109年度重上字第22號｜民事：給付違約金等｜裁判日期：111 年 07 月 13 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決 109年度重上字第22號上訴人勝堡村營造工程股份有限公司法定代理人王為訓訴訟代理人李仁豪律師複代理人劉孟淇上訴人友力機電工程股份有限公司法定代理人田開源訴訟代理人謝佳伯律師複代理人楊哲瑋律師林詩涵律師林錦田上列當事人間請求給付違約金等事件，兩造對於民國108年12月9日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第355號第一審判決本訴部分各自提起上訴，上訴人勝堡村營造工程股份有限公司並為訴之減縮及追加，上訴人友力機電工程股份有限公司就反訴部分提起上訴，並為訴之追加，本院於111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：主文一、原判決本訴部分關於命友力機電工程股份有限公司給付超過新臺幣617萬2541元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（減縮部分除外）之裁判均廢棄。二、上開廢棄部分，勝堡村營造工程股份有限公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、本訴部分，勝堡村營造工程股份有限公司之上訴及追加之訴暨假執行之聲請均駁回，友力機電工程股份有限公司其餘上訴駁回。四、本訴部分，第一、二審（減縮部分除外）訴訟費用由友力機電工程股份有限公司負擔百分之37，餘由勝堡村營造工程股份有限公司負擔，追加之訴訴訟費用由勝堡村營造工程股份有限公司負擔。五、原判決反訴部分關於駁回友力機電工程股份有限公司後開第六項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。六、勝堡村營造工程股份有限公司應再給付友力機電工程股份有限公司新臺幣157萬7511元，及自民國107年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。七、反訴部分，友力機電工程股份有限公司其餘上訴及追加之訴均駁回。八、反訴部分，第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用，由勝堡村營造工程股份有限公司負擔百分之65，餘由友力機電工程股份有限公司負擔；追加之訴訴訟費用由友力機電工程股份有限公司負擔。九、本判決反訴部分所命給付，於友力機電工程股份有限公司以新臺幣53萬元為勝堡村營造工程股份有限公司供擔保後，得假執行。但勝堡村營造工程股份有限公司如以新臺幣157萬7511元或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單為友力機電工程股份有限公司預供擔保，得免為假執行。十、反訴部分，友力機電工程股份有限公司其餘假執行之聲請駁回。事實及理由壹、程序部分：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。上訴人勝堡村營造工程股份有限公司（下稱勝堡村公司）於原審請求對造上訴人友力機電工程股份有限公司（下稱友力公司）給付懲罰性違約金新臺幣（下同）1245萬元、重新發包的損害賠償440萬元，於本院變更請求給付懲罰性違約金1192萬2459元、重新發包的損害賠償492萬7541元，雖二者加總金額同為1685萬元，然因懲罰性違約金與重新發包的損害賠償，非同一訴訟標的法律關係之不同請求項目，並無請求金額流用之問題（最高法院民國107年度台上字第3號、98年度台上字第340號判決參照），分別核屬減縮及擴張應受判決事項之聲明，依上開說明，程序上自應准許。而友力公司於本院就反訴部分，請求勝堡村公司應再給付221萬9773元，此亦核屬擴張應受判決事項之聲明；又請求給付包商管理費87萬6031元部分，主張另依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，雖屬訴之追加，然此同係本於兩造間之承攬契約法律關係所衍生之爭議，其基礎事實相同，依上開說明，程序上均應予准許。貳、實體部分：一、本訴及追加之訴部分：（一）勝堡村公司主張：兩造於105年7月12日，就勝堡村公司總包之新光人壽保險股份有限公司（下稱新光人壽公司）板橋油庫口B基地新建工程中之水電工程（下稱系爭工程），簽訂發包採購議價備忘錄（下稱系爭備忘錄），約定工程總價為1億2450萬元，付款方式依業主合約規定，不得因未製作書面契約而否認已議定之效力。如有違反，除應以上開金額百分之10作為懲罰性違約金外，並應負損害賠償之責。勝堡村公司嗣將業主合約之付款辦法（下稱系爭付款辦法）及勝堡村公司採購發包單交付友力公司，友力公司於105年10月12日回覆「發包單部分我方確認OK，付款辦法依業主合約辦理」等語。詎友力公司於開工後竟對付款辦法多有意見，不願簽訂書面合約，並停止相關工程的施作，無故離場。勝堡村公司迫於無奈，僅得將系爭工程重新發包給訴外人冠亞工程有限公司（下稱冠亞公司），經扣除友力公司已施作部分，受有差價492萬7541元（含百分之5之營業稅）之損害，爰依系爭備忘錄議價結果第5條約定，請求友力公司給付1192萬2459元（計算式：1億2450萬元×10％＝1245萬元，勝堡村公司減縮後僅請求119 2萬2459元）之懲罰性違約金；及依系爭備忘錄議價結果第5條約定、民法第227條第1項、第231條第1項、第232條規定，擇一請求友力公司給付492萬7541元之損害賠償，合計1685萬元本息。（二）友力公司抗辯：勝堡村公司提供之招標文件，未包含系爭付款辦法，至105年10月11日兩造商議締約條件時，勝堡村公司始提出系爭付款辦法，友力公司已當場表示不同意，兩造既因付款辦法之契約必要之點未達成意思表示合致，致無法成立承攬契約，友力公司自無義務與勝堡村公司簽訂書面契約。再者，依系爭備忘錄議價結果第5條約定，只要勝堡村公司通知得標，無論契約內容文件是否合理，友力公司均需一概接受，否則即需在未獲任何報酬之情形下，支出高達議價金額百分之10之懲罰性違約金，依民法第247條之1規定，此條款應視為無效。