臺灣高等法院臺中分院109年度建上字第7號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度建上字第7號上訴人北邑營造有限公司法定代理人周麗甘訴訟代理人陳世煌律師李冠穎律師洪婕慈律師被上訴人彰化縣政府法定代理人王惠美訴訟代理人蕭智元律師複代理人陳隆律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國108年12月10日臺灣彰化地方法院108年度建字第14號第一審判決提起上訴，並減縮起訴聲明，本院於111年8月24日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴駁回。第二審訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，亦為同法第446條第1項所明定。查上訴人於原審係請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）6,927,332元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣於本院則減縮為請求被上訴人應給付上訴人4,902,793元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷三第29頁），核屬為減縮起訴之聲明，依據首揭規定，應予准許。貳、實體方面：一、本件上訴人主張： (一)上訴人北邑營造有限公司（下稱上訴人或北邑公司）於民國107年5月31日與被上訴人彰化縣政府（下稱被上訴人或彰化縣政府）就「瓦瑤排水(第一期)改善—橋樑改建工程」（下稱系爭工程）簽訂工程契約（下稱系爭工程契約），契約價金為新臺幣（下同）1,778萬元。上訴人本應依照系爭工程契約內容進行施工，詎系爭工程工區內尚有經濟部水利署第四河川局（下稱第四河川局）所屬之另案工程「瓦瑤排水( 第一期)改善工程併辦土石標售」（下稱另案工程）施作，致上訴人遲遲無法入場施作，嗣於107年7月11日彰化縣政府以府水工字第1070236688號函通知「本府同意自107年6月8 日起停工」；於107年11月27日彰化縣政府再以府水工字第1070413512號函通知「請於107年11月30日前申報復工並進場施作」，惟彰化縣政府以前函通知復工後，系爭工程工區原存在之停工原因並未排除，上訴人仍無法進場復工，嗣經催告彰化縣政府協調排除未果，上訴人無奈僅能依法提起本訴，並以本件起訴狀之送達彰化縣政府作為解除系爭工程契約之意思表示。 (二)本件被上訴人依約負有提供施工用地之義務，其未及時提供合理、足夠且可使用之完整施工用地予上訴人，致本件工程無法施作，顯已違反其契約義務： ①民法第507條明定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限内為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」；又依系爭工程契約第10條第21項規定：「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定。如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第8條第8款規定，申請延長履約期限；因此增加之必要費用，由甲方負擔。該土地之使用如有任何糾紛，除因可歸責於乙方所致者外，由甲方負責；其地上（下）物的清除，除另有規定外，由甲方負責處理。」；另第21條第14款規定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得訂相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限内為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」，基此，被上訴人本有依約負擔在開工前提供施工用地予上訴人，並清除施工用地範園内施工障礙物之義務，並此乃被上訴人之契約義務無疑。 ②況就公共工程標案而言，廠商在得標時，無非處於協助國家興辦公共工程之立場，並可合理期待招標機關對於提供工程進行時所需之用地空間、場所狀態等客觀可施工條件之達成當負有協力義務，亦即，興建工程之首要，乃用地之取得，用地如有糾紛或有其他單位施工致無從進場施作，工程施作必然受到影響，故用地之提供乃為定作人協力義務之一，並定作人夫依約提供施工用地供承包商施作，應構成不完全給付之倩務不履行責任。本件被上訴人本有依約負擔在開工前提供施工用地予上訴人，並清除施工用地範圍内施工障礙物之義務，排除另案工程施作占用上訴人工區自屬被上訴人之定作人協力義務，應由被上訴人積極、主動與另案工程招標機關協商、爭取施工工地，以排除工區重疊之施工障礙，尚不得推諉稱其屬另案工程範疇而不可歸責於被上訴人。 ③被上訴人明知系爭工程因施工工區與其他工程重疊，並該二工程因施工動線問題，有無法同時施作之情形，仍於107年5月31日與上訴人簽定系爭工程契約，更於107年6月5日以府水工字第1070190514號函要求上訴人於107年6月8日前申報開工，致上拆人因此須投入諸多材料、機械、人力成本。而依社團法人臺灣省土木技師公會第0000000000號鑑定報告書所認定，本件因工地範圍有限，於另案工程施工期間上訴人並無法擇一橋樑先行施工，由此可見，被上訴人於107年11 月30日通知上訴人復工時，實無任何施工動線可進場，更無法如被上訴人所主張擇一橋樑先行施作，然被上訴人竟為規避系爭工程契約第21條第9款第3目所定停工6個月之限制，於相關施工用地問題尚未解決之情況下，即恣意為復工通知，致上訴人無法順利施工而解除契約，自屬可歸責於被上訴人因素。 (三)系爭工程契約第21條第9款第3目、第15款約定：「因可歸責於甲方之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：㈢暫停執行期間累積逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，及向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同。」