臺灣高等法院 臺中分院109年度建上字第1號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　　　109年度建上字第1號

上訴人

總瑩建設股份有限公司

法定代理人

張廖泓境

訴訟代理人

洪俊誠律師

訴訟代理人

洪翰中律師

複代理人

梁英傑

被上訴人

發福水電有限公司

法定代理人

徐陳玉琴

訴訟代理人

徐宗賢律師

　　　　　　張雯婷律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國108年10月30日臺灣臺中地方法院106年度重訴字第329號第一審判決提起上訴，本院於109年12月1日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊承攬上訴人湯城世紀－甲區及己區水電消防新建工程（下稱系爭工程），承攬範圍為電氣、弱電、給排水、溫泉、消防設備工程統包，兩造並於民國100年4月1日訂立機電工程承攬合約書（下稱系爭契約）。甲、己區工程均已完工交屋，但上訴人於伊請領工程款時，苛扣保留款、追加減工程款未給付，並擅立名目扣款，另有104年、105年甲區水電追加工程及客變追加工程款、甲區地下室抽水工程費用、戊己庚區溫泉外管追加工程款、105年11月（第61期）、12月（第62期）工程款等，總計新台幣(下同)1529萬9890元未給付（詳如附表）。爰依民法第505條及系爭契約第5條，聲明㈠求為命上訴人應給付被上訴人新台幣（下同）1529萬9890元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。又系爭工程施作中，甲區、己區外牆燈柱因廠商即訴外人家天下科技企業有限公司（下稱家天下公司）不願出貨給上訴人，上訴人乃央請伊向家天下公司下單訂貨並施作，惟伊施作完成後，上訴人卻以兩造間契約無此約定為由，拒絕付款，該燈箱貨款401萬7876元，安裝、施工材料及費用共計10萬1711元，合計411萬9587元，併依委任、不當得利、無因管理等法律關係（擇一為有利之判決），聲明㈡請求上訴人給付應給付被上訴人411萬9587元，及自追加訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。併陳明願供擔保，請准宣告假執行。另於本院補稱：

㈠上訴人在二審才主張時效抗辯，違反民事訴訟法第447條規定，不應准許。縱認上訴人得提出時效抗辯，上訴人自承系爭工程並未完工，亦未驗收，請求權時效無法進行，自無因不行使而消滅之情形，故本件並無罹於時效之問題。

㈡鑑定報告已確認系爭工程均已完工，且上訴人工地主任表示該建案於107年間已成立管委會，亦見上訴人早已與其他包商完成驗收，故意不與伊進行驗收。

⒈己區追加之工程款129萬1100元部分：鑑定報告認定該部分已完工，且請求金額合理，配合原證21各樓層變更明細表及客戶工程變更確認書，可證伊請求追加之金額，若為RC前，必為設備、數量有增加的費用。至於系爭契約第8條、16條第7、16項約定「客戶變更圖，不另計追加減，乙方須無條件配合，不得異議」，係約定「客戶變更圖」，不另計追加減，是針對設計圖的變更要求，不另計追加減，而非變更追加工程不另計追加減。又上訴人已自承系爭工程並未完工，亦未驗收，請求權時效無法進行，自無罹於時效之問題。

⒉己區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639萬9780元及上訴人以其他原因扣款228萬5040元部分：上訴人既已自承系爭工程並未完工，亦未經驗收，請求權時效無法進行，自無因不行使而消滅之情形。縱認請求權時效已進行，亦應從上訴人收受律師函催告辦理驗收10日後即107年12月30日起算，則該部分請求亦未罹於時效。

⒊甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款160萬元及105年水電追加工程款及客變追加工程款39萬8362元部分：鑑定報告記載本項請求相關工程已經完工，且係整個承攬工程均已完工，請求之金額合理；而從原證22及原證34亦可見上訴人公司機電主任陳泰洲之簽名、工務部門副總陳進發之簽名、審閱章，且經上訴人公司總經理覆核，買主也確認了，承攬廠商為伊，在客戶工程變更確認書上，也有伊工務主任周０榮之簽章及確認RC後變更或時間註記，顯見兩造已有合意，上訴人應給付款項。至於系爭契約第8條、16條第7、16項約定「客戶變更圖，不另計追加減，乙方須無條件配合，不得異議」，係約定「客戶變更圖」，不另計追加減，是針對設計圖的變更要求，不另計追加減，而非變更追加工程不另計追加減。機電工程施工規範第5條約定「為配合使用執照取得及水電、溫泉、消防工程，不辦理追加」，係指在取得使用執照前不能追加「二工」，以免影響使用執照的取得。惟前開追加工程均係取得使用執照後才追加之工程，與前開規範並不牴觸。

⒋甲區地下室抽水費用10萬元部分：甲區地下室抽水工程並非原契約範圍，係在施工期間因颱風造成積水，上訴人委託伊進行甲區地下室抽水工程，兩造約定工程費用10萬元，已提出102年6月3日報價單為證，該報價單並經上訴人當時負責人張廖貴裕簽名認可，顯見兩造就該項臨時抽水工程之施作及工程費用10萬元，已達成合意。然上訴人就此抽水工程之費用表示要與甲區工程一起結算，卻一直拖延未給付，而甲區工程上訴人迄今仍拒絕辦理驗收，惟伊早於107年12月18日已以律師函催告上訴人於函到10日內驗收，否則視為已驗收合格完畢。但上訴人逾催告期間仍拒絕驗收，自應視為已驗收合格完畢，故本件請求權時效若要起算，亦應從107年12月30日之後起算，據此，該部分請求並未罹於時效。另伊對此抽水工程之費用追加依委任、不當得利法律關係為請求（擇一為有利之判決）。

