臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

熊城新

訴訟代理人

李國豪律師

複代理人

林苡茹律師

被上訴人

承宏鋼骨有限公司

法定代理人

康澤豪

訴訟代理人

劉建成律師

複代理人

林暘鈞律師

黃秀玉

上列當事人間因損害賠償事件，上訴人對於中華民國109年1月15日臺灣臺中地方法院106年度建字第156號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於112年6月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。民事訴訟法第262條第1項、第2項定有明文，依同法第463條規定，此於第二審程序準用之。查上訴人熊城新（下稱上訴人）於本院追加請求被上訴人承宏鋼骨有限公司（下稱承宏公司或被上訴人）之法定代理人康澤豪，與被上訴人應連帶給付新臺幣（下同）867,500元本息（見本院卷一第109頁），嗣上訴人於民國109年7月16日撤回對承宏公司法定代理人康澤豪之追加（見本院卷一第395至396頁），依上開說明，本院就此部分追加之訴自毋庸加以審判。

二、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件上訴人之上訴聲明：㈠原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請部分均廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人867,500元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈣第二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷一第55頁）。嗣上訴人於109年7月10日具狀為訴之追加，上訴聲明為：㈠原判決駁回上訴人之訴及其假執行之聲請部分均廢棄。㈡被上訴人承宏公司應再給付上訴人867,500元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢被上訴人康澤豪應與被上訴人承宏公司連帶給付上訴人867,500元，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。㈤第二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔」（見本院卷一第109頁）。復於109年7月16日撤回對於康澤豪之追加（見本院卷一第395至396頁）。又於本院109年8月25日準備程序中，將上訴聲明更正為：

㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人867,500元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔（見本院卷二第14、365頁），核屬不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，揆諸首揭規定，自非為訴之變更或追加，應予准許。

三、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀諸民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定即明。所謂「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之（最高法院100年度台抗字第716號裁判意旨參照）。上訴人於本院主張被上訴人承攬施作之系爭工程存有「應施作而未施作」、「已施作而有瑕疵」等瑕疵，上訴人自得依民法第494條減少報酬請求權，並追加依民法第227條第2項損害賠償請求權；及第179條不當得利請求權，請求被上訴人返還或給付655,500元（見本院卷二第347、374頁），本院審酌上訴人此部分所追加之請求權基礎與原訴之基礎事實，均為被上訴人應否返還或給付上開款項，於追加之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，依上開說明，不必經被上訴人同意，即應容許上訴人在第二審所為此項訴之追加。

乙、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人於105年3月初以口頭報價690,000元，承攬伊所有門牌號碼新竹市○區○○路000巷00號房屋（下稱系爭房屋）之防漏工程（下稱系爭工程)，伊於105年4月8日即先行匯款訂金40,000元至被上訴人帳戶，而被上訴人承攬後延遲1年餘於106年5月才開始施工，施工期間不斷藉故加價，要求每週需匯款100,000元，否則即假借各種理由拖延工程進度，且未交付伊估價單及工程合約書等相關資料，經伊強烈要求始於106年8月24日交付估價單（係同年月20日製作，下稱系爭估價單），估價金額為871,000元，伊先後給付款項共820,000元，而伊持系爭估價單詢問相關業者，發現系爭估價單內容係隨便亂寫，且被上訴人購買使用之施工材料均為次級品，甚至施工時未作防護措施，致系爭房屋內之物品造成損害，施工後亦有漏水等許多瑕疵，使伊無從驗收而受有損害，並於105年9月15日停工，伊主張終止契約，爰依民法第494條、第227條第2項、第179條規定，請求被上訴人應返還或給付870,000元；另被上訴人於施工中亦有致使伊之傢俱、家電及汽車等財物受有毀損，損害金額共計207,000元部分，係依民法第495條瑕疵擔保損害賠償、同法第227條第2項不完全給付損害賠償規定請求；又被上訴人於施工中請求伊先代墊之水電及通管費用計5,000元部分，則依民法第179條不當得利規定請求，以上合計1,082,000元等語。並於原審聲明：⑴被上訴人應給付上訴人1,082,000元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑵願供擔保聲請宣告假執行。

