臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

馬思威動力機械股份有限公司

法定代理人

陳誠斌

上訴人

林鳳英

上訴人

陳楷文

共同訴訟代理人

王素玲律師

被上訴人

陳維斌

訴訟代理人

甘龍強律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國108年7月16日臺灣臺中地方法院107年度重訴字第387號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於111年6月29日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面

一、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀之民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款規定自明。查被上訴人陳維斌（下稱陳維斌）起訴聲明：㈠上訴人馬思威動力機械股份有限公司（下稱馬思威公司）就附表一所示機器設備，為上訴人陳楷文（下稱陳楷文）設定附表三所示動產抵押權之抵押權設定之債權行為及物權行為應予撤銷。㈡陳楷文應塗銷前項動產抵押權登記。㈢馬思威公司就附表二所示機器設備，為上訴人林鳳英（下稱林鳳英，與陳楷文合稱陳楷文2人）設定附表四所示動產抵押權之抵押權設定之債權行為及物權行應予撤銷。㈣林鳳英應塗銷前項動產抵押權登記（見前審卷一第45頁）。嗣於本院108年度重上字第179號（下稱前審）審理時，就上開聲明㈠、㈢關於請求撤銷系爭抵押權設定之「債權行為」部分予以減縮而不請求（見前審卷一第73-74頁），則此部分聲明業經減縮，原判決此部分失其效力，合先敘明 。

二、次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。陳維斌於本院前審請求塗銷登記部分之聲明㈡、㈣部分，補充依民法第244條第4項規定請求（見前審卷一第74頁），並就聲明㈠、㈢文字更正為：㈠馬思威公司與陳楷文就附表一所示機器設備所為如附表三所示動產抵押權設定行為應予撤銷。

㈢馬思威公司與林鳳英就附表二所示機器設備所為如附表四所示動產抵押權設定行為應予撤銷（見前審卷一第73-74頁），均屬不變更其訴訟標的，而補充法律上之陳述，程序上應予准許。

貳、實體方面

一、陳維斌主張：馬思威公司自民國87年間起陸續向伊借款，因僅部分清償，伊向法院起訴請求，經原審法院以102年度重訴字第452號判決（下稱另案判決）命馬思威公司給付伊新臺幣（下同）1390萬4,422元及自102年7月20日起算之利息（下稱系爭借款）確定。伊於102年7月4日催告馬思威公司還款，詎其置之不理，甚至於102年7月18日將所有如附表一、二所示機器設備（合稱系爭抵押物），依序設定如附表三、四所示最高限額700萬元、500萬元之動產抵押權（合稱系爭抵押權）予陳楷文、林鳳英（其2人與馬思威公司合稱上訴人），且於同日向臺中市政府辦理動產抵押登記。嗣於106年間，伊執另案判決為執行名義，向原審法院聲請強制執行馬思威公司之財產（106年度司執字第125209號，下稱系爭執行事件），因陳楷文等2人之抵押債權優先受償，馬思威公司其餘財產不足清償對伊所負債務，伊尚有1763萬0,653元（含利息）之債權未獲清償。馬思威公司係先向陳楷文等2人借款，事後始設定系爭抵押權，該設定行為自屬無償，且損害其債權，伊得依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷之。倘認系爭抵押權之設定係屬有償，林鳳英、陳楷文依序為馬思威公司董事長即訴外人陳誠斌之妻、子，明知伊對馬思威公司有系爭借款債權存在，且設定系爭抵押權有害及伊之債權，伊亦得依同條第2項規定，聲請法院撤銷之。另得依同條第4項規定請求陳楷文等2人塗銷系爭抵押權登記等情，求為撤銷系爭抵押權設定行為，及命陳楷文、林鳳英依序塗銷如附表

三、四所示抵押權登記之判決等語。

二、上訴人則以：馬思威公司於102年4月間因需款週轉，擬向陳楷文等2人借款，乃設定系爭抵押權予陳楷文等2人供擔保，自屬有償行為。附表三、四抵押權各依序擔保陳楷文、林鳳英對馬思威公司如附表五、六所示685萬9,750元、1877萬8,226元之借款債權，陳楷文等2人出借之款項高於系爭抵押物之價值，馬思威公司整體資產並未減少，系爭抵押權之設定並無損害陳維斌之債權，其提出本件請求為無理由等語，資為抗辯。