⒌甲區105年11月、12月之工程估驗款233萬5608元部分：鑑定報告認定105年11月、12月工程估驗款之相關工程已經完工，且係整個承攬工程均已完工，請求之金額亦合理，上訴人實無理由拒絕給付，甚至拒絕驗收。

⑴上訴人雖辯稱伊現場均以PVC管及PVC電線施作電器配管，不符系爭契約第16條第14款約定，且浴缸僅施作單一排水口，違反機電工程施工規範第80項，上訴人依系契約第9條第2項得暫停估驗發放期款云云。惟系爭契約第9條第2項約定：「甲方（上訴人）通知乙方（伊）之施工及改善事項、未於限期改善者、將暫停該期計價、至改善完成」，可見上訴人得依該約定暫停計價者，限於通知伊改善，伊未依限改善，該項目「該期」之計價。況前述PVC管線及浴室排水口之問題，並非伊所請求105年11月（第61期）、12月（第62期）估驗款所包含之工程，上訴人執此拒絕給付105年11月、12月工程估驗款，並無理由。

⑵上訴人主張伊施作之系爭工程有台電表後以PVC塑膠管搭配PVC一般電線施作，不符契約約定之EMT電氣鋼管搭配XLPE交連電纜施工之瑕疵。此部分經鑑定結果，認為系爭契約第16條第14款雖約定以EMT管XLPE線取代PVC管PVC線施工，惟上訴人一直未重新計算後繪製機電設計圖交給伊施工，伊最後依台電公司審訖圖說施工，並經核對確認與台電公司審訖圖說符合。故此部分既係因上訴人未重新繪製機電設計圖交給伊施作，伊僅能依台電公司審訖圖說施工，且伊施作與台電公司審訖圖說相符，即難認屬於不具備約定品質或有減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。

⑶浴缸排水口部分，伊係依上訴人現場工地主任指示，此有原證46所載第2點及證人周０榮之證述可證上訴人公司人員確實有開會將兩處排水改一處排水之決議，且從證人周０榮手寫紀錄來看，上面記載的變更或指示也確實都遵照辦理，顯不可歸責於伊。又即便伊施作與兩造約定不符，惟因修補有執行上之困難，原審參酌鑑定人意見，認應以減少報酬（減帳）處理較為合理，亦難認伊有經上訴人限期改善而未改善之情形。

⒍戊、己、庚區溫泉外管之追加工程款69萬元部分：鑑定報告認定戊己庚區溫泉外管追加工程，其中戊己區已經完工，庚區未作已從請求金額中扣除，故伊請求之金額合理；從原證24工程估驗請款單及轉帳傳票上分別有上訴人工地主任賴信良之簽認、財務部主管之簽核，其上亦載明第1期一己區溫泉外管追加工程等文字，可證兩造間確實有追加工程及金額的合意。至於機電工程施工規範第5條「為配合使用執照取得及水電、溫泉、消防工程，不辦理追加」，係指在取得使用執照前，不能追加「二工」，以免影響使用執照的取得。惟戊己庚區溫泉外管追加工程，並非兩造間系爭契約範圍內之工程，且亦與機電工程無涉，前開追加工程均係取得使用執照後才追加之工程，與前開規範並無抵觸。

⒎甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9587元部分：伊係依委任、不當得利、無因管理為請求，時效均為15年，並非2年，故該部分請求並未罹於時效。且上訴人亦自承系爭工程並未完工，亦未驗收，請求權時效無法進行，自無因不行使而消滅之情形。縱認時效已進行，亦應從上訴人收受律師函催告辦理驗收而置之不理之10日後即107年12月30日起算，則該部分請求亦未罹於時效。

㈢抵銷部分上訴人主張以違約金3472萬元為抵銷，顯無理由。

⒈由系爭契約第15條第6項約定可知兩造僅約定合意終止，並無法單方終止，且伊雖誤向原審訴請終止系爭契約，惟經法官曉諭後已撤回，上訴人亦未為反對之意思，視為同意撤回，故伊並無未經上訴人同意終止系爭契約之情事。

⒉伊起訴時在訴之聲明請求判決終止系爭契約，係向法院為之，並非向上訴人為之，對上訴人自不生效，故系爭契約仍存在，伊並無違約之情形。且伊自上訴人拒絕估驗付款迄今均未離場，系爭工程亦均已完工，甚至107年1月16日伊亦配合上訴人交屋點交作業。倘認系爭契約已因起訴狀繕本送達上訴人而終止，則參酌上訴人已有參期以上未付款，且鑑定報告亦認定系爭工程已全部完工等情，伊亦已具有合法終止契約之情形，縱認伊係單方終止契約，亦僅係權利之行使，並無侵害上訴人任何權利，上訴人並無損失，亦無違約金之問題。

⒊倘認系爭契約已因起訴狀繕本送達上訴人而終止，則主張系爭契約第12條第3項有民法第247條之1情形，應屬無效。有關系爭契約終止事由約定在第15條，內容為「乙方如有左列情事之一，甲方得終止本契約收回自理，工程器具沒收，不予估驗給付，甲方一切損失，乙方及其連帶保證。」，足見僅上訴人得終止契約，且其中1至5款均係針對伊而設，僅6款「乙方依照進度、申請請款比率、甲方參期未付款、經雙方協商后決議。」似係伊得主張之終止事由，但又加了「經雙方協商后決議」的條件，則若上訴人不同意終止，伊仍單獨為之，即有第12條第3項違約金之問題；顯然免除上訴人責任、加重伊責任、並限制伊行使終止契約之權利，而有民法第247條之1各款顯失公平之情形；尤其關於違約金約定僅規範伊，對於上訴人惡意苛扣款項，則無任何處罰或違約金之約定，顯失公平。

