臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

許嘉洛

訴訟代理人

盧永和律師

被上訴人

壽旭光

訴訟代理人

劉烱意律師

複代理人

蕭宇廷律師

上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國110年3月5日臺灣彰化地方法院109年度訴字第1514號第一審判決提起上訴，本院於111年5月25日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、被上訴人主張：伊因繼承而取得彰化縣○○市○○○段○○○○段000地號土地及其上同段0000建號建物（下稱系爭不動產）之所有權。伊之被繼承人壽○○生前於民國108年5月23日，以系爭不動產為上訴人設定擔保債權金額新臺幣（下同）300萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟該抵押權因壽○○與上訴人間無債權債務關係存在而不成立，系爭抵押權登記已妨害伊對系爭不動產所有權益。爰依民法第767條第1項（中段）規定，求為確認系爭抵押權所擔保之債權總額300萬元不存在，及命上訴人塗銷系爭抵押權登記之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴）。並於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：壽○○自96年上半年起，因急用、購屋之需，陸續向伊借款，合計超過300萬元。108年5月23日雙方結算，合意由壽○○簽立面額300萬元之本票，並設定系爭抵押權，伊對壽○○確有300萬元債權存在等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、查系爭不動產為上訴人所有，前由被繼承人壽○○於108年5月23日設定系爭抵押權，以擔保上訴人對於壽○○之債權300萬元一情，有系爭不動產登記謄本附卷可稽（見原審卷第15-21頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。被上訴人主張上訴人與壽○○間實無借貸，系爭抵押權所擔保之300萬元債權不存在，上訴人應塗銷系爭抵押權等語，上訴人則予否認，並以前詞置辯。經查：

(一)按抵押權為從物權，以擔保之債權存在為發生要件，若該擔保債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權成立，應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又依民法第474條第1項規定，消費借貸為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件，因此，當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限，凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內。法院審酌是否已盡證明之責時，應逐觀各要件事實及間接事實而綜合判斷之，不得將各事實予以割裂觀察。

(二)上訴人固未能提出相關金流憑據，惟其所述：最開始是大約96年上半年時，壽○○因急用向伊借貸150萬元，伊僅有互助會錢50萬元，所以向伊姑丈借100萬元，後約在伊家，姑丈直接拿現金過來，和伊自己的現金一起交給壽○○，雙方約定利息6%，壽○○有寫借據，但只還過1次3萬元；另外一筆大筆借款時間約在100年暑假，因壽○○想買下其所承租的房屋，遂再向伊借款120萬元，當時伊有40萬元，伊再向姑丈借80萬元，壽○○開車來員林載伊，約在交流道旁果菜市場，姑丈上車後一起在車內點鈔將120萬元交給壽○○，沒有寫借據；之後，壽○○再向伊借款，伊把之前的借據還給壽○○，壽○○開了面額200萬元及50萬元的本票2張給伊；另外壽○○還有兩筆15萬元的借款、1筆5萬元及其他2萬、3萬元等多筆借款；其中有1筆匯款，其餘都是現金，合計超過300萬元等情（見本院卷第258、259頁），其中有關上訴人向其姑丈借貸100萬元、80萬元後，再連同自身所有之50萬元、40萬元一併交予壽○○等節，已據證人即上訴人之姑丈陳○○於本院具結證實（見本院卷第261、262頁）；衡以證人陳○○表示上訴人已陸續還款，第2筆借款80萬元並未清償（見本院卷第264頁），其與上訴人間尚屬利害與共，但就壽○○之借貸部分，又僅證稱其係經上訴人告知壽○○有借貸超過300萬元，實際多少並不知道等語（見本院卷第262、263頁），並未刻意配合上訴人之意而故為陳述，難認其證詞有迴護上訴人之情，則上訴人主張其與壽○○間有消費借貸契約存在，自非全然不可信。

(三)上訴人辯稱壽○○因向伊借款超過300萬元，乃設定系爭抵押權，雙方經核對借貸金額，合意以300萬元來作為償還，且壽○○尚簽立面額300萬元之本票等語，乃提出其與壽○○LINE對話紀錄、他項權利證明書、本票及系爭抵押權設定契約書等為憑（見本院卷第151-209、215-219頁），被上訴人雖不否認前揭書證之真正，而稱預先設立抵押權所在多有，不得以抵押權設定及票據的簽立即代表消費借貸關係的成立，然而：