縱認兩造已成立承攬契約，亦因勝堡村公司未履行與友力公司合意決定工程款具體給付方式，並製作書面契約以供雙方用印之協力義務，經友力公司定期催告又未履行，已由友力公司依民法第507條解除契約。又縱認友力公司未合法解除契約，勝堡村公司於原審107年8月8日言詞辯論時亦自承其已終止契約。又兩造未能簽訂書面契約，既可歸責於勝堡村公司，勝堡村公司自不得依系爭備忘錄議價結果第5條約定，請求懲罰性違約金及重新發包之損害。而友力公司並無未依得標條件承作之違約情事，勝堡村公司亦不曾催告友力公司進場施作，友力公司自無債務不履行之責任可言，且勝堡村公司本可依系爭備忘錄議價結果第6條約定，擇定其他廠商，通知友力公司離場，降低損失，卻刻意使友力公司於系爭工程施工達8個月，持續付出人力及採購成本，其行為亦違反民法第148條之規定。勝堡村公司與冠亞公司締約雖有價差，然此原因眾多，可能因市場行情、各家廠商議價能力等，不可歸責於友力公司，此部分之損害欠缺因果關係，勝堡村公司亦不曾證明因友力公司退場而受有任何損害。退步言之，如認勝堡村公司請求懲罰性違約金為有理由，請求依民法第252條規定酌減至0元等語。（三）本訴部分，原審判命友力公司應給付勝堡村公司813萬5000元，及自107年5月15日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息，及依聲請為附條件假執行及免為假執行之宣告，並駁回勝堡村公司其餘之訴及假執行之聲請，兩造不服，各自提起上訴，勝堡村公司並為減縮及追加，兩造聲明如下：㈠勝堡村公司上訴及追加聲明：①原判決本訴部分關於駁回勝堡村公司後開第②項之訴部分廢棄。②友力公司應再給付勝堡村公司871萬5000元，及自107年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③勝堡村公司願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。答辯聲明：友力公司本訴之上訴駁回。㈡友力公司上訴聲明：①原判決本訴部分不利於友力公司部分廢棄。②上開廢棄部分，勝堡村公司於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。答辯聲明：①勝堡村公司本訴之上訴及追加之訴均駁回。②如受不利判決，友力公司願供擔保，請准宣告免為假執行。二、反訴及追加之訴部分：（一）友力公司主張：兩造雖未就系爭工程簽署書面契約，然勝堡村公司自105年7月起，即不斷以後續會簽訂正式契約為由，要求友力公司先行入場施作，友力公司因此已採購設備，要求下包商入內施作及安裝，並繪製機電工程BIM-LOD400之B4至1F圖面，支出541萬9314元（含包商管理費87 萬6031元及百分之5之營業稅，此金額包括原審判命勝堡村公司給付之77萬2743元，此部分勝堡村公司並未上訴）。兩造間既無契約關係，友力公司先位主張依民法第179 條規定，請求勝堡村公司再給付464萬6571元（計算式：541萬9314元－77萬2743元＝464萬6571元）本息（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，並擇一為有利之判決）。退步言之，如認兩造間已成立承攬契約，友力公司備位主張依民法第490條、第491條規定，請求勝堡村公司再給付464萬6571元本息（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，並擇一為有利之判決）。（二）勝堡村公司答辯：友力公司所提出之工資、材料等收據資料，均未經勝堡村公司簽認、驗收，亦未經證明係系爭工程所需要。再者，友力公司於另案即臺灣新北地方法院107年度建字第10號給付工程款事件中，自承冠亞公司就系爭工程之結算金額僅有94萬8331元，足見友力公司於反訴請求高達541萬9314元（含原審判命勝堡村公司給付之77 萬2743元），顯屬無據。勝堡村公司依招標文件計算，友力公司已完成系爭工程得請求之金額應為77萬2743元，是其請求勝堡村公司再給付464萬6571元本息，並無理由。（三）反訴部分，原審判命勝堡村公司應給付友力公司77萬2743元，及自107年10月12日起至清償日，按週年利率百分之5計算之利息，並依聲請為附條件假執行及免為假執行之宣告，並駁回友力公司其餘之訴及假執行之聲請，友力公司就反訴敗訴部分不服，提起上訴，並為訴之追加，兩造聲明如下：㈠友力公司上訴及追加聲明：①原判決關於駁回友力公司後開第②項之訴部分廢棄。②勝堡村公司應再給付友力公司242 萬6798元，及自107年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。③勝堡村公司另應再給付友力公司 221萬9773元，及自109年11月19日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。④友力公司願供擔保，請准宣告假執行。㈡勝堡村公司答辯聲明：①友力公司反訴之上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，勝堡村公司願以現金或同額之金融機構無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。三、本院依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，由兩造整理並協議簡化爭點如下：（一）不爭執事項：㈠兩造於105年7月12日，就系爭工程簽訂系爭備忘錄（詳原審卷㈠第15頁，惟簽約當時系爭備忘錄上尚未手寫註記「< 臨時水電金額$4,988,990元。> < 水電金額$119,511,010元 > 」等字樣）。㈡勝堡村公司嗣於105年9月26日通知友力公司得標，經友力公司於廠商確認簽收欄蓋印公司大小章，並於105年9月30日交回勝堡村公司（詳原審卷㈠第53頁），系爭工程因之由友力公司得標。