二、被上訴人則以：

(一)上訴人於105年4月找被上訴人施作系爭房屋5樓之神明廳牆面整修工程，工期約3、4天，於當月施作完成。此後上訴人僅曾詢問被上訴人何時有空可以施作系爭房屋其他整修工程，直至106年4月23日兩造始初步洽談施作項目，並自106年5月起備料、動工施作，故系爭工程係於106年4月23日開始洽談，並自106年5月份起備料及施工，並無上訴人主張工程延宕1年餘之情事。又系爭工程前期原係約定以點工方式施作，視工程進度、施工人數、材料及費用而請款，上訴人並未要求簽立書面契約，至工程後期上訴人始要求開立系爭估價單，且於被上訴人開立系爭估價單後，上訴人之妹熊城婉仍持續於106年8月25日給付130,000元予被上訴人，故上訴人稱被上訴人不願意提供合約書、估價單云云，與事實不符。至上訴人雖主張依民法侵權行為規定請求損害賠償，惟上訴人並未指明其所述侵權行為係指何事、上訴人何權利受侵害等，且被上訴人實際上亦無故意或過失不法侵害上訴人之情形，上訴人之主張即無理由。

(二)上訴人曾就系爭工程施作對被上訴人法定代理人提出刑事詐欺及毀損等告訴，經臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）

聲請再議，再經臺灣高等檢察署臺中檢察分署（下稱臺中高分檢）以107年度上聲議字第537號處分書駁回再議之聲請，並經確定。

(三)上訴人於107年3月16日追加訴之聲明狀主張毀損傢俱、家電及汽車等物品及代墊費用部分，上訴人均未提出相關單據證明，被上訴人均否認，上訴人此部分請求為無理由。

(四)上訴人請求再返還655,500元部分：

①依原審台灣省土木技師公會鑑定報告書（以下稱一審鑑定報告）、本院之台灣省土木技師公會鑑定報告書（以下稱二審鑑定報告），可知上訴人此部分上訴為無理由。 一審估算書「未施作部份」表項次1「前面1F、2F樓梯防水處理」、項次8「3F書房冷氣管線川孔封閉」、項次10「3F浴廁置物架」、項次11「5F前陽台玻璃門滾輪」，均未在系爭估價單所示承攬項目範圍内，此亦為上訴人107年10月8日聲請追加鑑定事項狀所不爭執（即上訴人該書狀附表第1頁所列項次1、2、5、6，惟被上訴人否認曾口頭允諾），故此等項目應予剔除。況系爭估價單記載之總價為871,000元，上訴人總付款金額僅82萬元（其中4萬元係支付105年4月5樓神明廳牆面整修工程款項，其餘78萬元始係支付系爭估價單款項），亦即上訴人支付之款項尚不足系爭估價單所示之總價，則縱使上述未列於系爭估價單之項目未施作（假設語），上訴人亦未支付此部分款項，上訴人請求被上訴人返還此部分款項自無理由。

②依上開有關二審鑑定報告之說明，可知上訴人於本院另外主張有其他瑕疵云云，顯不可採，已如前述。退步言依民法第498條第1項規定，上訴人亦已不得主張民法第493至495條或不完全給付之相關規定。

(五)上訴人請求賠償207,000元部分：有關上訴人所稱毀損部分，被上訴人否認有毀損情形，且經臺中地檢、臺中高分檢為不起訴處分確定，而上訴人另曾就本件工程切割外牆鐵皮一事，對被上訴人法定代理人提起毀損刑事告訴，亦經臺中地檢、臺中高分檢為不起訴處分確定，故上訴人以毁損、財物損失為由，請求被上訴人為損害賠償，並無理由。

(六)上訴人請求5,000元部分：上訴人所稱代墊費用部分，無從證明與被上訴人有關，且未見相關單據，被上訴人否認有請求上訴人代墊之情形，上訴人此部分請求亦無理由。且上訴人主張之更換電鈴及通管等2個工項，並未包含在系爭估價單範圍，故上訴人未支付此部分款項予被上訴人，被上訴人既未收取此部分款項，則縱使上訴人支付費用5,000元予他人施作該2個工項（假設語），被上訴人亦未受有利益，與被上訴人無涉，不符民法第179條規定之要件，上訴人請求被上訴人返還5,000元，於法無據等語置辯。

三、上訴人於原審請求被上訴人應給付1,082,000元本息，經原審判決上訴人為一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命被上訴人應給付上訴人214,500元，及自106年10月27日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並依職權及被上訴人之陳明以供擔保為條件之准免假執行宣告；另駁回上訴人其餘之訴及假