、「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續於4個月或累積逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」，系爭工程於107年6月8日停工，停工後嗣於107年11月27日彰化縣政府以府水工字第1070413512號函要求上訴人於107年11月30日申請復工，惟系爭工程停工原因並未消滅，根本無法辦理復工，系爭工程暫停執行期間已逾6個月，且該停止執行之原因為彰化縣政府無法排除系爭工區第四河川局另案工程施作所造成，停止執行之原因係屬可歸責於彰化縣政府所致，上訴人依系爭工程契約之規定解除契約，應合於系爭工程契約之規定。 (四)又系爭工程契約第21條第14款約定「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」，系爭工程因可歸責於彰化縣政府之事由暫停執行累計逾6個月，且上訴人並已為解除契約，謹請求彰化縣政府返還工程履約保證金及損害賠償共計4,902,793元，細項如下： ⑴系爭契約既已解除，原工程之履約保證金1,778,000元，請求彰化縣政府償還。 ⑵給付下游廠商費用：1,061,857元：上訴人為完成系爭工程向典雅雕塑工程有限公司訂購金屬護欄，並預先支付典雅雕塑工程有限公司第一期款143,989元；又上訴人為完成系爭工程向駿耀鋼構有限公司購買鋼構材料，並約定應給付1,198,252元訂金，然因系爭工程工期一再展延，經上訴人與駿耀鋼構有限公司協商同意將訂金減少為917,868元，上訴人並預先支付917,868元予駿耀鋼構有限公司，合計1,061,857元。 ⑶上訴人自系爭工程招標時起至108年4月7日解除契約止聘僱技師費用348,022元、工地主任614,000元、品管人員511,167 元、勞安人員307,000元，合計1,772,989元。 ⑷上訴人因系爭工程支出空氣污染防治費5,134元、印花稅16,9 33元、營造綜合保險費169,103元、線路變更設置費80,178 元、測量費16,000元、電腦噴畫費2,599元，合計289,947元。 (五)爰依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款之規定解除系爭工程契約，並請求彰化縣政府返還工程履約保證金及損害賠償共計4,902,793元。 (六)上訴人與彰化縣政府於107年9月27日工程協調會議之結論為「經第四河川局表示施工廠商旻泰營造股份有限公司（下稱旻泰營造公司）目前正在施作西福橋至人行橋區段護岸，將於11月下旬前完工，本府配合四河川局工程施工期程，於11月下旬通知北邑營造復工及進場施作。」，嗣彰化縣政府於107年11月27日即發函稱：「經濟部水利署第四河川局辦理『瓦瑤排水(第一期)改善工程併辦土石標售』西福橋至人行橋護岸已施作完成，工程介面問題已解決，請貴公司於107年11月30日前申報復工，俾利本工程之進行。」。然而，由瓦瑤排水(第一期)改善—橋樑改建工程細部設計圖可知，西福橋位於0K+000位置；而人行橋位於0K+231位置，再由另案工程進度說明可見，彰化縣政府於107年11月27日通知上訴人復工時，當日另案工程仍在進行「0k+182～0k+215右岸土方開挖」，系爭工程工區原存在之停工原因仍未排除。至彰化縣政府於107年11月27日函文所稱「西福橋至人行橋護岸已施作完成」，顯是為規避系爭工程契約第21條第9款第3目、第15款所定之6個月暫停執行期間所為之不實之舉。甚者，另案工程西福橋至人行橋間之護岸工程遲至108年2月26日仍在施作「0k+225～0k+395左岸漿砌塊石排放」，尚未完工，系爭工程工區原存在之停工原因仍未排除，此時距上訴人停工之日即107年6月8日起已8個月有餘。依系爭工程契約第21條第14款「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」，是上訴人依系爭工程契約第21條規定解除與彰化縣政府之系爭工程契約，實屬有據。 (七)另彰化縣政府辯稱「查系爭工程原應於開工次日起360日竣工，且依契約所附詳細價目表及單價分析表，前揭合約預定施工期間，包商利潤及管理費為1,076,035元、品管人員費用為34,354.44元，勞安人員人事費為38,171.6元。上訴人並未舉證證明其所稱技師、工地主任、品管人員、勞安人員於停工期間，並無為上訴人服其他勞務，且其主張之技師、工地主任、品管人員、勞安人員聘僱費用，與前揭契約項目金額相比較，顯不合理。」云云，然由系爭工程契約支出總表可見，項次二、工程品質管理費（約工料費之1.05％）、三、勞工安全衛生管理費（約工料費之1.0％）、包商利潤與管理費（約工料費之7.0％）等項目均是依工料費之一定比例去「估算」所需費用。然而，上開項目實際支出費用確實如上訴人提出之之請領清冊所載，彰化縣政府逕以估算數字來質疑上訴人支出上開數額不合理，稍嫌速斷。再者，彰化縣政府質疑系爭工程之技師、工地主任、品管人員、勞安人員於停工期間，有為上訴人服其他勞務，上訴人否認之，此為彰化縣政府單方之臆測之詞。 (八)第四河川局108年10月17日水四工字第10850110780號函所載內容與施工日誌並不相符。函文第三點後段所述本局將跳過此段由人行橋上游繼續施作.....。但由107年11月21日施工日誌可見，第四河川局的包商在此時將近1、2個月都在施作0K+177至0K+215的部分，而此部分正在人行橋的左右側，上訴人認水利局的函文與施工日誌不符。另案工程按原計畫應於107年12月9日完工，另案工程如確實於此時完工，對於系爭工程確實無影響，但另案工程在108年9月4日才完成百分之76.57，縱使上訴人如彰化縣政府所規定的時間開工也沒有辦法在規定的日期完成，上訴人認此部分是可歸責於彰化縣政府，因為彰化縣政府無法善盡定作人的協力義務，爰依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款約定解除系爭工程契約，並依系爭工程契約第21條第14款請求被上訴人返還工程履約保證金及損害賠償等語，並求為判命：⒈被上訴人應給付上訴人4,902,793元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉上訴人願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴人就其敗訴部分中之4,902,793元本息部分，表示不服提上訴，其餘敗訴未上訴部分，本院自無庸予以審酌）。並上訴聲明：1.原判決關於後開第二項不利上訴人部分廢棄。2.