㈢證人魏淑貞於105年10月11日，以電子郵件將系爭付款辦法傳送友力公司田開源、林雅雯，經友力公司收受（詳原審卷㈠第62頁），林雅雯並於105年10月12日回傳電子郵件，其上記載「發包單部分我方確認OK，詳附標。付款辦法依業主合約辦理（包含保固保證金％），以上知悉，再麻煩續處，以利加保營造綜合險及辦理履約保證，感謝。」（詳原審卷㈠第16頁），所稱附檔內容即為證人魏淑貞於108 年2月13日當庭提出之採購發包單（詳原審卷㈡第186頁）。㈣友力公司因系爭工程，應支付冠亞公司工程款為94萬8331元，扣除庫存材料費11萬7154元，實際應支付冠亞公司金額為83萬1117元，業經友力公司支付（詳原審卷㈡第197頁）。（二）爭點：㈠兩造是否業已依系爭備忘錄之約定，於嗣後成立承攬契約？㈡系爭備忘錄議價結果第5條之約定，有無違反民法第247條之1之規定而屬無效？㈢勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第5條之約定、民法第22 7條第1項、第231條第1項、第232條之規定，請求友力公司給付損害賠償492萬7541元本息，有無理由？㈣勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第5條之約定，請求友力公司給付懲罰性違約金1192萬2459元本息，有無理由？若有，友力公司請求酌減違約金，有無理由？㈤友力公司依民法第179條、第490條、第491條規定，請求勝堡村公司再給付242萬6798元本息，有無理由？㈥友力公司依民法第179條、第490條、第491條規定，請求勝堡村公司另再給付221萬9773元本息，有無理由？四、本院之判斷：（一）本訴部分：㈠兩造是否業已依系爭備忘錄之約定，於嗣後成立承攬契約？ ⒈按承攬契約因當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，即為成立（民法第153條第1項）。即雙方對於一定之工作及報酬兩者，一經同意，承攬契約即為成立，既不須有何方式，更無須為現實履行（最高法院84年度台上字第1834號、86年度台上字第442號判決參照）。是承攬契約為諾成契約，當事人間如已就承攬契約必要之點即工作與報酬互相表示一致，其承攬契約即為成立，並不以訂立契約之書面為必要。 ⒉友力公司雖抗辯報酬給付方式，為承攬契約成立必要之點，兩造始終未就工程請款比例之報酬給付方式達成合意，自不因勝堡村公司已通知友力公司得標而成立承攬契約等語。惟友力公司因投標勝堡村公司轉包之系爭工程，兩造因而簽立系爭備忘錄之條款內容，其首段已明載「工地名稱：新光板橋油庫口B基地新建工程、工程（材料）項目：水電工程」，並於系爭備忘錄之議價結果第1條記載：「總金額：1億2450萬元（未稅）」、第2條：「本備忘錄僅作為議價結果之記載，並不表示已決標意思，得標廠商本公司會另外通知。」、第4條：「本備忘錄經甲方於左上方註記『本工程（材料）由貴公司得標』字樣即視為決標備忘錄。」、第5條前段：「本備忘錄自甲方通知乙方得標時即視作契約成立，乙方即應依本備忘錄及原投標之相關規定，依得標條件承作，不得因未製作書面契約而否認其效力。」，及系爭備忘錄之付款辦法第1條記載：「每月請款1次，於每月15日以前（或工地通知日）到工務所辦理請款（週假日提前）；次月1日（週假日順延）由銀行以『付款通知書』分別通知乙方，並於應收貨款到期當日將款項匯入乙方指定帳戶（匯費內扣）。」、第5條：「付款方式依照業主合約規定，票期為30天期票，百分之50現金，百分之50為30天期票。」等語（詳原審卷㈠第15頁），對照勝堡村公司與業主合約之系爭付款辦法第6條第2項之記載：「工程款、⑵機電工程：a.每月每一階段施工完成估驗1次，按實作部份核付機電工程款之百分之65。」等語（詳原審卷㈠第62頁），可知勝堡村公司就系爭工程之發包，於公開招標時，已將施作工程標的範圍、工程總價及工程款付款方式等事項，詳載於系爭備忘錄上，作為投標之附件；俟經勝堡村公司通知廠商得標時即視作契約成立，不得因未製作書面契約而否認其效力。而勝堡村公司業於105年9月26日通知友力公司得標，經友力公司於廠商確認簽收欄蓋印公司大小章，並於105年9月30日交回勝堡村公司，堪認兩造已就系爭工程係由友力公司得標施作，並由勝堡村公司給付工程總價1億2450萬元（未稅），且按每一階段施作完成付款百分之65予友力公司等契約必要之點，互為意思表示合致，承攬契約即為成立，兩造應受系爭備忘錄之條款內容所拘束。至於系爭備忘錄之議價結果第6條固記載：「乙方接獲甲方得標通知後，應於5天內到本公司領取合約用印簽章…」及系爭備忘錄之付款辦法第2條則記載：「依合約規定辦理。」等語，然此所稱「合約」，應僅係承攬契約成立後，就相關承攬細節（諸如：工地管理、工程責任、工程驗收及保固責任等），詳為訂定，使之更為完備，以確保系爭工程之順利進行，及保障兩造之權利義務，因是項約定並非承攬契約成立要素，即使兩造尚未意思表示一致，仍無礙承攬契約之成立，故友力公司抗辯兩造並未成立承攬契約，亦無足採。㈡系爭備忘錄議價結果第5條之約定，有無違反民法第247條之1之規定而屬無效？ ⒈按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為下列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1固有明文。惟按定型化契約應受衡平原則限制者，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除不公平之單方利益條款，避免居於經濟弱勢之一方無締約之可能，忍受不締約之不利益，基於衡平原則而使之無效言（最高法院101 年度台上字第377號判決參照）。 ⒉友力公司主張系爭備忘錄議價結果第5條之約款，係迫使友力公司接受勝堡村公司所開立之任何契約條件，免除勝堡村公司與友力公司議定給付方式之責任，拋棄或限制友力公司與勝堡村公司議定給付方式之權利，且憑空創設遠高於友力公司施作完工時可得利潤之懲罰性違約金，加重友力公司之責任，對友力公司有重大不利益，依民法第247 條之1規定顯失公平而無效等語。