⒋伊多次發函向請求上訴人給付已完工部分之工程款均遭拒絕，但系爭工程已完工，上訴人遲延給付各期估驗款，經催告仍不給付，即屬給付遲延，伊自得依民法第254條規定解除契約。倘認上訴人請求違約金有理由，該違約金之性質，依民法第250條第2項規定，應視為因不履行而生損害賠償總額，但系爭工程均已完工，且伊迄今仍未退場，上訴人並無損害，上訴人主張伊應給付違約金，自應證明其損害之項目及金額。又倘認上訴人得請求違約金，伊請求酌減。

二、上訴人則以：

㈠伊於本院提出時效抗辯並無違反民事訴訟法第447條：伊於原審有提出被上訴人未依約以EMT電器鋼管搭配XLPE交連電纜施工、拒絕檢修消防設施、未依約施作二處浴缸排水口、被上訴人默示同意伊扣款、不同意被上訴人追加燈箱貨款等抗辯，並請被上訴人提出驗收完成之資料，證明已驗收完成，付款條件已成就，及浴缸應重新施作第二處排水孔，惟原審依鑑定報告而為判決，對伊答辯均未調查或不予補充鑑定，原審既錯誤認定付款條件已成就，被上訴人得向伊請求付款，則伊主張請求權時效應自被上訴人得請求時起算2年係延續伊於原審之主張為補充，並非新攻擊防禦方法，且關於時效重大爭點，如不許伊提出，亦顯失公平。

㈡各項請求部分：

⒈己區追加之工程款129萬1100元部分：被上訴人係分別依102年5月31日、102年4月30日、102年4月28之客戶工程變更確認書所請領改修設備項目，請求伊給付78萬700元、38萬8300元、12萬2100元。惟系爭契約第8條、16條第7、16項約定，客戶變更圖，不另計追加減，被上訴人須無條件配合，不得異議，故被上訴人之請求顯與系爭契約相悖。且被上訴人既係依上開客戶工程變更確認書為請求，則其迄至106年5月31日始起訴，顯亦已罹於2年時效，伊自得為時效抗辯。

⒉己區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639萬9780元及上訴人以其他原因扣款228萬5040元部分：被上訴人於101年間已提出函文、陳情書，則其請求權自101年間即已起算，迄至被上訴人106年5月31日起訴時，已罹於2年時效，伊自得主張時效抗辯。

⒊甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款160萬元及105年水電追加工程款及客變追加工程款39萬8362元部分：兩造已於機電工程施工規範第5條約定關於水電、溫泉、消防工程，不辦理追加；且系爭契約第16條第7、16項亦明文約定客戶變更圖，不另計追加減，被上訴人須無條件配合，不得異議，故被上訴人該部分請求顯與契約相悖。且被上訴人就其主張甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款160萬元並未提出證據相佐，原證6根本未有伊簽章確認，無從認定雙方有合意；而原證34被上訴人稱係擅自進入工地後於地上拾獲，為不法取得，伊否認之，且該部分本即包含於機電工程施工規範第5條及系爭契約第16條第7及第16項，不另計追加，故亦無從證明有付款之合意；另原證41發票亦無法證明係指甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款之費用，縱為該次費用，亦無法證明兩造合意260萬元追加款。又水電及客變不辦理追加，被上訴人已於該部分領取款項100萬元，自屬不當得利，伊依民法第334條主張抵銷。

⒋甲區地下室抽水費用10萬元部分：被上訴人於102年6月3日已提出報價單，請求權自斯時起算，迄至被上訴人106年5月31日起訴時，已罹於2年時效，伊自得主張時效抗辯。

⒌甲區105年11月、12月之工程估驗款42萬2584元（台電表後及浴室排水口施作與契約不符，經原審認定扣款191萬3024元部分，未據被上訴人上訴，已先行確定）部分：

⑴被上訴人施作系爭工程中有台電表後以PVC塑膠管搭配PVC一般電線施作，不符系爭契約第16條第14款約定以EMT電氣鋼管搭配XLPE交連電纜施工之瑕疵。該部分瑕疵經鑑定結果，集合電表後至各戶之管線，未依契約約定使用EMT管線施作，與系爭契約第16條第14款不符，伊自得依系爭契約第9條第2項及第12條第2項暫停該期計價。又觀之系爭契約第12條第2項約定，被上訴人亦不得向伊請款。

⑵被上訴人施作系爭工程中，浴缸僅施作單一排水口，與系爭契約不符，伊自得依系爭契約第9條第2項及第15條第2及5項暫停該期計價。又觀之系爭契約第12條第2項約定，被上訴人亦不得向伊請款。

⒍戊、己、庚區溫泉外管之追加工程款69萬元部分：兩造已於機電工程施工規範第5條約定關於水電、溫泉、消防工程，不辦理追加。則被上訴人該部分請求顯與兩造約定不合。鑑定報告顯未考量上開施工規範內容，且依鑑定報告所示，該溫泉外管功能無法持壓，部分管線壓壞，惟鑑定報告核算金額竟為97萬1878元，高於被上訴人請求之69萬元，顯非合理。且被上訴人自行估算後戊、己、庚三區之溫泉外管總金額不過115萬元，庚區未施作，按比例扣除後約為76萬5900元，扣除先前被上訴人於102年7月16日已請求之34萬5000元後應為42萬0900元，而此部分更未扣除溫泉外管毀損後應維修之部分，足見鑑定報告顯有錯誤，無法採信。又被上訴人於104年2月間已提出己區溫泉外管第2次請款36萬553元，惟其於106年5月31日始起訴請求，顯亦已罹於2年時效，伊亦得主張時效抗辯。