上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4,902,793元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5五計算之利息。3.第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。⒋上訴人願供擔保，請准宣告假執行。二、被上訴人則以： (一)系爭工程經過概要為： ⑴彰化縣政府前就系爭工程辦理招標，上訴人於107年5月17日得標，並於簽約前之107年5月29日邀集第四河川局、設計監造單位容泰工程顧問有限公司（下稱容泰工程公司）及上訴人，至工地現場召開開工前協調會議，達成「1.經現勘，現場四河局目前正施設西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸，本案西福橋及人行橋因施工動線問題難以施工，經協調，由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋部分。2.瓦瑤排水目前處灌溉用水期，西湖橋上游之制水閘因灌溉無法配合倒伏放水，現況水位較高，故請監造單位及承包廠商評估八甲橋施工之可行性。3.西湖橋施工動線涉及管線、私人土地問題，另其擇期會勘。4.有關工程施工協調問題如無法施工，請容泰工程顧問有限公司評估停工需求，依程序並報府辦理。」之會勘結論。 ⑵兩造於107年5月31日就系爭工程以瓦瑤排水上之西福橋、人行橋、西湖橋、八甲橋等4座橋樑之拆除、新建工程為施工標的簽訂系爭工程契約，價金為1,778萬元。彰化縣政府於107年6月5日以府水工字第1070190514號函通知上訴人於107 年6月8日開工，上訴人於107年6月8日申報開工。 ⑶上訴人申報開工後，於107年6月12日提出因工區內有另案工程進行施工等相關原因建議辦理停工，經監造單位容泰工程公司評估後，彰化縣政府於107年7月5日邀集第四河川局、另案工程之護岸施工廠商旻泰營造公司、容泰工程公司及上訴人召開工程協調會議，達成：「1.西福橋至人行橋區段：經四河局表示廠商旻泰營造於9月下旬完工，本府將通知北邑營造進場施工。2.西福橋至人行橋翼牆銜接部分：請容泰工程顧問有限公司提供相關圖說給四河局及旻泰營造確認相關銜接位置。3.有關橋樑施作工序，請北邑營造依施工計畫洽四河局廠商旻泰營造確認施工流程。4.有關西湖橋施工動線、電桿及管線遷移一事，本府訂於107年7月17日(二)上午9時30分於現地會勘，請相關單位與會，以利工進。」之會議結論。彰化縣政府並於107年7月11日以府水工字第1070236688號函同意上訴人自107年6月8日起停工。彰化縣政府復於107年9月27日又邀集第四河川局、旻泰營造公司、容泰工程公司及上訴人召開工程協調會議，達成：「經四河局表示施工廠商旻泰營造股份有限公司目前正在施作西福橋至人行橋區段護岸，將於11下旬前完工，本府配合四河局施工期程，於11月下旬通知請北邑營造復工及進場施作。」之會議決論。 ⑷第四河川局於107年11月22日以水四工字第10701077850號函知彰化縣政府，西福橋至人行橋護岸已施作完成，請彰化縣政府通知橋樑施工廠商進場施作等語，彰化縣政府因此於107年11月27日以府水工字第1070413512號函通知上訴人於107年11月30日前申報復工。但上訴人並未於期限內申報復工，並於107年11月30日以(107)北營總字第1071130003號函文予彰化縣政府表示申請解除契約。彰化縣政府於107年12月5日以府水工字第1070424598號函覆表示不符合解約規定，請上訴人儘速復工進場施作。嗣又於108年1月14日以0000000000號函檢附108年1月9日會勘結論，請上訴人於發文次日起3日內進場施作，仍未進場施作，上訴人並於108年1月15日以(108)北營總字第1080115005號函請求依系爭工程契約第21條第9項第3款及第15款辦理解約。彰化縣政府乃於108年1月28日以府水工字第1080019284號函知上訴人復工日為107年11 月30日，倘上訴人仍未依約履行，將依系爭工程契約第21條第1項終止契約，然上訴人仍未進場施作。依監造單位容泰工程公司提送之監造報表迄108年2月15日止，施工進度落後預定進度達20.66％，彰化縣政府因此於108年2月26日以府水工字第1080049994號函通知上訴人於7日內進場施作，否則將依系爭工程契約第21條第1項終止契約，並不予發還履約保證金。監造單位容泰工程公司確認上訴人迄108年3月5日仍未進場施作，彰化縣政府於108年4月9日以府水工字第1080107589號函通知上訴人終止契約，並以108年3月5日為終止契約日，及沒入履約保證金1,778,000元。 (二)兩造及第四河川局於107年5月29日、107年7月5日、107年9 月27日協調會議中已達成結論，由第四河川局另案廠商先行施作西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸後，再通知上訴人進場施作西福橋及人行橋。而第四河川局於107年11月22日以水四工字第10701077850號函知彰化縣政府已施作完成，請彰化縣政府通知橋樑施工廠商進場施作。是西福橋及人行橋之另案護岸工程，既已於107年11月22日完成，依前揭協調會議結論，上訴人即應進場施作西福橋及人行橋，彰化縣政府於107年11月27日以府水工字第1070413512號函通知上訴人於107年11月30日前申報復工，自屬合法有據。 (三)系爭工程契約第21條第1款第5目、第8目約定：「本契約終止解除及暫停執行：乙方（指上訴人）履約，有下列情形之一，甲方得不經催告以書面通知乙方終止或解除契約，除其他條款已有懲罰性違約金之處置外，甲方得請求損害賠償，及懲罰性違約金，且不補償乙方因此所生之損失，並得依政府採購法第101條至第103條規定辦理，惟上開懲罰性違約金之額度，甲方同意不逾契約總價；損害賠償以實際發生數額計算：…㈤因可歸責於乙方之事由，致延誤履約期限，情節重大者。…㈧無正當理由而不履行本契約者。」，本件上訴人應於107年11月30日復工進場施作系爭工程之西福橋及人行橋，但上訴人遲未復工進場施作，彰化縣政府因此陸續於107年12月5日以府水工字第1070424598號函、於108年1月14日以0000000000號函、108年2月26日以府水工字第1080049994號函，通知上訴人最後進場施作期限為108年3月5日，否則將依系爭工程契約第21條第1項終止契約。