然所謂定型化契約（或稱附合契約），依民法第247條之1規定，係指當事人一方預定用於「同類」契約之條款而訂定之契約之謂，例如出賣人預定與各買受人間簽訂個別之多數買賣契約，而預為擬定內容完全相同之買賣契約，或某特定約款完全相同之各該多數買賣契約內而言。系爭備忘錄議價結果第5條：「本備忘錄自甲方（即勝堡村公司）通知乙方（即友力公司）得標時即視作契約成立，乙方即應依本備忘錄及原投標之相關規定，依得標條件承作，不得因未製作書面契約而否認其效力。如有違反，除應即以本議價總金額百分之10或100萬元，擇其高者，作為懲罰性賠償外，如有其他損害，亦應賠償。」之約款，係勝堡村公司針對系爭工程之發包採購事項所個別擬定之契約內容，用以規範有關系爭工程投摽、得標廠商之權責依歸，專供特定工程所使用，顯非預定用於同類契約條款之定型化契約，自無民法第247條之1規定之適用。況友力公司成立於83年，資本總額達1億0500萬元，所營事業項目眾多，包含與系爭工程有關之水電工程，亦為其營業範圍，有友力公司之經濟部商工登記公示資料在卷可查（詳原審卷㈠第56頁），足見友力公司為水電工程專業廠商，頗具規模與市場經驗，對於系爭備忘錄之條款內容，應具有相當之專業知識、經驗及判斷能力，已難認係居於經濟弱勢之一方。又系爭工程係經公開招標，友力公司於投標前，對於有關系爭工程之圖說、規範、採發單規定等事項，皆已詳細審閱清楚，此觀系爭備忘錄議價結果第9條前段記載：「乙方已確實詳閱圖說、規範、採發單規定並確實瞭解施作範圍…」等語即明，如綜合系爭工程圖說、規範、採發單及系爭備忘錄之條款內容，本於其專業判斷，認為契約條件對其不利，於投標階段即可拒絕投標，並無必須忍受不締約之不利益，基於衡平原則需使其無效之情形。參以勝堡村公司於105 年9月26日通知友力公司得標時，友力公司旋即在系爭備忘錄左側廠商確認簽收欄蓋印公司大小章，並於105年9月30日交回勝堡村公司，而確定由友力公司得標，顯見系爭備忘錄之條款內容，係經友力公司詳細審閱及簽章，並無為友力公司所不及知或無磋商變更餘地之可言，自應受系爭備忘錄之條款內容所拘束，不得嗣後任意指摘其條款內容為無效。而系爭備忘錄議價結果第5條固有懲罰性違約金之約定，然此無非在敦促友力公司須依約履行，且約定之違約金額過高者，在兩造因該違約金而涉訟時，友力公司尚得請求法院依民法第252條規定，減至相當之數額，難認有勝堡村公司藉由系爭備忘錄議價結果第5條約定，迫使友力公司接受勝堡村公司所開立之任何契約條件、免除勝堡村公司與友力公司議定給付方式之責任、拋棄或限制友力公司與勝堡村公司議定給付方式之權利、且憑空創設遠高於友力公司施作完工時可得利潤之懲罰性違約金，加重友力公司之責任，對友力公司有重大不利益之情形，是友力公司之上開抗辯，委無足採。㈢勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第5條之約定、民法第22 7條第1項、第231條第1項、第232條之規定，請求友力公司給付損害賠償492萬7541元本息，有無理由？ ⒈勝堡村公司主張兩造於簽訂系爭備忘錄時，已合意施作完成付款比例為百分之65，事後亦未合意變更，詎友力公司事後竟以施作完成付款比例無法達成合意為由，拒絕簽訂書面合約，且於開工後擅自遣散工人、撤離工地，拒絕繼續施作系爭工程，違反系爭備忘錄議價結果第5條約定，應賠償其重新發包之損害；友力公司則抗辯兩造已合意付款比例為百分之90，係勝堡村公司事後反悔不願簽訂書面合約，其既違反協力義務，且經友力公司定期催告仍拒絕為之，友力公司已依民法第507條規定解除契約，且系爭備忘錄與原投標之相關規定，均無規範友力公司應自何時開始施工，縱友力公司應依得標條件承作，亦係自勝堡村公司催告而未履行起，始負給付遲延之損害賠償責任等語。經查： ⑴系爭備忘錄付款辦法第5條約定：「付款方式依照業主合約規定，票期為30天期票，百分之50為現金，百分之50為30天期票。」，業已明訂付款方式，依照業主合約規定，對照勝堡村公司與業主合約之系爭付款辦法第6條第2項之約定，係按每一階段施作完成付款百分之65，業如前述。友力公司雖續抗辯系爭備忘錄上開條款內容，係指付款方式以現金或支票之約定，其並未同意付款比例為百分之65等語，惟據證人即勝堡村公司採購科科長魏淑貞於原審到庭證稱：系爭備忘錄上第5點記載「依照業主合約規定」，是指兩造付款方式，依照新光人壽公司的付款方式。兩造於105年6月14日第1次議價的時候，我有影印1份系爭付款辦法給當時友力公司的董事長吳台生及總經理田開源看，還特別用螢光筆標明。因為當時還沒得標，所以沒有給吳台生、田開源1份（留存），但他們有認真看。105年7月11日第2次議價的時候，因為友力公司跟另一家競爭對手價格很接近，所以吳台生再降一點價格，田開源就提醒吳台生依照這個付款方式即施作完成付款百分之65的話，要準備3000萬元的週轉金，吳台生也有同意。吳台生、田開源有爭取是否可以付款多一點，但勝堡村公司沒有同意，因為還有其他廠商要競爭。吳台生、田開源同意之後，才在系爭備忘錄上蓋印大、小章。因為議價的時候比較慎重，到要確定廠商的時候，勝堡村公司有請廠商過來確認承攬內容，確認合約內容有無疑問等語（詳原審卷㈡第168至17 0頁），可見友力公司當時法定代理人吳台生於蓋印系爭備忘錄前，確已知悉系爭備忘錄之付款辦法第5條所載之「業主合約約定」即為系爭付款辦法，且施作完成之付款比例為百分之65，友力公司事後以前詞否認，委無可採。⑵友力公司雖辯稱證人魏淑貞所述不實，證人田開源並證稱：投標的時候，勝堡村公司沒有給我們系爭付款辦法，只有談到票期，系爭備忘錄上付款辦法第5條寫的業主合約規定，就是指同條後面的票期為30天期票。友力公司於105年7月12日用印時，完全不知道系爭工程施作完成的付款比例等語（詳原審卷㈡第172頁反面、第174頁反面）。惟證人魏淑貞雖為勝堡村公司員工，但並非本件當事人，且其於原審出庭作證時，業經原審告以偽證罪之處罰後，始當庭具結陳述，且觀其證述內容，有關付款方式，依照業主合約規定，不僅與系爭備忘錄付款辦法第5條之文義相符，且兩造議價過程中，證人魏淑貞為實際參與者，並對與當時友力公司董事長吳台生及總經理田開源之對話內容、協商經過等，均能詳細交代，並無前後矛盾之處，應可採信。