⒎甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9587元部分：被上訴人於101及102年間即已取得並提出發票，其得請求伊給付該部分貨款及費用之請求權自102年間起算，迄至被上訴人106年5月31日起訴時，已罹於2年時效，伊自得主張時效抗辯。

㈢抵銷部分被上訴人未經伊同意解除契約，伊自得依系爭契約第12條第3項請求被上訴人給付違約金3472萬元，並以之為抵銷。原審雖以被上訴人起訴時依系爭契約第15條第6款，請求法院判決兩造間之合約終止，但嗣於審理中已撤回該項聲明，因而認被上訴人並無未經伊同意自行終止契約之情事云云。惟被上訴人撤回終止契約之意思表示並未與終止契約之意思表示同時到達或先於終止契約之意思表示到達之情形，自應認被上訴人已為終止契約之意思表示，縱使被上訴人嗣撤回終止契約之聲明，亦僅係該項終止契約之請求不在審理範圍，並非代表被上訴人已合法撤回終止契約之意思表示。又系爭契約係由被上訴人提供，經兩造協商同意後始簽訂，並非伊預定與多數不特定相對人訂立之契約，且被上訴人亦非經濟上之弱勢，故被上訴人主張系爭契約第12條第3項有民法第247-1條無效之情形，亦屬無稽。何況被上訴人亦無提出任何證據證明上開條款係由伊預先擬定、未經雙方磋商、且係預定用於同類契約，與不特定多數人簽訂之條款等情。

三、經原審為被上訴人部分勝訴之判決（判命上訴人應給付1338萬6866本息、411萬9587本息），上訴人不服，提起上訴。上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：上訴駁回。（被上訴人敗訴部分即台電表後與浴室排水口施作與契約不符，經原審認定應扣款191萬3024元部分，未據上訴，已先行確定，茲不贅述）。

四、兩造不爭執事項：

㈠兩造就系爭工程於100年4月1日訂立系爭契約，承攬範圍為電氣、弱電、給排水、溫泉、消防設備工程統包。甲區已估驗完成及給付60期之估驗款（詳原審卷一第55頁），第61、62期上訴人迄今未完成估驗亦未給付工程款。己區已估驗完成及給付32期之估驗款，己區目前僅剩下工程保留款20萬元未給付。

㈡系爭契約第16條第14款約定：「包含甲區大公電氣幹管線，小公電氣幹管線，各戶總電源電氣幹管線，台電錶前、錶後電氣幹管線，因業主電氣安全，耐久性及配管線美觀考量，上列電氣配管方式全數改為EMT電氣鋼管搭配XLPE交連電纜施工，以取代原來較低成本之PVC塑膠管搭配PVC一般電線之施工方式」，惟各戶總電源電氣管線之台電表後是以PVC 方式施工完成。

㈢系爭契約機電工程施工規範第80項規定：「浴缸要有兩處排水，琺瑯FRP浴缸排水到排水管用PVC管，另件由承包商負責」，惟各戶僅施作一處排水。

㈣系爭契約並無約定保留款。

㈤上訴人對於甲區扣留工程保留款639萬9780元，己區扣留工程保留款20萬元迄未給付給被上訴人，不爭執。

㈥上訴人對於系爭工程甲區第1期到第60期，除上開甲區、己區保留款外，另以其他原因扣款228萬5040元，迄未給付給被上訴人，不爭執。

五、本件爭點：

㈠上訴人於二審提出時效抗辯，是否合法？

㈡被上訴人請求上訴人給付下列款項，是否有理由？

⒈己區追加之工程款129萬1100元（編號1）

⒉己區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639萬9780元及上訴人以其他原因扣款228萬5040元（編號2、3、4）

⒊甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款160萬元及105年水電追加工程款及客變追加工程款39萬8362元（編號5、6）

⒋甲區地下室抽水費用10萬元（編號7）

⒌甲區105年11月、12月之工程估驗款233萬5608元（編號8）

⒍戊、己、庚區溫泉外管之追加工程款69萬元（編號9）

⒎甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9587元（編號10）

㈢上訴人主張對被上訴人有違約金債權3472萬元，並以之主張抵銷，是否有理由？

六、得心證之理由：

㈠上訴人於二審提出時效抗辯，是否合法？

⒈按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。時效完成僅屬程序事項，債務人是否援用拒絕給付抗辯權，是否享受時效完成的利益，或願意拋棄既得利益，與公益無直接關係，法律宜尊重當事人意思而不應強制其享受利益，單純不行使抗辯權不得解釋為拋棄時效利益。是除經兩造於爭點整理程序協議捨棄，或經法院闡明後因故意或重大過失仍不為提出外，若義務人於事實審言詞辯論終結前適當時期提出抗辯者，法院應不得駁回（最高法院103年度台上字第553號判決意旨參照）。

⒉查上訴人於原審並未明確表明拋棄時效利益，或捨棄時效抗辯，自應認其僅係單純不行使抗辯權。且上訴人於原審一直爭執被上訴人未依約以EMT電器鋼管搭配XLPE交連電纜施工、拒絕檢修消防設施、未依約施作二處浴缸排水口、默示同意扣款、不同意被上訴人追加燈箱貨款，其給付條件並未成就，並無給付義務，嗣經原審認定上訴人應負給付義務之後，上訴人於上訴理由狀中即主張時效抗辯，且上訴人是否得為時效抗辯攸關其是否應給付，如不許提出，亦顯失公平。故揆諸前揭說明，應認上訴人於本審提出上開新防禦方法，於法尚無不合，應予准許。

