派於子公司昆山波英特任職…○○○為高階經理人本應對任何簽名文件負責任…○○○受被上訴人委派至大陸子公司，部分薪資及年終獎金均由被上訴人支付，故○○○應每日向被上訴人提供日報表及使用網路電話（每日一通）或網路電話異常時以國際電話電話報告工作情況（每日上午10：00或下午2 ：00擇一），及隨時和總公司管理部保持電話暢通…○○○對被上訴人原告應詳實報告子公司經營狀況及訊息並堅持甲方所託務實經營，決不私下拿回扣或非職務內本分索得及私相授受金錢…」等語。但在周慶龍去世前，周慶龍既同時為被上訴人公司及波英特公司之法定代理人，自得代表被上訴人，受領上訴人依前開職務履行保證書所為之報告。而依前述，波英特公司與三貴公司間不符合公司作業流程之交易模式（包括由波英特公司之台幹簽核製造通知單或貨物放行單出貨，以及不將出貨資料輸入波英特公司與被上訴人共用之ERP 系統，上訴人未向位在臺灣之被上訴人總公司報告等），既悉依周慶龍之指示辦理，且已行之有年，周慶龍又親自坐鎮波英特公司，實際掌控公司之運作，則就被上訴人所提出之系爭貨物放行單（詳見本院卷第172-218 頁），其中出貨日期自103 年4 月28日起至103 年11月18日止，均屬周慶龍仍在世時之出貨紀錄，上訴人抗辯：均係依周慶龍指示辦理，且伊只需向周慶龍報告，無需向臺灣之被上訴人總公司報告，並無違反善良管理人之注意義務等語，洵屬有據，堪予採信。

３、至於在周慶龍死亡後，被上訴人法定代理人雖變更為陳玲君，但波英特公司與三貴公司間之交易情形，既是周慶龍生前長年指示之往來模式，則在被上訴人新任法定代理人陳玲君有為新的指示以前，上訴人等波英特公司之員工仍依周慶龍生前之指示辦理，亦合情理。基此，被上訴人所提出之系爭貨物放行單（詳見本院卷第172-218 頁），其中出貨日期自103 年11月19日起103 年11月27日止之出貨紀錄，距周慶龍往生日期既僅相隔9 日內，被上訴人又未能證明有在此期間內，對上訴人有為任何新的指示，則上訴人抗辯稱：仍係依周慶龍向來之指示辦理等語，即可憑採。是以尚難認上訴人續依周慶龍生前之指示，辦理波英特公司與三貴公司之交易事宜（即由波英特公司之台幹簽核製造通知單或貨物放行單出貨，不將出貨資料輸入波英特公司與被上訴人共用之ERP 系統，及未向位在臺灣之被上訴人總公司報告等），有何違背前開職務履行保證書義務或侵害波英特公司權利之情事。

二、被上訴人不能證明上訴人將○○○交付予上訴人之關於波英特公司與三貴公司間之書面交易資料，擅自交予三貴公司負責人○○，有委任關係之債務不履行及侵權行為：

（一）被上訴人主張上訴人有將○○○交付予上訴人之關於波英特公司與三貴公司間之書面交易資料，擅自交予三貴公司負責人○○云云，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯（見上訴人答辯意旨二）。則依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就此利己事實，負舉證責任。