佐以系爭工程總價高達1億2450萬元（未稅），施作完成付款比例為何，關係友力公司資金調度甚鉅，友力公司於本件訴訟中，亦一再強調付款比例為承攬契約必要之點，然證人田開源卻證稱於得標用印之前，友力公司對系爭工程施作完成付款比例一無所悉，兩造就此部分亦未加以討論，所為證詞實有違反常情。再者，勝堡村公司於105年9月26日通知友力公司得標，經友力公司於105年9月30日將蓋有其公司大小章之系爭備忘錄交回勝堡村公司後，證人魏淑貞尚於105年10月11日，再以電子郵件將系爭付款辦法傳送友力公司田開源、林雅雯，經友力公司收受，林雅雯並於105年10月12日回傳電子郵件，其上記載「發包單部分我方確認OK，詳附標。付款辦法依業主合約辦理（包含保固保證金％），以上知悉，再麻煩續處，以利加保營造綜合險及辦理履約保證，感謝。」，所稱附檔內容即為證人魏淑貞於原審108年2月13日當庭提出之採購發包單（詳不爭執事項㈢）；而觀諸該採購發包單內容，其上可見部分條款內容，有經友力公司以紅字修改之痕跡，然就付款比例百分之65部分，則未經友力公司予以修正，更證勝堡村公司主張友力公司於得標前，兩造已就施作完成付款比例為百分之65達成合意乙節，應非虛假。依此，證人田開源證稱105年10月12日電子郵件所述付款辦法依業主合約規定，只是談票期而已等語，顯與上開電子郵件內容中明確指明業主合約辦法尚包含保固保證金之百分比等文義相違，亦與採購發包單修改情形不相符，難為可信。 ⑶友力公司雖又辯稱勝堡村公司嗣已同意變更付款比例為百分之90等語，惟為勝堡村公司所否認，友力公司就此事項自應舉證證明之。參諸友力公司提出105年11月4日寄給魏淑貞之電子郵件，其上記載「我方付款方法及付款比例表詳附件檔案。請協助幫忙呈核，感謝。」，並以系爭付款辦法（其上有友力公司以紅字所為之修訂）及水電階段付款比例表各1紙為附件（詳原審卷㈠第262至263頁），依此僅係友力公司單方提出其所欲採行之付款辦法及比例，尚難認兩造就此部分已達成意思表示合致。又證人魏淑貞雖於106年2月15日寄發電子郵件與友力公司，告知「採發單修正完成」，並附有採購發包單1紙為附件（詳原審卷㈠第 267頁），該採購發包單上第8條上固有以紅字記載：「付款辦法：…⑵工程施作完成付款百分之90（詳工程請款比例表）。」等語，惟此業據證人魏淑貞證稱：要打工程合約的時候，要加工程請款比例表，協調過很多次，友力公司修正過來工程付款比例表上付的錢都是超期的，所以合約都訂不起來。最後友力公司說付款比例要百分之90，我就按照友力公司的意思，用紅色字體修正後給（勝堡村公司）董事長看，但董事長說之前最多只有給到百分之85，沒有同意這份修正的採購發包單上寫的工程施作完成付款百分之90，我就會簽給友力公司，表示同意付款為百分之85。勝堡村公司沒有同意過把付款辦法調整為百分之90等語（詳原審卷㈡第168至169頁），並有證人魏淑貞提出其於1 06年2月22日寄送之電子郵件暨修改後之採購發包單（上載工程施作完成付款百分之85）各1紙附卷佐證（詳原審卷㈡第187至188頁），是依證人魏淑貞之上開證述，可知勝堡村公司並未同意將施作完成付款比例變更為百分之90，友力公司也沒有同意變更為百分之85，兩造就付款比例並未有變更之意思表示合致，自仍維持原先付款比例為百分之65之約定，是友力公司上開所辯，並無可採。 ⑷友力公司再辯稱依系爭備忘錄議價結果第5條及付款辦法第 2條之約款內容，勝堡村公司有儘速與友力公司合意決定具體給付方式並製作書面合約以供雙方用印之協力義務，經友力公司定期催告後仍未為履行，友力公司已依民法第507條規定，以106年2月24日函件向勝堡村公司解除契約等語。惟按民法第507條係規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。是倘無工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為之情形，承攬人即無上開法條所定之解除權（最高法院102年度台上字第2162號判決參照）。惟所謂工作需定作人之行為始能完成者，係指須由定作人供給材料、或由定作人指示，或須定作人到場，始得完成者，定作人不為其行為，即無由完成工作，此參民法第507條規定立法理由即明。而訂立書面契約與否，本非承攬契約成立之要素，更與承攬工作之完工無甚關聯，此非為勝堡村公司之協力義務，遑論本件係友力公司拒絕簽訂書面契約，友力公司執此主張依民法第507條規定，解除本件承攬契約，顯然於法無據。 ⑸綜上，兩造於簽訂系爭備忘錄時，既已合意施作完成付款比例為百分之65，且事後亦未合意變更，友力公司竟於106年2月14日及同年2月24日寄發公司函通知勝堡村公司，以兩造無法就付款比例達成共識，未能簽署正式書面承攬契約為由，表示放棄系爭工程（依友力公司表示此文字意思係指解除契約，詳本院卷㈥第39頁）；勝堡村公司則表示本件承攬契約並未經友力公司合法解除（詳本院卷㈥第2 33頁），友力公司旋即自行停工、遣散工人並搬離機具設備，有友力公司106年2月14日友字第000000000號、106年2月24日友字第000000000號函件附卷可稽（詳原審卷㈣第5 1至53頁）。本院認為依友力公司自行停工、遣散工人並搬離機具設備之客觀舉止，及明白向勝堡村公司表示放棄系爭工程等情，顯示其已不再繼續進場施作系爭工程，而有終止承攬契約之意思表示，其罔顧彼此間已成立之承攬契約關係，擅自停工退場，拒絕履行承攬契約，堪認有可歸責於友力公司之事由。又系爭備忘錄議價結果第6條約定：「乙方接獲甲方得標通知後，應於5天內到本公司領取合約用印蓋章，…，若逾期甲方保留選擇其他承作廠商之權力，乙方並願依第5條之規定賠償甲方損失。」，因友力公司拒絕簽訂書面契約並用印蓋章，勝堡村公司本得依上開約定另與冠亞公司簽約，且因勝堡村公司另與冠亞公司簽訂相同的承攬契約，堪認勝堡村亦已默示同意終止與友力公司的承攬契約，然依系爭備忘錄議價結果第6條之約定，友力公司依第5條約定應負擔之損害賠償責任，並不受影響，且兩造於合意終止承攬契約後，就友力公司應負擔之損害賠償及懲罰性違約金，並未另行約定，是友力公司抗辯勝堡村公司已終止承攬契約，另與冠亞公司簽約，不得再向友力公司請求損害賠償，亦不足採。