1、細繹卷附LINE對話紀錄，108年3月20日時，上訴人（即嘉洛媽媽～愛婗愛你）已提及「我幫你籌借，希望那天的建議，你既已答應、同意用房子設定，以第一順位還姑姑他們的錢，一定要守信」「出院後請代書辦理行嗎」「你若同意，下午會匯15萬到你的帳戶」，壽○○（即壽壽）則回稱「我同意出院去辦設定」「謝謝你，謝謝姑姑姑丈」；108年3月22日時，上訴人發送「員林的房子若沒貸款，就可設定第一順位」「權利人的部分，我會請姑丈準備」「我記得之前你寫借據時，想直接對我，但不知你這次的心意如何」，壽○○則回稱「我還是無法面對老人家，會心有內疚」（見本院卷第172、173頁）；108年5月15日時，上訴人接連發送「壽老師～已經5/15了，地政的事務已經好了嗎」「你需要再確認金額嗎，我想我們核對一下，畢竟隔那麼多年，或許記憶模糊」「買賣算分，相請無論（台語）親兄弟明算帳，算清楚才不會有長短話」「雖然我們交情深，但姑姑、姑丈的相挺，於情於理，我也會幫他們爭取喔」「相信你能理解，麻煩你了」等語，壽○○回稱「要下週才能處理…還有就是我身上這兩週錢不夠，下週才有進帳，有足夠的錢付代書費。請代向姑丈致歉，是我不夠心細，考慮不周」（見本院卷第181頁）；108年5月22日時，壽○○問「10：09火車到員林。一共要抵押多少，現在就可以告訴我，免得到代書那兒又要費時比對」，上訴人則未為回應對話（見本院卷第181頁）。是依上前後對話語氣，壽○○顯然未否認其與上訴人、上訴人之姑姑、姑丈間存有借貸債務，且對於上訴人提議「確認金額」「核對一下」並無意見，尚同意由上訴人「比對」後辦理抵押權設定，據此當可認定108年5月23日所設定系爭抵押權擔保債權，應是經雙方所確認之借貸金額而來，而非被上訴人所稱係就將來債務預立抵押權。

2、系爭抵押權之設定契約書及面額300萬元之本票，固屬債權之擔保，其上均無記載任何有關確認壽○○已收到300萬元借款或確認壽○○仍積欠上訴人300萬元等可資證明彼等間有結算債務事實之佐證，惟依證人即代書張○○於本院證稱：印象中是上訴人與壽○○約好要來辦理抵押權設定，壽○○有向上訴人借錢，借多少錢伊不知道，但他們兩個同意說要辦抵押300萬。伊就問他們兩個有沒有借貸關係，他們說有借錢，所以伊就幫他們辦理抵押權設定，他們簽完之後，後來登記完成回來之後，上訴人要伊準備一張本票300萬元，當時壽○○不在場，上訴人拿到伊打好的300萬元本票就回去。所以印象中的本票並沒有書寫名字、地址，只有伊事務所打的面額300萬元；沒有看到上訴人交付款項給壽○○；辦理抵押權設定登記後，印象中沒有再看過壽○○；一般民間設定抵押權應該是借多少就開多少本票，因為上訴人是抵押權人，在開本票時，應該有提到有借300萬元，所以伊才打上300萬元，但壽○○當時不在場等語（見本院卷第141-143頁），可知證人張○○固未確切知悉借貸數額，惟其係經壽○○本人確認有借貸債務後始辦理系爭抵押權設定，且同意抵押權所擔保債權金額為300萬元。審之壽○○同意以系爭不動產設定抵押權，用以擔保債權人即上訴人之300萬元債權，加以壽○○積欠債務在先，又經上訴人事先提醒其確認金額、算清楚，其與上訴人間倘無達成以300萬元結算先前債務之合意，壽○○於當日豈願代書於系爭不動產設定300萬元之系爭抵押權。至300萬元本票雖是上訴人事後自行委請代書提供，惟以該本票記載完整，且有壽○○之簽名及印鑑章，此有壽○○親自書寫之賀卡及抵押權設定契約書（見本院卷第211、213、219頁）以供比對，壽○○本人應亦是再次確認借貸債務無誤後始簽發本票交予上訴人以供擔保。

3、至於被上訴人另主張縱有債權債務，由於對話紀錄提到上訴人之姑估、姑丈而非上訴人，因此法律關係存在於何人之間並不清楚云云（本院卷第144頁），惟前開對話紀錄僅足認壽○○知悉上訴人本身資歷未甚豐裕，但其姑丈、姑姑則有資歷，且由壽○○經上訴人詢問後，表示無法面對老人家，應認壽○○明示以上訴人借貸對象，而上訴人對此亦無反對，此與證人陳○○所證述係上訴人向伊借款，壽○○向上訴人借款等情，亦屬相符。上訴人另稱何以未立借據或將已立借據交還云云（見本院卷第332、333頁），惟此部分無非屬貸與人思慮是否周全，不能因此認為借貸關係不存在。綜此各情，壽○○之先前金錢借貸確以上訴人為權利義務主體，其後設立抵押權亦對於此項法律關係存在在於壽○○與上訴人之間毫無爭議，被上訴人辯稱法律關係不清楚乙節，自無可採。壽○○既因與上訴人間借貸債務，而同意設定系爭抵押權予上訴人，系爭抵押權亦已成立，依抵押權之從屬性觀之，自得認有被擔保之300萬元債權存在，上訴人前揭所辯，堪可採信。

(四)從而，上訴人對壽○○應有300萬元借款債權存在，且系爭抵押權擔保之債權即為壽○○積欠上訴人300萬元消費借貸債權，則被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保之債權總額300萬元不存在，並主張依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬無據。

四、綜上所述，被上訴人請求確認系爭抵押權擔保之300萬元債權不存在，並依民法第767條第1項規定，請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均於法無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判如主文第二項所示。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。

六、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。