㈡被上訴人請求上訴人給付下列款項，是否有理由？

⒈關於被上訴人請求己區追加工程款129萬1100元部分（編號1，詳見鑑定報告第12、13頁）：

⑴上訴人抗辯被上訴人係分別依102年5月31日、102年4月30日、102年4月28之客戶工程變更確認書所請領改修設備項目，請求伊給付78萬700元、38萬8300元、12萬2100元。惟系爭契約第8條、16條第7、16項約定，客戶變更圖，不另計追加減，被上訴人須無條件配合，不得異議，故被上訴人之請求顯與系爭契約相悖。且被上訴人既係依上開客戶工程變更確認書為請求，則其迄至106年5月31日始起訴，顯亦已罹於2年時效，伊自得為時效抗辯云云，此為被上訴人所否認。

⑵兩造就系爭工程所生之紛爭，系爭鑑定結果，有關被上訴人請求己區追加工程款129萬1100元部分如下：

①己區F棟：依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年5月31日客戶工程變更確認書所請領改修設備項目，由上訴人之機電部主任核示，請領工程款78萬0700元。

②己區G棟：依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年4月30日客戶工程變更確認書所請領改修設備項目，由上訴人之機電部主任核示，請領工程款38萬8300元。

③己區H棟：依鑑定報告附件1.3.1.1所示，102年4月28日客戶工程變更確認書所請領改修設備項目，由上訴人之機電部主任核示，請領工程款12萬2100元。

④以上均已依約施作完工，並由上訴人之機電部主任核可，且已請領使用執照，合計追加工程款129萬1100元（計算式：780,700+388,300+122,100＝1,291,100元），是被上訴人請求上訴人給付己區追加工程款129萬1100元，洵屬有據，應予准許。

⑶次查，系爭契約第8、16(7)、(16)係指針對設計圖的變更，並非變更追加工程。而依鑑定報告附件1.3.1.1所示，上訴人與預售屋買受人簽訂客戶工程變更確認書後，承攬變更工程之被上訴人，即列表詳載樓層戶別、客變日期、工程變更名稱、單位、數量、單價、複價、總價，逐一交給上訴人之機電部主任韓信良簽核，此有客戶工程變更確認書、變更工程項目及計價表、機電施工圖在卷可稽，足見上訴人就此部分之變更工程，與被上訴人確有追加工程之合意，且依鑑定人之鑑定結果，己區變更工程已全數施作完工，上訴人起造之建物並已取得使用執照，是上訴人此部分所辯，與事實不合，自非可採。

⑷上訴人雖主張上情，然查，鑑定報告認定該部分已完工，且請求金額合理，配合原證21各樓層變更明細表及客戶工程變更確認書，可證被上訴人請求追加之金額，必為設備、數量有增加的費用。至於系爭契約第8條、16條第7、16項約定「客戶變更圖，不另計追加減，乙方須無條件配合，不得異議」，係約定「客戶變更圖」，不另計追加減，是針對設計圖的變更要求，不另計追加減，而非變更追加工程不另計追加減。又上訴人主張時效消滅係有利於己之事實，自應由上訴人負舉證責任。上訴人已自承系爭工程並未完工，亦未驗收，其對於請求權時效如何起算乙節，並未舉證以實其說，難認有罹於時效之情形。是上訴人此一主張，尚非有理。

⒉關於被上訴人請求己區工程保留款20萬元、甲區工程保留款639萬9780元及上訴人以其他原因扣款（編號2、3、4）228萬5040元部分：

⑴上訴人以「保留款」名義，扣留上開款項，合計888萬4820元，迄未發放工程款給被上訴人，且兩造所訂系爭契約並無工程保留款之明文約定等情，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣），復依系爭契約第14條乃有關「履約保證」之約定（見原審卷一第32、33頁），旨在約定由被上訴人提供保證人或有價證券、不動產作為其履約之擔保，該約定與前述工程保留款無關。上訴人抗辯兩造事後改以口頭成立工程保留款約定云云，並未舉證以實其說，尚非可採。又被上訴人為系爭工程之承攬人，其為順利領取各期估驗款，而依上訴人規定之制式請款單格式填載，但被上訴人並未聲明拋棄未請款部分之工程款，亦未表示同意上訴人以保留款名義扣留工程款，尚難認被上訴人有默示同意各期估驗款扣留保留款之意思表示，自不生上訴人所謂被上訴人默示承諾、權利失效之問題。

⑵上訴人雖主張被上訴人於101年間已提出函文、陳情書，則其請求權自101年間即已起算，迄至被上訴人106年5月31日起訴時，已罹於2年時效，伊自得主張時效抗辯云云，惟此經被上訴人否認並陳稱：上訴人既主張未完工，未驗收，請求權時效無從起算，若起算，應自107年12月30日起算未罹於時效等語。經查，上訴人對於其主張此部分款項時效應自101年間起算乙節，並未舉證以其說，且與其向來主張本件工程未完工，未驗收等情，不相符合，自難採信，況且，縱認請求權時效已進行，亦應從上訴人收受律師函催告辦理驗收10日後即107年12月30日起算，則該部分請求亦未罹於時效。是上訴人此部分之主張，為不可採。

⒊關於被上訴人請求甲區104年水電追加工程款及客變追加工程款160萬元部分及（詳見鑑定報告第17頁）及甲區105年水電追加工程款及客變追加工程款39萬8362元部分（編號5、6）（詳見鑑定報告第18頁）：

⑴上訴人雖抗辯依機電工程施工規範第5條，不辦理追加；契約第16條第7、16項明定不另計追加減，兩造亦無合意，故被上訴人請求此部分工程款，應無理由，被上訴人已領取100萬元，屬不當得利，上訴人自得主張抵銷云云，然此為被上訴人所否認。