友力公司再辯稱勝堡村公司本可依系爭備忘錄議價結果第6條約定，擇定其他廠商，通知友力公司離場，降低損失，卻刻意使友力公司於系爭工程施工達8個月，持續付出人力及採購成本，其行為亦違反民法第148條之規定，然兩造間既已成立承攬契約，自均當依約履行，本件友力公司本有依承攬契約進場施作之義務，係因友力公司就付款條件與勝堡村公司再事爭執，且拒絕簽訂書面契約，並於開工後擅自退場，勝堡村公司於確認友力公司不再施作後，始援引系爭備忘錄議價結果第6條之約定，另與冠亞公司簽約，此均係本於兩造間之約定，難認有何民法第148條規定權利濫用或違反誠信原則之情事。至友力公司雖續辯稱系爭備忘錄與原投標之相關規定，均無規範其應自何時開始施工等語，而系爭備忘錄內固未就系爭工程之施作應於何時進場及工程進度為約定，然兩造皆不爭執友力公司已於105年間進場施作，僅進場日期為105年8月5日（友力公司主張）或105年10月26日（勝堡村公司主張）有所差異（詳本院卷㈠第315頁、卷㈡第4頁），足見友力公司於得標並簽立系爭備忘錄後，確已進場施作系爭工程，本有依約完成一定工作之義務，友力公司嗣以前述事由拒絕履行該義務，難謂非可歸責於友力公司。 ⒉系爭備忘錄議價結果第5條已明載：「本備忘錄自甲方通知乙方得標時即視作契約成立，乙方即應依本備忘錄及原投標之相關規定，依得標條件承作，不得因未製作書面契約而否認其效力。如有違反，除應即以本議價總金額百分之10或100萬元，擇其高者，作為懲罰性賠償外，如有其他損害，亦應賠償。」。從而，勝堡村公司依上開約定，請求友力公司給付損害賠償，自屬有據。經查，勝堡村公司於友力公司自行停工、遣散工人並搬離機具設備後，旋即與友力公司的下包廠商冠亞公司簽訂承攬契約，由冠亞公司續行施作友力公司未完成的系爭工程，業如前述，而系爭工程目前業已施工完畢，交由業主新光人壽公司使用，為兩造所不爭執，足認冠亞公司亦已完成友力公司未完成的系爭工程，是勝堡村公司主張其與冠亞公司簽訂承攬契約，由冠亞公司續行施作友力公司未完成的系爭工程之契約總價，與其與友力公司簽訂承攬契約未完成部分之契約總價的價差，即為其因友力公司違約所受之損害，堪予採信。因勝堡村公司與冠亞公司簽訂之承攬契約內容及其總價，並未扣除友力公司已施作之部分，其與友力公司的承攬契約總價亦需扣除友力公司已施作之部分，自難單以2 份承攬契約的契約價差，認定為勝堡村公司之損害，經本院依勝堡村公司之聲請，囑託中華民國全國建築師公會以實際核對勝堡村公司與友力公司、冠亞公司之承攬契約工項及金額，前者扣除友力公司實際已施作的工項、金額，後者扣除友力公司實際已施作的工項及與冠亞公司承攬契約對應之金額（該勝堡村公司與冠亞公司的承攬契約，並未包括勝堡村公司另外請冠亞公司追加的工項及金額）的方法為鑑定，鑑定結果認為，勝堡村公司與冠亞公司簽訂之承攬契約，扣除友力公司已施作之部分的契約總價，其中臨時水電工程為431萬7901元、水電設備材料採購為7774萬2974元、水電按裝工程為4489萬3684元，合計為1億2695萬4559元（以上均未稅，詳鑑定報告第24頁及附件9、10、11，計算式：431萬7901元＋7774萬2974元＋4489萬3684 元＝1億2695萬4559元），含稅為1億3330萬2287元(計算式：1億2695萬4559元×1.05＝1億3330萬2287元《元以下4捨5 入，下同），而其與友力公司承攬契約扣除已施作部分之契約總價為1億2226萬1663元（計算式：1億2450萬元－223 萬8337元《此部分金額之認定，詳如後述》＝1億2226萬1663 元），含稅為1億2837萬4746元（計算式：1億2226萬1663元×1.05＝1億2837萬4746元），二者價差為492萬7541元（計算式：1億3330萬2287元－1億2837萬4746元＝492萬7541 元《含稅》）。從而，勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第 5條之約定，請求友力公司給付492萬7541元之損害賠償及遲延利息，為有理由，應予准許。而勝堡村公司就此部分之損害賠償，同時依民法第227條第1項、第231條第1項、第232條之規定為請求權基礎，請求本院擇一為其有利之判決，本院既已依系爭備忘錄議價結果第5條之約定，為勝堡村公司有利之判決，就依民法第227條第1項、第231 條第1項、第232條規定為請求部分，並無法再為更有利於勝堡村公司之判決，即無庸再行審酌。㈣勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第5條之約定，請求友力公司給付1192萬2459元之懲罰性違約金及法定遲延利息，有無理由？若有，友力公司請求酌減違約金，有無理由？⒈友力公司於兩造終止承攬契約前，既已有上開違約情事，勝堡村公司主張依系爭備忘錄議價結果第5條約定，請求友力公司給付懲罰性違約金，即屬有據。 ⒉按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條第1項、第252條定有明文。當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準；債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受之利益減少其數額（最高法院108年度台上字第1466號判決參照）。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減（最高法院107年度台上字第1607號判決參照）。依系爭備忘錄議價結果第5條後段所載：「…。如有違反，除應即以本議價總金額百分之1 0或100萬元，擇其高者，作為懲罰性賠償外，如有其他損害，亦應賠償。」之約定，顯見兩造係約定若一方違約者，即應以議價總金額百分之10即1245萬元或100萬元為上限，擇其高者，作為懲罰性賠償金。