三、原審為陳維斌全部勝訴之判決，上訴人提起上訴，經前審廢棄原判決（減縮請求撤銷抵押設定債權行為部分除外）關於撤銷超過馬思威公司與陳楷文間如附表三動產抵押權就擔保附表五編號2「尚未清償金額欄」所載311萬8,275元債權範圍之抵押權設定行為、陳楷文應塗銷上開範圍之抵押權登記部分，暨訴訟費用之裁判，就該廢棄範圍改判駁回陳維斌之訴，並駁回其餘上訴。陳維斌就其前審判決敗訴部分全部提起上訴（陳楷文、馬思威公司就其敗訴部分均未據聲明不服），經最高法院就前審判決廢棄並駁回陳維斌於第一審之訴部分(即除關於馬思威公司與陳楷文間就附表五編號2所示抵押權311萬8,275元以外其餘之訴部分）廢棄發回本院更審。上訴人於本院上訴聲明求為判決：㈠原判決（減縮及已確定部分除外）不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，陳維斌在第一審之訴駁回。陳維斌於本院答辯聲明求為判決：上訴駁回（原判決關於命馬思威公司、陳栺文撤銷附表三擔保附表五編號2「尚未清償金額」欄所示311萬8,275元債權範圍之抵押權設定行為、命陳楷文塗銷該部分抵押權登記之判決，已判決確定，非本院審理範圍，不予贅述）。

四、本件經兩造依民事訴訟法第270條之1規定，整理爭執、不爭執事項，並簡化爭點如下（見本院卷第133-138頁、第188頁）：

㈠不爭執事項：

⒈被上訴人曾於102年7月4日催告馬思威公司還款未果，經臺中地院102年度重訴字第452號確定判決命馬思威公司應給付其1,390萬4,422元本息，於103年7月9日確定，為馬思威公司之債權人（原審卷第10-14頁民事判決書暨判決確定證明書、第15頁匯理法律事務所函）。

⒉馬思威公司於102年7月18日將附表一所示之機器設備為陳楷文設定如附表三所示擔保債權最高限額700萬元之動產抵押權，並經向臺中市政府辦理動產抵押登記在案（原審卷第16-19、44-47頁臺中市政府函、動產抵押登記申請書、證明書、契約書、登記標的明細表）。

⒊馬思威公司於102年7月18日將所有如附表二所示機器設備為林鳳英設定如附表四所示擔保債權最高限額500萬元之抵押權，並經向臺中市政府辦理動產抵押登記在案（原審卷第16、20-22、42-43頁臺中市政府函、動產抵押登記申請書、證明書、登記標的明細表、前審卷一第234-240頁抵押設定契約書）。

⒋馬思威公司現任董事長為陳誠斌，陳楷文為其子，陳楷文曾擔任該公司董事長（原審卷第28-29頁）。林鳳英為陳誠斌配偶即陳楷文之母。

⒌馬思威公司與陳栺文間之借款明細及尚未清償金額，如附表五所示。

⒍馬思威公司與林鳳英間之借款明細及尚未清償金額，如附表六所示。

⒎馬思威公司為陳栺文設定動產押押之如附表一所示系爭抵押物，其中編號1-5、6、8所示抵押物（前審卷一第366頁執行處108.11.26函*標別3編號1、2、3），及為林鳳英設定動產押押之如附表二編號2所示抵押物（前審卷一第364頁執行處108.11.26函*標別2編號1），業經原審法院執行處於系爭執行事件查封並分別於2標別、3標別拍賣。

⒏陳維斌於106年11月6日聲請拍賣馬思威公司財產，並於系爭執行事件，獲分配金額2萬0,937元及70萬2,247元合計72萬3184元，不足額1763萬0,653元（含利息）債權未獲分配；林鳳英獲分配53萬7,280元，不足額446萬2,720元；陳楷文獲分配126萬2,610元，不足額364萬6,621元（見原法院106年度司執字第125209號卷二61-64頁分配表)。