⑵甲區104年水電追加工程及客變追加工程（編號5）包括：

①甲區各戶客變追加減：226萬6440元。

②CD棟審圖修改現場復原：14萬3000元。

③A棟受信總機廣播主機移位：9萬1245元。

④BIF俱樂部二工配置變更給排水出口移位：25萬1801元。

⑤A棟1F大廳配合裝修管路修改：6萬4103元。

⑥B乙梯配合RC牆打除改電源管線：3萬0030元。

⑦以上總計284萬6,619元，經鑑定人現場勘查確認已施作完成，並已請領使用執照，依鑑定報告附件1.3.1.4所示之請款單，被上訴人就此部分向上訴人請款260萬元，上訴人亦已依該請款單先行給付其中之100萬元，故被上訴人請求上訴人給付剩餘之160萬元，自屬有據，應予准許。

⑶甲區105年水電追加工程及客變追加工程（編號6）包括：

①甲區D-234月客變追加：2萬5000元。

②甲區SB13機電追加：7萬元。

③甲區C1電梯口管路更改：1萬元。

④甲區景觀照明電源管線追加：24萬元。

⑤甲區D-236月客變追加：3萬5,000元。

⑥甲區B棟1F招牌燈電源改變位置：1萬8362元。

⑦以上總計39萬8362元，經鑑定人現場勘查確認已施作完成，並已請領使用執照，是被上訴人依鑑定報告附件1.3.1.5所示之請款單，請求上訴人給付39萬8362元，核屬有據，應予准許。

⑷以上被上訴人得請求上訴人給付之甲區104年、105年水電追加工程款及客變追加工程款共計199萬8362元（計算式：1,600,000+398,362＝1,998,362元）。

⑸上訴人雖以上情置辯，惟機電工程施工規範第5條係指在取得使用執照前，不能追加「二工」。但本項工程係在使用執照後才追加，縱使有機電規範第5條之約定，亦非不得透過兩造之合意為追加此部分工程，又系爭契約第16條第7、16項係指針對設計圖的變更，並非變更追加工程，已見前述。而依鑑定報告附件4.5.1所示，被上訴人就上開水電追加工程及客變追加工程出具之報價單（見原審卷一第321至327頁），業經上訴人之機電部主任陳泰洲及工務部門副總陳進發簽核，堪認兩造間確有此部分變更及追加工程之合意。且經鑑定人現場勘查結果，確認以上變更及追加工程均已完成施作，並請領使用執照，可見上訴人之此一抗辯，應屬無據。

⒋關於上訴人請求甲區地下室抽水費用10萬元部分（編號7）：

⑴上訴人雖主張此部分款項時效應自102年6月3日即被上訴人提出報價單時起算，至起訴時106年5月31日已罹於2年時效云云，惟此為被上訴人所否認，並陳稱兩造有合意，請求權應自107年12月30日起算，並追加依委任、不當得利為請求，擇一為有利判決等語。

⑵經查，被上訴人主張施工期間，因颱風造成積水，上訴人委託被上訴人進行甲區地下室抽水工程，兩造約定工程費用10萬元等情，已提出102年6月3日報價單為證（見原審卷一第328頁），該報價單業經上訴人當時之負責人張廖貴裕在上簽名認可，顯見兩造間就該項臨時抽水工程之施作及工程費用為10萬元，已達成合意。上訴人雖主張此部分款項時效應自102年6月3日即被上訴人提出報價單時起算，惟其就被上訴人何時完工而得行使請求權乙節，並未舉證以實其說，自非可採。況依被上訴人陳稱上訴人就此抽水工程之費用表示要與甲區工程一起結算，卻一直拖延未給付，而甲區工程上訴人迄今仍拒絕辦理驗收，惟伊早於107年12月18日已以律師函催告上訴人於函到10日內驗收，否則視為已驗收合格完畢。但上訴人逾催告期間仍拒絕驗收，自應視為已驗收合格完畢，故本件請求權時效若要起算，亦應從107年12月30日之後起算，據此，難認此部分請求有罹於時效之情。

⒌關於被上訴人請求甲區105年11月、12月工程估驗款233萬5608元部分（編號8）（詳見鑑定報告第16頁）：

⑴上訴人抗辯台電表後以PVC施作、浴缸僅施作一排水口，與契約未符，依契約第9條第2項及第12條第2項得暫停計價，被上訴人不得向伊請款云云，此為被上訴人所否認。

⑵甲區105年11月、12月估驗請款單係指61次、62次工程施工有否完成施作，經鑑定人現場勘查結果，均有完成施作，且甲區部分已請領使用執照，上開61次、62次估驗計值總數合計為235萬9200元，故被上訴人在此範圍內，請求上訴人給付233萬5608元，自應准許。

⑶上訴人雖抗辯上情，惟查，系爭契約第9條第2項約定：「甲方（即上訴人）通知乙方（即被上訴人）之施工及改善事項、未於限期改善者、將暫停該期計價、至改善完成」（見原審卷一第30頁），可見上訴人得依該約定暫停計價者，限於其通知被上訴人改善，被上訴人未於限期改善，該項目「該期」之計價。上訴人所稱之PVC管線部分及浴缸排水口部分（此二部分，經原審應認定扣款191萬3024元部分，未據被上訴人上訴，已先行確定。詳如後述），並非被上訴人所請求105年11月（第61期）、12月（第62期）估驗款所包含之工程，上訴人執此拒絕給付105年11月、12月工程估驗款，尚無理由。