（二）被上訴人固舉證人○○○於大陸地區昆山市公安局詢問筆錄之證述為證，證人○○○證稱：周慶龍過世後1 個禮拜左右，約103 年11月20幾日，○○說老闆娘（即周慶龍配偶，被上訴人公司代理人陳玲君）要來了，為避免陳玲君問伊關於三貴公司之事情，○○直接讓伊離職，當時伊保管資料包含書面及電子檔案，內容為波英特公司與三貴公司間購銷合同、三貴公司下給波英特公司之製造通知單、貨物放行單、三貴公司與客戶間購銷合同、三貴公司客戶採購單、三貴公司與客戶間對帳單，○○為避免三貴公司資料落到陳玲君手裡，要伊將三貴公司與波英特公司間、三貴公司與三貴客戶間所有業務資料交給波英特公司工程部負責人即上訴人，伊依○○指示，於離開公司時將資料在工程部辦公室當面交給上訴人，而電腦裡之資料，○○要伊將電腦裡所有三貴公司與波英特公司、三貴公司與客戶間所有業務資料刪除，而備份該等資料之隨身碟則交給○○。103 年年底，○○找到伊，請伊幫忙協助向三貴公司客戶收回貨款，某次伊與○○見面時，發現伊交給上訴人之資料由○○持有等語（見原審卷第69-70 頁）。但查，○○既是為免周慶龍之配偶陳玲君詢問證人○○○關於三貴公司之事，且得以命證人○○○離職，又能命證人○○○交付波英特公司與三貴公司間之全部業務資料電子檔，則為免該等資料旁落，依常理，自當連同書面資料一併取走，殊無令證人○○○再轉交予第三人即上訴人之必要。況依現有卷證，亦無任何證據顯示上訴人與○○間有何特殊信賴關係，上訴人既僅係被上訴人派駐波英特公司之高級主管，立場上顯然應較偏於被上訴人，亦難想像○○何以會令證人○○○將波英特公司與三貴公司間之全部書面業務資料交予上訴人。上訴人質疑證人○○○此部分之證述，不合情理，即非無稽。另依證人○○○之前開證述，亦未能具體指出交付予上訴人之書面文件內容為何，參以波英特公司與三貴公司間之交易情形，依周慶龍生前指示，並非按照公司正常交易模式，多有未如實開立發票、登載ERP 系統之情況，究竟有無被上訴人所指之交易合同或報價單等紀錄，亦屬有疑。縱有該等交易合同或報價單等書面業務紀錄，究竟與被上訴人本件所主張之貨物放行單合計167 萬7820元（詳見本院卷一第172-218 頁），有無關聯，亦無任何證據可供比對。則徒憑證人○○○上開證述，尚不足以證明上訴人確有自證人○○○處取得與系爭貨物放行單有關之任何業務書面資料。

（三）另上訴人於104 年4 月17日雖簽訂如補字卷第47頁原證九之切結書予被上訴人，內容為「○○○任職波英特公司期間，其中庫存品總金額產生差額約1,680,000 元整，此庫存差額是經由被告簽核波英特公司貨物放行單，將產品發貨至三貴公司客戶處，被告將以此為證。本切結書被告詳閱內容，確認屬實，壹式貳份，雙方各執壹份…立切結書人：○○○（簽名用印），日期：104 年4 月17日」（下稱系爭切結書）（見兩造不爭執事項（四）），被上訴人並主張上訴人未主動告知前開貨物短缺情形，但為上訴人所否認，並抗辯稱：伊平時之業務非處理波英特公司及三貴公司之會計及保管出貨之存查資料，亦無追蹤及催收帳款，關於三貴公司之業務，皆由董事長周慶龍負責，伊即使知悉波英特公司有少開發票一事，但在被上訴人清查前，上訴人亦無法得知有貨物短缺之情形，故絕無刻意隱瞞或利用職務之便，協助三貴公司規避給付貨款之事等語。經查：