本件雖係友力公司擅自停工退場，拒絕履行承攬之工作而違約在先，然其係因要求對於工程款付款比例為調整，未獲勝堡村公司同意，而拒絕訂立書面契約及履行契約外，並無其他違約情事，且友力公司於簽立系爭備忘錄並得標後，即已進場施作，截至退場前期間已施作完成之部分工程，約占原契約總價1億2450萬元約百分之1.73，有系爭鑑定報告可稽（詳系爭鑑定報告第14頁），勝堡村公司在友力公司退場後旋即將系爭工程重新發包予冠亞公司接續承攬施作，期間並未使工程完全停擺，進而延宕整體工程進度，況目前系爭工程業已全部完工，損害尚非甚鉅；至於勝堡村公司雖主張為避免遲延完工，有遭業主以每日按工程總價千分之2計罰違約金，而增加趕工壓力及商譽損失風險（詳本院卷㈠第236至237頁），然勝堡村公司迄未證明有遲延完工及遭業主課予逾期罰款之情事，純為其個人臆測並非實際損害。另勝堡村公司主張其有重新發包後管理冠亞公司之費用、各期付款價差之利息費用、機電工程BIM（LOD400）繪製費用之損害，然勝堡村公司並未提出重新發包後管理冠亞公司費用、各期付款價差之利息費用之相關證明，已難信為真實，而依系爭鑑定報告可知，勝堡村公司發包給友力公司及重新發包給冠亞公司之契約內容完全相同，前者契約既已包括機電工程BIM（LOD400）繪製費用，後者契約自亦包括，自難認勝堡村公司有另支出自行繪製機電工程BIM（LOD400）之費用，遑論勝堡村公司就此亦未提出相關證明，亦難信為真實，以上均難認係勝堡村公司因友力公司違約而受有之損害。爰審酌友力公司於退場前履約情狀、違約情節、系爭工程於冠亞公司適時接續施作後已告完工，勝堡村公司並未因此遭新光人壽公司罰款，及勝堡村公司本件已可請求友力公司給付由冠亞公司續行施作友力公司未完成的系爭工程之契約總價，與其與友力公司簽訂承攬契約未完成部分之契約總價的價差即492萬7541 元之損害賠償，其損害已獲填補等一切情狀，認本件違約金應酌減至議價總金額1億2450萬元之百分之之1即124萬5000元為適當，逾此金額之違約金，顯屬過高，應予核減。㈤綜上所述，勝堡村公司依系爭備忘錄議價結果第5條之約定，請求友力公司給付492萬7541元之損害賠償、124萬5000元之懲罰性違約金、及法定遲延利息，合計617萬2541元本息，為有理由，應予准許，逾此部分即無理由，應予駁回。從而，本訴部分，原審判命友力公司給付勝堡村公司超過617萬2541元本息部分，尚有未合，友力公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第2項所示。至於原審就上開應准許之部分，判命友力公司如數給付，並依聲請為准免假執行之宣告；及就勝堡村公司請求超過813萬5000元本息部分，駁回勝堡村公司之請求及假執行之聲請，均核無不合。兩造上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，均無理由，應駁回兩造各該部分之上訴、勝堡村公司追加之訴及假執行之聲請。（二）反訴部分：㈠友力公司依民法第179條、第490條、第491條規定請求勝堡村公司再給付242萬6798元本息，有無理由？ ⒈按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作，有給付相當報酬之義務（最高法院105年度台上字第171號判決參照）。同理，定作人本於終止前之承攬契約，受領承攬人業已完成之工作，既係本於雙方終止前之承攬契約，自非無法律上之原因而受利益，並不成立不當得利。 ⒉友力公司主張其於得標並簽訂系爭備忘錄後，旋於105年8月5日進場施作系爭工程，直至106年2月24日退場前，系爭工程已施作完成至B2F底板套管工項部分，爰先位主張依民法第179條規定，備位主張依第490條、第491條規定，請求勝堡村公司給付友力公司退場前已施作完成部分之不當得利或工程款金額等語，而勝堡村公司對於友力公司於退場確有施作部分工程乙節並不爭執，僅就已施作完成之工程項目內容及金額有爭執。經查： ⑴兩造間確有承攬契約之法律關係，該承攬契約係在勝堡村公司另與冠亞公司簽訂相同的承攬契約後，經兩造合意終止，業如前述，則勝堡村公司本於兩造合意終止前之承攬契約，受領友力公司本於承攬契約業已完成之工作，即非無法律上之原因，友力公司先位主張依民法第179條規定，請求勝堡村公司再給付242萬6798元本息，並無理由（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，亦無依據，理由同後所述）。 ⑵經本院就友力公司退場前已施作完成之工程項目部分，得請領之款項若干？囑託中華民國全國建築師公會鑑定，因板橋油庫口B基地新建工程之建築物已經完工並開始使用，水電工項係屬於隱蔽部分，已經看不到，鑑定機關乃依兩造於109年12月2日、同年月23日會同結算友力公司已完成工項及數量、兩造提供之設計圖及友力公司係在該建築物地下2樓結構體完成後退場，依工程實務判斷在建築物地下2樓結構體完成時，水電各項目會相對施作完成之程度作專業判斷，鑑定結果認定友力公司得請領之款項為：①電氣系統設備工程：57萬0774元（含繪製機電工程BIM-L OD400契約價值23萬2342元）。②弱電系統設備工程：13萬 5891元（含繪製機電工程BIM-LOD400契約價值8萬2003元）。③給排水系統設備工程：86萬0583元（含繪製機電工程BIM-LOD400契約價值13萬6670元；鑑定報告記載77萬7183元，漏計B4F人孔蓋框料8萬3400元）。④臨時水電工程：67萬1089元（鑑定報告第15頁所載臨時水電費用部分，實際上已包含在臨時水電工程契約之工程款内，故不再重複計價）。⑤包商管理費10％ : 21萬5494元。⑥以上合計：57萬0774元+13萬5891元+86萬0583元+667萬1089元+21 萬5494元=245萬3831元（未稅），有鑑定報告及本院111 年1月4日公務電話紀錄表在卷可稽（詳外放卷及本院卷㈧第147頁），並經鑑定機關指派之江文宗建築師於本院到庭說明詳實（詳本院卷㈨第303至349頁），而就上開鑑定意見，本院認其中第⑤項包商管理費部分，遍觀兩造簽訂之系爭備忘錄及系爭工程招標時之相關文件（規範、圖說、廠牌表、釋疑及投標附件說明）內（詳原審卷㈠第259頁之招標光碟），並無就包商管理費部分有單獨列項約定，衡以工程管理費係屬建築營造工程業之間接利潤，理應在投標前經投標廠商評估及計算可行性，始願意參與投標，此情應為友力公司於投標前所明知，本件承攬契約成立後，亦無任何契約成立當時不得預料之關於包商管理費的變更情事，自亦無依契約原有效果顯失公平之情形，並無民法第227條第2項情事變更原則之適用，友力公司不得於投標後反悔請求，故應剔除是項費用外，其餘第①至④項之鑑定金額，係鑑定機關依兩造會同結算資料及設計圖，本於工程實務以建築物地下2樓結構體完成時，水電各項目會相對施作完成之程度作專業判斷，其中就兩造相關疑義部分，亦經鑑定機關指派之江文宗建築師到庭詳為說明，均屬合理允當。