⒍關於被上訴人請求戊己庚區溫泉外管追加工程款69萬元部分（編號9）（詳見鑑定報告第14、15頁）：

⑴上訴人雖抗辯依機電規範第5條，不辦理追加，且外管功能無法持壓，部分管線壓壞，鑑定金額並未扣除，庚區未施作，依比例扣除，得請求之金額，顯低於鑑定金額，且上訴人於104年2月間已提出己區溫泉外管第2次請款36萬553元，惟其於106年5月31日始起訴請求，顯亦已罹於2年時效，伊亦得主張時效抗辯云云，然此為被上訴人所否認。

⑵本件經鑑定人實際會勘現場結果：

①戊區、己區溫泉外管追加工程施作完成。

②庚區溫泉外管追加工程沒有施作。

③依鑑定報告附件1.3.1.2工程估驗請款單，戊區、己區溫泉外管追加工程估驗請款單金額為115萬0,000元，扣除未施作之庚區，鑑定人核算戊區、己區溫泉外管追加工程之金額為97萬1,878元，是被上訴人在此範圍內，請求上訴人給付69萬元，為有理由，應予准許。

⑶上訴人雖抗辯上情，惟查，依鑑定報告附件1.3.1.2工程估驗請款單所示，針對戊己庚區溫泉外管追加工程，被上訴人提出之工程估驗請款單，其上已記載數量、單價、本期估驗數量、計值，並業經上訴人之機電部主任韓信良簽名確認，上訴人否認有此部分追加工程，即非可採。且鑑定係現場實物鑑估金額，庚區溫泉外管追加工程沒有施作，亦經鑑定報告敘明，則上訴人主張應依「比例」扣除云云，並無依據。機電工程施工規範第5條「為配合使用執照取得及水電、溫泉、消防工程，不辦理追加」，係指在取得使用執照前，不能追加「二工」，以免影響使用執照的取得。惟戊己庚區溫泉外管追加工程，並非兩造間系爭契約範圍內之工程，且亦與機電工程無涉，前開追加工程均係取得使用執照後才追加之工程，與前開規範並無抵觸。上訴人雖稱被上訴人於104年2月間已提出己區溫泉外管第2次請款36萬553元，惟其於106年5月31日始起訴請求，顯亦已罹於2年時效云云，惟其就被上訴人何時完工而得行使請求權乙節，並未舉證以實其說，自非可採。

⒎關於上訴人主張瑕疵部分：

⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第493條第1項、第2項、第494條前段分別定有明文。

⑵上訴人所稱之PVC管線部分，經鑑定人核對確認被上訴人施工與台電公司審訖圖說符合，依台電審訖圖說施作費用為1642萬8285元，若表後以同規格管徑EM T取代PVC管及同規格線徑XLPE線取代PVC線施作，費用則為1794萬0309元，差價151萬2024元（詳見鑑定報告第20頁）。此部分既係因上訴人未重新繪製機電設計圖交給被上訴人施作，被上訴人只能依台電公司審訖圖說施工，且被上訴人之施作與台電公司審訖圖說相符，即難認屬於不具備約定品質或有減少、滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。但以EMT管XLPE線施作，與PVC管PVC線施作，兩者既存有前述施工費用之價差，則上訴人主張應扣除差價乙節，即屬有據。

⑶上訴人抗辯系爭工程有浴缸僅施作單一排水口，與約定不符之瑕疵等情，經鑑定人鑑定結果，該瑕疵之修繕費用為180萬4500元（不含浴缸毀損及未施作追減費用），因住戶已進駐，要補作有執行上的困難，鑑定人建議作減帳處理，減帳處理原則採RC前施作排水口一處1000元，減帳費用為40萬1000元（詳見鑑定報告第21頁）。本院參酌鑑定人之意見，認該瑕疵修補既有執行上之困難，依民法第494條規定，自應以減少報酬（減帳）處理，較為合理。

⑷依上開PVC管線部分、浴缸僅施作單一排水口部分，應扣款191萬3024元（計算式：1,512,024＋401,000＝1,913,024元），經原審判決後，未據被上訴人上訴，已先行確定，該部分金額應扣除。又上訴人雖聲請補充鑑定：如將前述PVC管PVC線拆除，改以EMT管XLP E線施作之費用為多少？及補作浴缸排水口之費用為多少？然因前者非屬系爭工程之瑕疵，僅因施工費用有差異，故認應扣除差價。後者雖屬瑕疵，但因修補有執行上之困難，認應以減少報酬（減帳）處理，自無再送補充鑑定修補費用數額之必要，附此敘明。

⒏關於被上訴人請求甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9587元部分（編號10）：

⑴上訴人主張時效自102年被上訴人已提出發票時起算，至起訴時106年5月31日已罹於2年時效云云，此為被上訴人所否認，並陳稱上訴人認為未完工、未驗收，起求權時效無從起算，且依委任、不當得利、無因管理請求，時效15年，應自107年12月30日起算等語。

⑵被上訴人就其請求上訴人給付甲區、己區外牆燈箱貨款及安裝費用411萬9587元部分，業據提出其與家天下公司訂立之燈具買賣合約書、統一發票為證（見原審卷二第32至35頁），並經證人即家天下公司負責人林清盈於原審證述明確在卷（見原審卷二第129、130頁），堪認被上訴人此部分主張屬實。

⑶上訴人原先係自行向家天下公司訂製外牆燈箱，因家天下公司不願與上訴人交易，故上訴人改透過被上訴人向家天下公司訂貨，家天下公司已依上訴人之圖面將燈箱送至系爭工程之工地，並經被上訴人施作安裝，足見兩造間確實有就此部分另行成立契約之合意，且燈箱部分不在兩造原先之承攬契約範疇內，自無適用承攬短期時效之規定，且上訴人亦自承系爭工程並未完工，亦未驗收，請求權時效無法進行，自無因不行使而消滅之情形。縱認時效已進行，亦應從上訴人收受律師函催告辦理驗收而置之不理之10日後即107年12月30日起算，則該部分請求亦未罹於時效。是上訴人主張此部分已罹於時效云云，並未舉證以實其說，尚無可採。