１、證人○○○結證稱：「（問：倉庫、品保、業務等內部的整體作業流程單據會由你或其他台籍幹部保管嗎？）不會。一般都是各個流程的承辦人保管。」等語（見本院卷一第103 頁背面），證人○○○結證稱：「（問：存查資料是由各部門保管？或台幹保管？）廠務部、品保部都是由各部門保管，營業部自己會保存一份資料，正本交由經企室保管。營業部及經企室的主管都是周慶龍。」、「（問：像○○○及○○○等台幹會不會保管資料？）台幹不會保管資料，頂多是經手簽名而已。」、「（問：周慶龍過世，這些資料是何人保管？）正常情況應該是在營業部及經企室的陸籍主管手上，營業部的陸籍主管是田蜜娟，經企室的陸籍主管是李娟。台幹不會經手保管這些東西，我知道的實際情況也是這樣。」等語（見本院卷第106 頁背面），核與上訴人上開所辯，相互吻合。再參以在周慶龍死亡後，經被上訴人派往波英特公司查核之證人○○○亦結證稱：「…在2014年12月底盤點結束後的盤點會議有發現成品機短缺的情況，ERP 系統的機器台數與實際盤點的台數不符合，○○○是12月底的盤點主持人，他要求我去查核這件事，我查核時並沒有任何參考數據，所以我先到營業部看出貨單資料，從出貨單知道品保、倉庫各有一聯，我到倉庫詢問，倉庫組長說有簽貨物放行單，但沒有登錄到ERP 系統的情況，我請倉庫組長拿放行單給我，倉庫組長說單據不在公司，我請他帶我去取，當時是在倉庫組長家的車上拿到這疊放行單，針對這些單據跟我們的物流單比對，才發現有168 萬元的成品機沒有登錄在ERP 系統。…○○○有安排兩位同仁協助我做資料彙整，這些沒有登錄到ERP 系統，就是我們盤點時短缺的成品機，…」、「（問：有無詢問為何放行單是在倉庫組長車上？）我有詢問倉庫組長為何會放在他自己車上，他說這些資料還沒有登錄到ERP 系統，他怕資料遺失，暫時先保管。」、「（倉庫組長交給你的那些文件，是什麼資料？）貨物放行單，因為我要比對內容，所以我把放行單跟物流單做比對，物流單是管理部保管，比對完就交回管理部，當時管理部的主管是大陸人李娟。」、「（問：當時比對貨物放行單跟其他資料，所謂其他資料是什麼？）品保資料，營業出貨單，物流單，如這些找不出來，再找財務結帳單。」等語（見本院卷一第110 頁背面至第112 頁背面），可知證人○○○用以查核、比對之資料，亦無一來自上訴人處。據上，上訴人抗辯其未持有、保管波英特公司與三貴公司間之業務書面資料等語，即有所據，堪予採信。

２、證人○○○復結證稱：「〔請提示原證九切結書，請問是否知悉該切結書乙事？是否知悉上訴人為何要簽立此切結書？（法官提示原證九切結書）〕我有看過，2015年4 月在威士頓公司的會議室，當時有多位的人員在場，有請○○○到中國的經濟查緝隊當證人做說明，○○○在會議中婉拒，在我們會議室簽下這張切結書，內容是公司擬好的。我不曉得他婉拒當證人的原因，威士頓公司的王顧問跟○○○遊說希望他可以去作證，他說他沒有辦法過去，王顧問拿出這張切結書，請○○○看下內容，是否願意簽立切結書，○○○說好，他願意簽這張切結書，過程我都在場。」等語（見本院卷一第111 頁背面），兩造對於證人○○○前開證述，均無異議，自堪採信。則依系爭切結書之內容及簽立之經過，再經實際比對被上訴人所提之系爭貨物放行單（本院卷一第175-218 頁），可知由上訴人簽署者，僅占一部分，其餘係證人○○○所簽署，金額總計為167 萬7820元，並非系爭切結書所載之168 萬元等情，綜合以觀，系爭切結書至多能證明波英特公司有以系爭貨物放行單之方式，將貨款合計167 萬7820元之貨物出貨給三貴公司之事實，但並不能證明該等出貨之相關業務書面資料曾由上訴人持有或保管，更遑論上訴人有將該等資料擅自交予○○之事實。

（四）此外，被上訴人又未能提出其他確切之證據以實其說，則依舉證責任分配原則，被上訴人主張上訴人有自○○○處取得關於波英特公司與三貴公司間之書面交易資料，並擅自交予三貴公司負責人○○云云，尚乏明證，無法遽採。

三、綜上所述，上訴人未向被上訴人報告波英特公司與三貴公司間之交易情形，既係依循周慶龍向來之指示，不能認有違反兩造所簽立之職務履行保證書之約定，或有侵權行為，另被上訴人又未能證明上訴人曾保管關於波英特公司與特公司與三貴公司間之書面交易資料，並擅自交予三貴公司負責人○○之事實，被上訴人主張上訴人有前開違反委任契約之不完全給付及侵權行為，致被上訴人受有損害云云，均不可採。從而，被上訴人依侵權行為或委任契約之不完全給付法律關係，擇一請求上訴人給付128 萬120 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人給付128 萬120 元本息（按原審原判命上訴人給付131 萬7320元本息，嗣經被上訴人於本院時減縮起訴聲明為128 萬120 元本息），並附條件為假執行及免為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450 條、第78條，判決如主文。