是兩造嗣雖已合意終止承攬契約，友力公司就其已施作完成之工程項目部分，對於勝堡村公司完成系爭工程之全部承攬工作應有助益，而已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，勝堡村公司就其受領之工作，仍有給付相當報酬之義務，故友力公司本於承攬契約，依民法第490條規定，請求勝堡村公司給付其已施作完成之工程項目款項223萬8337元（245萬3831元－2 1萬5494元＝223萬8337元），含稅為235萬0254元（計算式：223萬8337元×1.05＝235萬0254元），應為有理由，並扣除原審判決已確定77萬2743元部分後，友力公司得再請求勝堡村公司給付157萬7511元（235萬0254元－77萬2743元＝ 157萬7511元），逾此範圍請求，則無理由，不應准許（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，亦無理由）。 ⑶至於友力公司雖提出點工明細表、出貨單、下包廠商出具之聲明書等（詳本院卷㈠第337至359頁、㈡第91至95頁），證明其下包廠商所提供之工、料，確實係用於本件工程，進而主張其得請求勝堡村公司再給付242萬6798元，然此已為勝堡村公司所否認，且該聲明書應係友力公司提供給下包廠商之制式聲明書，各該聲明書均記載「聲明人交付友力機電工程股份有限公司新北市板橋區油庫口B基地新建工程之水電工程施工所採購之材料（送達地點為新北市○○區○○段0000○000000地號），前述價金亦由友力機電工程有限公司給付完畢。」、或「聲明人承攬友力機電工程股份有限公司新北市板橋區油庫口B基地新建工程之水電工程施工所之報酬（施工地點為新北市○○區○○段0000○000 000地號），前述報酬亦由友力機電工程有限公司給付完畢。」，然各該材料縱係送往上開工地，是否確實用於系爭工程，仍乏友力公司之再行舉證，又本件既經鑑定機關本於實地勘驗、工程實務作出專業鑑定，相較於上開聲明書係友力公司提供給下游廠商之籠統記較，自更為可採。㈡友力公司依民法第179條、第490條、第491條規定請求勝堡村公司另給付221萬9773元本息，有無理由？ ⒈勝堡村公司本於兩造合意終止前之承攬契約，受領友力公司本於承攬契約業已完成之工作，即非無法律上之原因，友力公司先位主張依民法第179條規定，請求勝堡村公司另給付繪製機電工程BIM-LOD400 B4至1F圖面之不當得利（含包商管理費）221萬9773元本息，並無理由（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，亦無依據，理由同反訴部分理由㈠之⒉之⑵ ）。 ⒉友力公司主張為系爭工程所繪製機電工程BIM-LOD400B4至1 F圖面，已交付勝堡村公司使用，爰備位主張依民法第490條、第491條規定請求勝堡村公司另給付221萬9773元本息（含包商管理費）等語，勝堡村公司雖否認友力公司有完成是項工程項目及請求款項之權利，然經鑑定機關檢視友力公司已完成BIM電腦圖檔，認定已符合系爭工程之需要，且後續施工圖亦可依照BIM圖檔產生，又各樓層張數超過原設計圖張數，惟考量友力公司僅完成B1F~B4F之BIM電腦圖檔，而地下1、2、3、4層樓地板面積合計為1萬1049.32平方公尺，契約價值應依面積占比計算，經估算其契約價值為45萬1015元（未稅，詳鑑定報告第19至20頁），是友力公司請求繪製機電工程BIM-LOD400圖面之費用，雖屬有據，然本院認應以鑑定機關鑑定金額，較為合理。又因是項費用已經包含在前述第①至③項之鑑定金額內，並經本院准許請求，業如前述，不得重複列計，故友力公司另再請求勝堡村公司給付221萬9773元本息，即屬無據，不應准許（其中就包商管理費部分，追加主張依民法第227條之2規定，請求法院增加給付，亦無依據，理由同反訴部分理由㈠之⒉之⑵）。。㈢綜上所述，友力公司依民法第490條規定，請求勝堡村公司再給付157萬7511元及自107年10月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無據。反訴部分，原審就上開應准許之本息部分，駁回友力公司請求，即有未合，友力公司上訴意旨，指摘該部分不當，請求廢棄改判，為有理由，爰予以廢棄改判如主文第6項所示，且並依聲請為附條件之假執行及免為假執行之宣告。至原審駁回友力公司其餘請求，並無不合。友力公司其餘上訴、追加之訴及假執行之聲請，均無理由，應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。六、據上論結，勝堡村公司本訴之上訴及追加之訴均無理由，友力公司本訴、反訴之上訴均為一部有理由、一部無理由，追加之訴為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日工程法庭審判長法　官楊國精法　官李立傑法　官陳得利正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀。委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官王譽澄中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　13　　日

臺灣高等法院臺中分院109年度重上字第22號

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