但上訴人屆期仍未進場施作，彰化縣政府因此於108年4月9日以府水工字第1080107589號函通知上訴人，依系爭契約第21條第1款第5目及第8目終止契約，並以108年3月5日為終止契約日，自屬合法有據。是系爭工程契約已於108年3月5日因彰化縣政府主張而終止。 (四)系爭工程契約第21條第9款第3目約定：「因可歸責於甲方（指彰化縣政府）之情形，甲方通知乙方部分或全部暫停執行（停工）：…㈢暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，及向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同。」是該條款之契約終止或解除要件為：1.可歸責於彰化縣政府；2.停工期間累計逾6個月。又依系爭工程契約第10條第6款約定：「配合施工：與本契約工程有關之其他工程項目，經甲方委託其他廠商承包辦理時，乙方負有與其他廠商互相協調配合及合作之義務，使該等工作得以順利進行，如因配合施工致增加不可預知之必要費用，得以契約變更增加契約價金…」等語，可見上訴人本有與其他廠商協調合作之義務。且彰化縣政府前已數次召集上訴人及第四河川局開會，達成由第四河川局另案廠商先行施作西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸後，再由上訴人進場施作西福橋及人行橋之結論，是彰化縣政府就系爭工程停工，並無可歸責之事由。且系爭工程於107年6月8日停工，應於107年11月30日前復工，已如前述，上訴人合法停工期間亦未逾6個月，是上訴人主張依系爭工程契約第21條第9款第3目約定，並以起訴狀為解除契約之意思表示，為無理由，不生解除契約效力。(五)系爭工程契約第21條第15款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾4個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」，是該條款之契約終止或解除要件為：1.因契約規定之不可抗力事由停工；2.停工期間持續逾4個月或累計逾6個月。又依系爭契約第18條第5項規定：「甲方及乙方因天災或事變等不可抗力或其他不可歸責於本契約當事人之事由，致未能依時履約者，乙方得依第8條第8款規定，申請延長履約期限；不能履約者，得免除本契約責任：㈠戰爭、封鎖、革命、叛亂、內亂、暴動或動員。㈡山崩、地震、海嘯、火山爆發、颱風、豪雨、冰雹、惡劣天候、水災、土石流、土崩、地層滑動、雷擊或其他天然災害。㈢墜機、沉船、交通中斷或道路、港口冰封。㈣罷工、勞資糾紛或民眾非理性之聚眾抗爭。㈤毒氣、瘟疫、火災或爆炸。㈥履約標的遭破壞、竊盜、搶奪、強盜或海盜。㈦履約人員遭殺害、傷害擄或不法拘禁。㈧水、能源或原料中斷或管制供應。㈨核子反應、核子輻射或放射性污染。㈩政府或甲方依法令下達停工、徵用、沒入、拆毀或禁運命令者。政府法令之新增或變更。我國或外國政府之行為。其他經甲方認定確屬不可抗力者」，查系爭工程停工原因，主要係因第四河川局另案工程施工因素，並非屬不可抗力事由，且彰化縣政府於上訴人得標後尚未簽約前之107年5月29日即邀集第四河川局、容泰公司及上訴人，至工地現場召開開工前協調會議，達成西福橋及人行橋由第四河川局廠商先行施作護岸後，上訴人再進場施作等結論。上訴人於簽約前即已知並同意配合由第四河川局另案廠商施工後再進場施工甚明。是上訴人主張依系爭工程契約第21條第15款約定，並以起訴狀為解除契約之意思表示，亦無理由，不生解除契約效力。 (六)依系爭工程契約第15條第2款第4目約定：「乙方提供履約、差額保證金作為履約保證後，經甲方認定乙方有下列情形之一者，其所繳納之履約、差額保證金及其孳息得不予發還；…4.因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部份所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金。…」，系爭工程契約因上訴人無理由未復工履行契約，彰化縣政府已合法於108年3月5日全部終止，上訴人主張解除契約，為無理由，是上訴人請求返還履約保證金1,778,000元，為無理由。 (七)上訴人主張依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款約定解除契約，為無理由，已如前述，上訴人已無由向彰化縣政府請求損害賠償。另倘依系爭工程契約第21條第9 款第3目解除契約，有理由，上訴人固得請求因解除契約所生之損害；但倘依系爭工程契約第21條第15款解除契約，縱有理由，依系爭工程契約第21條第16款約定：「依第5款、第15款終止或解除部分或全部契約者，乙方應即將該部份工程停工，負責遣散工人，搬離機具設備，並將已獲得支付費用之所有物品移交甲方使用；對於已施作完成之工作項目及數量，應會同甲方監造單位辦理結算，並拍照存證。乙方應依甲方監造單位之指示，負責實施維護人員、財產及工程安全之工作，至甲方接管為止，其所增加之必要費用，由甲方負擔。甲方應儘快依結算結果付款；如無第15條第2款第㈣目情形，應發還保證金。」文字，並不能請求損害賠償，僅能依施作結算請求付款： ⑴上訴人主張其給付下游廠商而受有106萬1,857元損害，彰化縣政府否認之。上訴人僅提出契約書或估價單、報價單，是否有實際支出，尚有疑義。且上訴人是否有由下游廠商取得材料，而獲有材料價值之利益，亦有不明。是上訴人該部分損害主張，尚難認定。 ⑵上訴人主張其自系爭工程招標時至108年4月7日解除契約止，支出人員聘僱費用177萬2,989元，彰化縣政府否認之。查系爭工程原應於開工次日起360日竣工，且依系爭工程契約所附詳細價目表及單價分析表，前揭合約預定施工期間，包商利潤及管理費為1,076,035元、品管人員費用為34,354.44元，勞安人員人事費為38,171.6元。上訴人並未舉證證明其所稱技師、工地主任、品管人員、勞安人員於停工期間，並無為上訴人服其他勞務，且其主張之技師、工地主任、品管人員、勞安人員聘僱費用，與前揭契約項目金額相比較，顯不合理。 ⑶彰化縣政府對於上訴人主張其他雜支之金額，雖不爭執，但本件係因上訴人未依約復工履約而終止，彰化縣政府並無賠償之義務。 (八)是系爭工程前雖因第四河川局另案工程而停工，但停工原因嗣後業已消滅，彰化縣政府通知上訴人復工，但上訴人未進場施作，彰化縣政府因此終止契約及沒入履約保證金。