⒐訴外人洪孟欽會計師經原法院依公司法第245條第1項規定，裁定選派檢查馬思威公司之業務項目及財產情形（見本院卷第183-184頁103年度聲字第115號裁定)。

⒑系爭抵押權設定迄今均未塗銷（見前審卷一第396-408頁、本院卷第107-119頁臺中市政府109年7月21日、110年12月8日函文）。

㈡爭執事項：

⒈馬思威公司依序與陳楷文、林鳳英於102年7月18日就附表一、二所示之動產，設定如附表三、四所示動產抵押權，所擔保之債權範圍各為何？

⒉馬思威公司為陳楷文等2人設定系爭抵押權為無償行為或有償行為？

⒊馬思威公司為陳楷文等2人設定動產抵押權，是否有害於被上訴人之債權？

⒋如系爭抵押權設定行為係有償行為，陳楷文等2人於設定該抵押權是否明知有害及陳維斌之債權？

⒌陳維斌先位主張依民法第244條第1項之規定，備位主張依同條第2項規定，請求撤銷上訴人間系爭動產抵押權設定行為，並均依同條第4項規定請求陳楷文等2人塗銷系爭動產抵押權登記，有無理由？

五、得心證之理由

㈠陳維斌提起本件撤銷訴訟，未逾除斥期間：

⒈按民法第245條規定：「前條之撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅」。法文既係規定「知」，而非「可得而知」，應係指明知而言（最高法院72年台上字第1428號判決先例參照）。

⒉查陳維斌於106年11月6日以另案確定判決為執行名義聲請對馬思威公司存放於臺中市○○區○○路000號、○○路○段000號二處之機器設備及存貨為強制執行，經系爭執行事件查封車輛及部分機器設備，於107年1月17日查封時，馬思威公司提出如附表二所示之動產抵押權之動產明細，且陳楷文於同年月19日以馬思威公司之債權人地位具狀表示馬思威公司之部分機械已設定動產抵押權予陳楷文，及設定動產抵押權之動產明細（見系爭執行事件卷一第1-2頁聲請狀、第65-71頁查封筆錄、動產擔保交易登記標的物明細表、指封切結、第79頁聲請暨陳報狀），復於107年5月間檢附馬思威公司暫收款明細表，向執行法院陳報其債權額（見系爭執行事件卷一第139-140頁）。依上開暫收款明細表所載，陳楷文對馬思威公司之債權金額，部分債權成立於附表三抵押權設定前。則被上訴人係於107年6月29日提起本件訴訟（見原審卷第4頁），請求撤銷系爭動產抵押權設定行為，未逾1年之除斥期間，合先敘明。

㈡附表三之抵押權所擔保之債權，應確定為如附表五編號2、3之「尚未清償金額」欄所示之311萬8,275元、62萬元，合計373萬8,275元，附表四之抵押權所擔保之債權，應確定為如附表六編號12-43之「尚未清償金額」欄所示合計570萬6,837元：

⒈按動產擔保交易，應以書面訂立契約。非經登記，不得對抗善意第三人。動產抵押契約，應載明下列事項：抵押物之名稱及數量，如有特別編號標識或說明者，其記載，動產擔保交易法第5條第1項、第16條第1項第3款分別定有明文。是動產抵押契約，係屬要式行為，應以書面訂立契約，並應載明包含抵押物之名稱及數量等應記載事項；如當事人未以書面契約訂立，動產抵押權無從成立，且動產抵押權經以書面訂立，並記載法定事項者，於當事人間雖已生效，然非經登記，不得對抗善意第三人。

⒉查證人即辦理系爭抵押權契約事宜之地政士謝淑美於原審證稱：在102年過年後，陳誠斌、林鳳英（下稱陳誠斌等2人）即到伊事務所說要辦動產抵押，林鳳英當時有說馬思威公司跟他借錢都還沒有還他，還要再向他借錢，說要有保障，才要把錢借給馬思威公司，林鳳英有說陳楷文部分是委託林鳳英全權代理，當時沒有拿動產抵押明細來，伊請陳誠斌等2人回去整理後拿給伊，他們到6、7月才拿過來，明細是斷斷續續給伊，完整的明細大概是102年7月18日之前，伊依據該明細寫動產抵押的申請文件等語（見原審卷第136-137頁）。則依證人謝淑美之證詞，陳楷文等2人雖於102年過年後即向證人表示欲設定動產抵押權，惟當時並未提供抵押物明細內容，直至同年7月18日之前才完整提供予謝淑美，且上訴人係於102年7月18日簽訂系爭動產抵押契約書，並於同日始向臺中市政府辦理動產抵押登記，此有上訴人提出之上開契約書2件附卷可憑（見原審卷第45-47頁、前審卷一第234-240頁、卷二第41頁），可證上訴人係於當日始以書面訂立系爭動產抵押契約及辦理登記。上訴人抗辯於102年4月間已約定設定系爭動產抵押權云云，至多僅為口頭約定，並未具備書面契約之要式性，不生設定動產抵押契約之效力。是系爭抵押權係於102年7月18日訂立書面契約才發生設定抵押權之效力，且經當日登記後始發生得對抗善意第三人之效力。