⒐關於上訴人以違約金3472萬元為抵銷抗辯部分：

⑴上訴人主張被上訴人未經伊同意解除契約，伊自得依系爭契約第12條第3項請求被上訴人給付違約金3472萬元，並以之為抵銷云云。此為被上訴人所否認。

⑵按系爭契約第12條第3項約定：「乙方（即被上訴人）未經甲方（即上訴人）同意，終止契約時，應賠付甲方違約金總工程款為20％」、第15條第6款約定：「乙方如有左列情事之一，甲方得終止本契約收回自理，工程器具沒收，不予估驗給付，甲方一切損失，乙方及其連帶保任：㈥乙方依照進度、申請款比率、甲方參期未付款、經雙方協商後決議」（見原審卷一第10、11頁）。

⑶查上訴人係依第15條第6款之約定，於原審起訴狀內，訴之聲明中聲明法院裁判：二、兩造間合約自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起終止。（見原審卷一第1頁）而被上訴人於請求理由欄內記載，係依第15條第6款約定，主張兩造間合約應依約終止等情（見原審卷一第2頁背面），而依系爭契約第15條第6款之約定（見原審卷一第10頁），終止權人係上訴人（即甲方），並非被上訴人，故被上訴人依上開約定，根本不生終止系爭契約之問題。

⑷被上訴人雖於起訴時，係依上開第15條第6款約定，請求法院判決兩造間之合約終止，嗣於原審審理中，已撤回該項聲明，被上訴人並無未經上訴人同意自行終止契約之情事，則上訴人主張其依系爭契約第12條第3項對被上訴人有違約金3,742萬元之債權，並主張與被上訴人本件請求之金額相抵銷，洵非有據。

⑸上訴人雖主張被上訴人撤回終止契約之意思表示並未與終止契約之意思表示同時到達或先於終止契約之意思表示到達之情形，自應認被上訴人已為終止契約之意思表示，縱使被上訴人嗣撤回終止契約之聲明，亦僅係該項終止契約之請求不在審理範圍，並非代表被上訴人已合法撤回終止契約之意思表示云云。惟查，被上訴人依系爭契約第15條第6款之約定，其並非終止權人，不生終止系爭契約之問題。是上訴人此一抗辯，亦不足取。

⒑綜上，被上訴人依⑴兩造間承攬契約之法律關係，請求上訴人給付1338萬6866元（計算式：1,291100+690,000+ 2,335,608+1,998,362+100,000+200,000+6,399,780+2,285,040－（扣款部分）1,512,024-401,000＝13,386,866元），及自起訴狀繕本送達之翌日即106年6月23日（見原審卷一第75頁）起至清償日止按年息5％計算之利息；⑵兩造間委任契約之法律關係，請求上訴人給付燈箱部分之貨款及安裝費用411萬9587元，及自106年11月1日（兩造對此利息起算日，並未爭執）起至清償日止，按年息5％計算之利息，於法有據。

㈢綜上所述，被上訴人依兩造間⑴承攬契約之法律關係，請求上訴人給付1338萬6866元及自106年6月23日起至清償日止按年息5％計算之利息；⑵委任契約之法律關係，請求上訴人給付411萬9587元，及自106年11月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，並依被上訴人之聲請假執行，各酌定相當擔保金額宣告得、免為假執行。原審就此部分為上訴人敗訴判決，核無不合。上訴論旨指摘原審判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

㈣本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依法判決如主文。

附表：(單位：新台幣/元)┌──┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│請求項目 │請求金額 │原審判准金額│上訴人上訴 │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 1 │己區追加工程│129萬1100 │ 同左 │是 ││ │款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 2 │己區工程保留│20萬 │ 同左 │是 ││ │款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 3 │甲區工程保留│639萬9780 │ 同左 │是 ││ │款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 4 │甲區上訴人以│228萬5040 │ 同左 │是 ││ │其他原因扣款│ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 5 │甲區104年水 │160萬 │ 同左 │是 ││ │電追加工程及│ │ │ ││ │客變追加工程│ │ │ ││ │款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 6 │甲區105年水 │39萬8362 │ 同左 │是 ││ │電追加工程及│ │ │ ││ │客變追加工程│ │ │ ││ │款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 7 │甲區地下室抽│10萬 │ 同左 │是 ││ │水工程費用 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 8 │甲區105年11 │233萬5608 │ 同左 │是 ││ │月、12月工程│ │ │ ││ │估驗款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 9 │戊己庚區溫泉│69萬 │ 同左 │是 ││ │外管之追加工│ │ │ ││ │程款 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│瑕 │台電表後以 │ │151萬2024 │被上訴人未上││疵 │PVC施作與約 │ │ │訴，已確定 ││扣 │定之EMT不符 │ │ │ ││款 ├──────┼─────┼──────┼──────┤│ │浴缸僅施作單│ │ 40萬1000 │被上訴人未上││ │一排水口 │ │ │訴，已確定 │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│ 總計 │1529萬9890│1338萬6866 │1338萬6866 │└─────────┴─────┴──────┴──────┘┌──┬──────┬─────┬──────┬──────┐│編號│請求項目 │請求金額 │原審判准金額│上訴人上訴 │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│10 │甲、己區外牆│411萬9587 │同左 │是 ││ │燈箱貨款及安│ │ │ ││ │裝費用 │ │ │ │├──┼──────┼─────┼──────┼──────┤│總計│ │411萬9587 │同左 │同左 │└──┴──────┴─────┴──────┴──────┘