又停工原因係因第四河川局另案工程所致，並非不可抗力或可歸責於彰化縣政府之事由，且期間未逾6個月，上訴人主張以起訴狀為解除契約之意思表示，及請求賠償及返還履約保證金，為無理由。 (九)彰化縣政府係因接獲第四河川局107年11月22日水四工字第10701077850號函通知：「西福橋至人行橋護岸已施作完成，請貴府通知橋樑施工廠商進場施作」，彰化縣政府因此於107年11月27日以府水工字第1070413512號函通知上訴人於107年11月30日前申報復工。上訴人雖以旻泰營造公司之「瓦瑤排水(第一期)改善工程併辦土石標售」之工程監造日報表、施工日誌主張107年11月30日時，西福橋至人行橋間之護岸工程仍未完成，停工原因仍為排除云云。然第四河川局前揭函文業已記載可通知橋樑廠商進場施工，且另案工程之護岸工程，與系爭橋樑工程分屬不同工程，雖因施工地點有部分重疊可能需協調施工順序，但應非於護岸工程全部完成後，才可進行橋樑施工，上訴人此部分主張尚難遽採。又第四河川局108年10月17日水四工字第10850110780號函文所載內容與施工日誌並不衝突，因第四河川局另案工程並非需全部完工後上訴人才可進場施作，第四河川局之回函已經有說明等語，資為抗辯。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、本院得心證之理由： (一)上訴人主張兩造於107年5月31日就系爭工程以瓦瑤排水上之西福橋、人行橋、西湖橋、八甲橋等4座橋樑之拆除、新建工程為施工標的簽訂系爭工程契約，契約價金1,778萬元。彰化縣政府於107年6月5日以府水工字第1070190514號函通知上訴人於107年6月8日開工，上訴人於107年6月8日申報開工，然因系爭工程工區內尚有第四河川局所屬之另案工程施作，彰化縣政府於107年7月11日以府水工字第1070236688號函通知上訴人「本府同意自107年6月8日起停工」等語；後於107年11月27日彰化縣政府再以府水工字第1070413512號函通知「請於107年11月30日前申報復工並進場施作」，上訴人並未申報復工等情，業據其提出系爭工程契約、彰化縣政府107年7月11日府水工字第1070236688號函、彰化縣政府107年11月27日府水工字第1070413512號函附卷可稽（見原審卷一第21至95頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。 (二)上訴人起訴主張系爭工程停工原因並未消滅，無法辦理復工，停工已逾6個月。又系爭工程長期停工係因第四河川局另案工程造成，彰化縣政府依約負有提供施工用地之義務，彰化縣政府未及時提供合理，足夠且可使用之完整施工用地予上訴人，致系爭工程無法施作，顯已違反其契約義務，且屬可歸責於彰化縣政府，上訴人主張依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款約定解除系爭工程契約，並以起訴狀為解除契約之意思表示，請求返還履約保證金及因解契約所生之損害賠償云云（見本院卷三第21頁），然為彰化縣政府所否認，並以前詞置辯。是以本件兩造間之爭執點為，上訴人依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款之約定解除系爭工程契約，並依第21條第14款請求彰化縣政府返還工程履約保證金及損害賠償共計4,902,793元本息，為有無理由。 (三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。又系爭工程契約第21條第9款第3目約定：「因可歸責於甲方（指彰化縣政府，下同）之情形，甲方通知乙方（指上訴人，下同）部分或全部暫停執行( 停工)：…㈢暫停執行期間累計逾6個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部本契約，及向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。因可歸責於甲方之情形無法開工者，亦同。」；第21條第14款約定：「履行契約需甲方之行為始能完成，而甲方不為其行為時，乙方得定相當期限催告甲方為之。甲方不於前述期限內為其行為者，乙方得通知甲方終止或解除契約，並得向甲方請求賠償因契約終止或解除而生之損害。」；第21條第15款約定：「因契約規定不可抗力之事由，致全部工程暫停執行，暫停執行期間持續逾4個月或累計逾6個月者，契約之一方得通知他方終止或解除契約。」（見原審卷一第81至85頁），本件上訴人主張彰化縣政府於107年11月27日通知其復工時，第四河川局之另案工程尚未完成，致其無法施工，且係可歸責於彰化縣政府，為彰化縣政府否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就另案工程尚未完成致其無法施工，且可歸責於彰化縣政府等有利於上訴人之事實，負舉證責任。經查： ①兩造係於107年5月31日簽訂系爭工程契約，已如上述，惟兩造於簽訂系爭工程契約前曾於107年5月29日，由兩造會同第四河川局、設計監造單位容泰工程公司及另案工程之施工廠商旻泰營造公司，至工地現場召開開工前協調會議，達成「1.經現勘，現場四河局目前正施設西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸，本案西福橋及人行橋因施工動線問題難以施工，經協調，由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋部分。2.瓦瑤排水目前處灌溉用水期，西湖橋上游之制水閘因灌溉無法配合倒伏放水，現況水位較高，故請監造單位及承包廠商評估八甲橋施工之可行性。3.西湖橋施工動線涉及管線、私人土地問題，另其擇期會勘。4.有關工程施工協調問題如無法施工，請容泰工程顧問有限公司評估停工需求，依程序並報府辦理。」之會勘結論（見原審卷一第213至217頁），顯見兩造於107年5月31日簽訂系爭工程契約前，上訴人即已知悉系爭工程施工現場有第四河川局之另案施工，並因施工動線問題（即有工區重疊之現象），導致上訴人難以進場施工，兩造始會同四河川局、容泰工程公司及旻泰營造公司，至工地現場召開開工前協調會議，更達成協議於上開會勘結論⒋載明：「有關工程施工協調問題如無法施工，請容泰工程顧問有限公司評估停工需求，依程序並報府辦理。」。再參酌以系爭工程契約第10條（施工管理）第19款、第21款分別約定有：「甲方（即彰化縣政府，下同）提供之履約場所，各得標廠商有共同使用之需要者，乙方（即上訴人）應依與其他廠商協議或甲方協調之結果共用場所。」「本契約使用的土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定，如因甲方未及時提供土地，致乙方未能依時履約者，乙方得依第8條第8款規定，申請延長履約期限；---」（見原審卷一第37、47 頁），足見彰化縣政府嗣後於107年7月11日以府水工字第1070236688號函通知上訴人「本府同意自107年6月8日起停工」，亦與系爭工程契約之約定無違。甚且上訴人應施作之系爭工程縱與另案工程施工現場有工區重疊之情況，惟依系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定，上訴人仍應依其與其他廠商協議或甲方（即彰化縣政府）協調之結果「共用場所」。衡酌以簽訂系爭工程契約前，兩造既曾於107年5月29日會同第四河川局、容泰工程公司及旻泰營造公司召開開工前協調會議，達成「1.經現勘，現場四河局目前正施設西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸，本案西福橋及人行橋因施工動線問題難以施工，經協調，由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋部分。」之結論，益見兩造於簽訂系爭工程契約時，上訴人即已事先同意由第四河川局另案工程承包廠商，先行施作西福橋至人行橋護岸，待施設完成後再由上訴人進場施設西福橋及人行橋部分之工程無誤。 ②本件兩造不爭執，彰化縣政府係依第四河川局107年11月22日水四工字第10701077850號函（見原審卷一第235頁）通知上訴人復工，而上訴人主張彰化縣政府於107年11月27日以府水工字第1070413512號函通知其復工時，第四河川局之另案工程尚未完成，致其無法施工，固據其請求調閱第四河川局另案工程之監造報表、施工日誌等件為證，惟經原審函詢第四河川局該局於寄發前揭107年11月22日水四工字第10701077850號函文時，人行橋至西福橋間之護岸是否已經完成，若未完成，何以發文請彰化縣政府通知橋樑施工廠商進場施作，據第四河川局以108年10月17日水四工字第10850110780號函覆：「……依工程監造日報表、施工日誌，107年9月19日已完成右岸護岸樁號0K+040～0K+182；107年11月20日已完成左岸護岸樁號0K+040～0K+160，顯示兩岸護岸已施工完成且靠近人行橋（樁號0K+220），本局將跳過此段由人行橋上游繼續施作護岸，已不影響縣府橋樑承包商由下由西福橋進場施工，故本局發文予彰化縣政府通知橋樑施工廠商進場施作。因彰化縣政府的承包商未有進場施作動作，依工程監造日報表、施工日誌顯示107年12月20日完成右岸護岸樁號0K+182～0K+202及左岸護岸樁號0K+160～0K+215。綜合上述107 年11月22日，縣府橋樑承包商隨時能進場施作西福橋及人行橋，本局工程不影響其進行。」等語（見原審卷二第61至62頁），參以證人即旻泰營造公司工地主任潘○○於本院準備程序到庭結證稱：「（洪婕慈律師問：與本件瓦瑤排水有何關係？）我是工地主任，是旻泰營造公司的。」「（洪婕慈律師問：瓦瑤排水(第一期)改善工程併辦土石標售之施工日誌是否依照實際施工進度記載？）是的。」「（洪婕慈律師問：在11月27日時，旻泰公司系爭工程施工進度為何？）日報上都有說明。」「（洪婕慈律師問：依照施工日誌107年11 月27日重要事項記錄記載右岸0K+182~0K+215護岸土方開挖，是否指107年11月27日完成之進度？）工作日誌都是依據實際施作情形做的記錄。」「（洪婕慈律師問：請提示上證一。【受命法官提示本院卷第61頁】所提示之瓦瑤排水(第一期)改善-橋樑改建工程細部設計圖，剛才所述0K+182~0K+215是否介於西福橋與人行橋之間？）對。」「（洪婕慈律師問：如施作西福橋與人行橋之間的護岸，北邑公司與旻泰公司間是否有辦法同時施工？）我只知道我自己的部分，北邑公司的部分我不清楚。」「（洪婕慈律師問：施工時是否需要進行移水？）要看實際狀況。」「（洪婕慈律師問：如兩家同時施作，移水要如何處理？）這我無法回答」等語（見本院卷一第120至122頁）。是以彰化縣政府依系爭工程契約之約定於107年11月27日通知上訴人復工時，第四河川局之另案工程雖尚未完成，惟並未影響上訴人進場施作西福橋及人行橋，況且上訴人應施作之系爭工程，縱與另案工程施工現場有工區重疊之情況，惟依系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定，上訴人仍應依其與其他廠商協議或甲方（即彰化縣政府）協調之結果「共用場所」，而非於被上訴人通知上訴人於107年11月30日前申報復工之107年11月30日，逕以(107)北營總字第1071130003號函（見原審卷一第237頁）主張解除系爭工程契約。 ③另證人即容泰工程公司監造工程師陳○○於本院準備程序到庭結證稱：「（洪婕慈律師問：就彰化縣政府發包的瓦瑤排水(第一期)改善-橋樑改建工程之工程監造單位是容泰工程顧問有限公司？）是的。」「（洪婕慈律師問：這個工程監造事務是否由你主要負責承辦？）是的。」「（洪婕慈律師問：請提示上證4、5、6。【受命法官提示本院卷第247-251頁】這三張是瓦瑤排水(第一期)改善-橋樑改建工程的縣政府於107年11月20日、107年12月20日、108年1月9日辦理現場會勘的通知，這三次現場會勘你是否都有到場？）都有。」「（洪婕慈律師問：107年11月20日現場會勘時，瓦瑤排水(第一期)改善-橋樑改建工程之施工工區有無其他工程在施作？）有。」「（洪婕慈律師問：是否知道是哪個工程？）應該是第四河川局發包的瓦瑤排水護岸的工程，還有農田水利署發包的水門的工程。」「（洪婕慈律師問：這兩個工程由何公司承攬？）都是由旻泰公司承攬的。」「（洪婕慈律師問：於107年11月20日現場會勘時，旻泰公司施作護岸工程，施作區段在何處？）原則上是從西福橋到西湖橋。」「（洪婕慈律師問：當天看到護岸工程部分有無使用什麼重機具？）現場看到有怪手、20噸的10輪卡車等。」「（洪婕慈律師問：從107年11月20日現場會勘的情形，北邑營造公司是否有辦法進場施作瓦瑤排水(第一期)改善-橋樑改建工程？）如果就現場當天107年11月20日的現場情況，因為瓦搖排水裡面還有擋抽移排水、還有回填土方，因為旻泰公司做的這段工程沒有其他道路可以通行，就現況北邑營造公司是無法進場施作。」「（洪婕慈律師問：107年12月20日證人也有一起到現場會勘，當時現場會勘情形與107 年11月20日是否有明顯的變動，有無明顯的差別？）107年12月20日與107年11月20日現場沒有很大的差別，因為據我瞭解旻泰公司的這件工程正好在辦理變更設計，所以在瓦瑤排水內的擋抽移排水設施還沒有移除，所以沒有明顯的差別，也沒有道路可以進場施工，那個道路旻泰公司自己要用，如果北邑營造公司要進場的話就會重複到人家的工區。」「（洪婕慈律師問：108年1月9日時與前兩次現場會勘情況是否有改變？）108年1月9日時瓦瑤排水的護岸已經做好，瓦瑤排水內的擋抽移設施有移除大約三分之一。」「（洪婕慈律師問：這情況下，北邑營造公司有無辦法進場施作？）北邑營造公司可能也無法進場施作，因為瓦瑤排水的堤岸道路旻泰公司還是要使用，在旻泰公司還要使用的情形下，北邑營造公司還是沒有辦法進場施工。」「（洪婕慈律師問：除了這三次縣政府的現場會勘外，你是否有與北邑營造公司另外到現場去進行會勘？）我們是彰化縣政府委託的監造單位，我們大概二至三個星期會到現場看一下、照一下相，至於有無與北邑營造公司到現場會勘，我不是記得很清楚，但有時候會在現場遇到北邑營造公司的人。」「（洪婕慈律師問：在107年11月30日之後是否曾經在現場看到北邑營造公司的人員？或是當時縣政府有請他們復工，他們來看現場？）有一次遇到北邑營造公司的人，是在現場遇到，他說縣政府通知他們復工，但是現場沒有辦法施作。」；「（蕭智元律師問：請提示被證7第四河川局107年11月20日函文。【受命法官提示原審卷一第235頁】有無看過這個函文？）沒有。」「（蕭智元律師問：請提示原證2-2彰化縣政府107年11月27日函文。【受命法官提示原審卷一第95頁】有無看過該函文？）有，因為有副本給我。」「（蕭智元律師問：彰化縣政府107年11月27日的函文通知上訴人於107年11月30日復工並且副知容泰工程顧問有限公司執行監造事宜，容泰工程顧問有限公司收到該函文後，有向彰化縣政府反應無法進場復工嗎？）沒有。因為我們收到的公函是副本。」「（蕭智元律師問：請求提示上證5彰化縣政府107年12月14日函文。【受命法官提示本院卷第249頁】彰化縣政府107 年12月14 日通知107年12月20日召開之工程協調會議的地點是否在彰化縣政府水利資源處水利工程科會議室？）是在彰化縣政府水利資源處，沒有在會議室。」「蕭智元律師問：當天107 年12月20日有去現場會勘嗎？）沒有，只有在水利資源處開會而已。」「（蕭智元律師問：剛才為何說107年12月20日現場情形與107年11月20日現場情形沒有變動？）剛才回復詢問時，我有提到我們一、二個禮拜不定時會去現場看，107年12月20日沒有到現場，但會後我們有去現場，沒有會勘，我們有去照相。」「（蕭智元律師問：請提示上證6。【受命法官提示本院卷第251頁】108年1月9日會勘是否有作成上證6的會議記錄？）會勘記錄當天在現場會勘時現場沒有作成記錄，這個記錄是會後縣府主辦單位依據當時會勘的草稿回辦公室謄寫，原則與基礎是不變的。」「（蕭智元律師問：會勘紀錄表第8點有4張照片，是否現場當時的照片？）應該是。」「（蕭智元律師問：會勘記錄表上七、會勘結論：『2.經本府於108年1月9日辦理現場會勘，確認無任何因素影響西福橋橋樑工程施作介面。』，為何剛才證述108年1月9 日上訴人仍無法進場施作？）由照片最後一張人行橋已拆除沒有錯，但瓦瑤排水內的擋抽移排水設施就是所謂的土方他都沒有辦法運走，照片第一張西福橋現況照片旁邊還有紐澤西的塊狀護欄，他將路圍起來，我剛才提過西福橋要施工，一定要走瓦瑤排水的堤岸道路。」「（蕭智元律師問：當天到底在現場有無達成會勘結論2.的結論？）第二點結論應該是經本府於108年1月9日辦理現場會勘，『已』確認無任何因素影響西福橋橋樑工程施作介面，少了一個字『已』。」「（蕭智元律師問：剛才所稱的另外兩件工程會影響上訴人進場施作的原因是因為旻泰公司有使用堤岸道路，會影響上訴人進出或是擋抽移尚未移除或是該兩者因素？是哪一個原因？）應該這樣說，擋抽移排水沒有移除，旻泰公司就要用到堤岸道路，旻泰公司要用到堤岸道路北邑營造公司就無法進場施工，因為我們橋樑有做基樁，基樁10米到16米長，這部分如果走堤岸道路，車子根本進不來。」「（蕭智元律師問：所謂旻泰公司使用堤岸道路的情形是如何使用？是整個完全用機具佔住或擋住？）據我瞭解旻泰公司在西福橋到西湖橋中間這一段有租一塊地做為停放機具及車輛使用，所以在這兩個堤岸道路都有做阻隔設施，等於是他在瓦瑤排水做護岸，這個瓦瑤排水的堤岸道路就只有他在使用。」「（蕭智元律師問：你的意思是說他在西福橋有租一塊地放機具，所以在堤岸道路的前後出入口有以紐澤西護欄阻擋，是否如此？）我沒有說用紐澤西護欄阻擋，我是說有阻隔。」「（蕭智元律師問：你的意思是否旻泰公司如果有移除出入口的設施，上訴人就可以進場施作？）不是，他移除也無法進場施作。」「（蕭智元律師問：剛才所稱107 年11月20日上訴人尚無法進場施作，是指4座橋樑均無法進場施作或是有部分橋樑可以進場施作、有部分橋樑無法進場施作？）這個問題我無法回答。」；「（受命法官問：依你專業，本件西福橋或人行橋北邑營造公司無法進場施作，彰化縣政府有無何積極或消極不做為導致工程無法進行？）本件很簡單，彰化縣政府知道本案發包過程不是很順利，好不容易有包商投標，現場又有其他的工程在進行，因為好不容易有廠商得標。」「（受命法官問：本件彰化縣政府有無何積極或消極做為導致工程無法進行可歸責之事由？）就彰化縣政府而言是沒有。」「（受命法官問：本件工程彰化縣政府有無要負責不可抗力的部分？）沒有。」等語（見本院卷一第278至286頁），衡酌以證人陳○○係系爭工程之監造工程師，具有一定之專業，且了解施工現場之主、客觀施工情狀，依其上開所為證述內容可知，兩造就系爭工程之施作與第四河川局及旻泰營造公司間確有工區重疊之問題，並導致上訴人主觀上認為其無法於復工後進場施作。惟依系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定，上訴人仍應依其與其他廠商協議或彰化縣政府協調之結果「共用場所」，而非在未進場施工及為工區施工順序協調前，即逕行主張解除系爭工程契約。況上訴人於承攬系爭工程前即已知悉施工現場有「工區重疊」之問題，上訴人身為專業之營造公司，在經評估後猶與彰化縣政府簽訂系爭工程契約，嗣後更為「工區重疊」之問題，派員（即工地負責人黃世寶）參與開會協調，甚且同意因施工動線問題難以施工，經協調由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋之結論，均已如上述，則於彰化縣政府依各該次協調之結論，通知上訴人復工後，上訴人竟未為任何之進場及協調「共用場所」之施作工序，既逕行向彰化縣政府主張解除系爭工程契約，明顯違反上訴人事先知情且自身多次參與之協調會議結論及系爭工程契約之約定，故彰化縣政府於系爭工程主、客觀上並無可歸責之事由存在，亦無須對不可抗力事由負責，且就系爭工程與另案工程之關係，亦有透過開會、協商及函詢等行為（原審卷第227至235頁參見），協助上訴人復工，彰化縣政府既係依另案工程第四河川局所發函文內容通知上訴人，顯見彰化縣政府對系爭工程並無何可歸責之事由，是上訴人主張依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款解除契約為無理由。 ④本件經送社團法人臺灣省土木技師公會鑑定，其鑑定結果雖認：「上訴人欲就西福橋、人行橋、西湖橋、八甲橋，擇一進行改建，施工現場依當時狀況，是否有致影響上訴人無法進場施工之可能？若有，其具體影響之情形為何一節，本會依工地現況調查並比照本案施工前工地的現況瞭解，主要是施工工地的範圍有限，無法容納兩家營造公司同時在同一工地施工，即是在『工區重疊』情況下，若勉強容納兩家營造公司共同在一個有限的工地空間施工必會產生動線衝突，兩家營造公司的施工互相牽制，糾紛必然不斷產生，更嚴重者會經常造成『工安衝突事件』，因為施工機具與車輛，所需的作業半徑及迴轉空間，必需要有較便道更寬廣的工地空間，才能容納兩家營造公司同時施工，車輛之動線互不干擾，故專業判斷依現況有限的工地空間，另案工程施工期間內，上訴人無法依被上訴人要求擇一橋樑先行施工是合理的。」等語，有111年5月10日(111)省土技字第0647號函所檢附之鑑定報告書附卷可稽（見外放鑑定報告書第11至12頁）。惟上開鑑定報告之結論意見，顯然忽略第四河川局於108年10月17 日以水四工字第10850110780號函所函覆之內容：「……依工程監造日報表、施工日誌，107年9月19日已完成右岸護岸樁號0K+040～0K+182；107年11月20日已完成左岸護岸樁號0K+0 40～0K+160，顯示兩岸護岸已施工完成且靠近人行橋（樁號0 K+220），本局將跳過此段由人行橋上游繼續施作護岸，已不影響縣府橋樑承包商由下由西福橋進場施工，故本局發文予彰化縣政府通知橋樑施工廠商進場施作。因彰化縣政府的承包商未有進場施作動作，依工程監造日報表、施工日誌顯示107年12月20日完成右岸護岸樁號0K+182～0K+202及左岸護岸樁號0K+160～0K+215。綜合上述107年11月22日，縣府橋樑承包商隨時能進場施作西福橋及人行橋，本局工程不影響其進行。」；及系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定，上訴人仍應依其與其他廠商協議或甲方（即彰化縣政府）協調之結果「共用場所」；與上訴人簽訂系爭工程契約前後更為「工區重疊」之問題，派員（即工地負責人黃世寶）參與開會協調進場施作先後順序，甚且同意因施工動線問題難以施工，經協調由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋之結論等節。況且依社團法人臺灣省土木技師公會鑑定報告書內亦記載：「---『工區重疊』是工程施工中的大忌，實務上宜儘量避免去搶標『工區重疊』的標案。因為在同一工址上，縱使『工區重疊』，也因同一家營造公司施工，自會安排最理想的施工順序及動線，其影響工序的情形自然會減少很多，意即如本案旻泰營造公司擁有第四河川局的『瓦瑤排水(第一期)改善工程併辦土石標售案』及農田水利會的『西勢湖制水閘配合改善工程』，因同一家營造公司施工、事權及施工程序統一，工區重疊、施工進度、工序規劃及運輸動線等問題自然會暢順，不會產生掛礙」等語（見外放鑑定報告書第10至11頁），顯見「工區重疊」乙事，並非指完全不能容下二家不同之營造公司在同一工區進行施作，只要該二家營造公司能協調施工順序規劃及運輸動線等問題自然會暢順，不會產生掛礙。而本件系爭工程於簽訂系爭工程契約前，兩造既曾於107年5月29日會同第四河川局、設計監造單位容泰工程公司及旻泰營造公司至工地現場召開開工前協調會議，達成「1.經現勘，現場四河局目前正施設西福橋至人行橋段之瓦瑤排水護岸，本案西福橋及人行橋因施工動線問題難以施工，經協調，由第四河川局先行施作西福橋至人行橋護岸，施設完成後再由北邑營造進場施設西福橋及人行橋部分。」之結論，再參照系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定，上訴人既為專業之廠商，且簽約前即知悉施工現場有「工區重疊」之情況，自仍應依其與其他廠商協議或甲方（即彰化縣政府）協調之結果「共用場所」，上開鑑定報告書之鑑定結果，既有忽略上述之協調結論及系爭工程契約第10條（施工管理）第19款之約定等，則本院認上開鑑定報告書之鑑定結果，尚難逕為採用。 (四)本件上訴人主張依系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款約定解除系爭工程契約，為無理由，則其依系爭工程契約第21條第14款請求彰化縣政府返還工程履約保證金及損害賠償共計4,902,793元本息，自屬無據。四、綜上所述，上訴人依兩造間之系爭工程契約第21條第9款第3目、第14款、第15款之約定解除系爭工程契約，並依第21條第14款請求彰化縣政府返還工程履約保證金及損害賠償共計4,902,793元本息，為無理由，不應准許，原審法院因而為上訴人此部分敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，即無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　14　　日工程法庭審判長法　官黃玉清法　官葛永輝法　官許旭聖正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官江丞晏中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　14　　日

臺灣高等法院 臺中分院109年度建上字第7號

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