⒊又依系爭抵押權契約第1條之約定（原審卷第45-47頁、前審卷一第234-240頁），系爭抵押物之擔保範圍，包括債務人對債權人現在（包括過去已發生而現在尚未清償者）及將來（即102年7月18日至122年7月17日止）所發生下列各款債務（借款債務…），在該契約書所定最高限額（陳楷文為700萬元；林鳳英為500萬元）以內負擔保之責，則上訴人所訂立者為最高限額之動產抵押權，上訴人抗辯系爭抵押權設定前之借款亦在擔保範圍，應屬可採。

⒋按最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定外，因下列事由之一而確定：抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者。但抵押物之查封經撤銷時，不在此限，民法第881之12條第1項第6款定有明文。查附表一編號1至7、附表二編號4所示之物（合稱拍定抵押物），業經系爭執行事件查封拍賣，而系爭執行事件係於107年1月17日現場查封馬思威公司之前述拍定抵押物後，陳楷文於同年月19日向執行法院提出聲請暨呈報狀表明其為抵押權人，並就系爭抵押物拍賣之價金行優先受償之權利（見系爭執行卷一第68-71頁查封筆錄、指封切結），則陳楷文於當時已知悉被上訴人就附表一其中部分抵押物聲請執行，附表三抵押權所擔保之原債權即已確定。另執行法院於107年4月18日就查封物鑑定價格通知林鳳英表示意見，並於同年月 19日送達（見系爭執行卷一第113頁函文、第116-117頁回證），則林鳳英於收受通知時亦已知悉被上訴人就附表二其中部分抵押物聲請執行，則附表四抵押權所擔保之原債權亦已確定。

⒌馬思威公司與陳楷文、林鳳英間之借款明細及尚未清償金額，依序如附表五、六所示，則附表三抵押權所擔保之債權，應確定為如附表五編號2、3之「尚未清償金額」欄所示之311萬8,275元、62萬元，合計373萬8,275元；附表四之抵押權所擔保之債權，應確定為如附表六編號12-43之「尚未清償金額」欄所示合計570萬6,837元（計算式：1877萬8,226元-1307萬1,389元= 570萬6,837元）。

㈢陳維斌主張依民法第244條第1、4項撤銷系爭抵押權所擔保附表五編號3、附表六編號12-43所示馬思威公司借款債務之抵押設定物權行為，並塗銷該部分之抵押權登記，為不可採：

⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為；若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為（最高法院51年台上字第3528號判決先例意旨參照)。

⒉陳維斌於本院自承馬思威公司於102年7月18日設定系爭抵押權之前已有向陳楷文等2人借款，於設定抵押權後又再借款等情（見前審卷二第40頁）。依本院前述認定附表三抵押權所擔保債權已確定為如附表五編號2、3「尚未清償金額」欄所示之311萬8,275元、62萬元，合計373萬8,275元，至於附表五編號1及編號2之已清償部分之借款，均不在確定時之擔保債權之列；附表四之抵押權所擔保之債權，已確定為如附表六編號12至43之「尚未清償金額」欄所示合計570萬6,837元；至附表六編號1至11及編號12其中已清償部分之借款，不在確定時之擔保債權之列。則附表三所示抵押權擔保範圍內之馬思威公司對陳楷文之借款債務，其中如附表五編號3所示62萬元借款，為上開抵押權後之借款（至於目前尚未清償而屬於上開抵押權擔保範圍之附表五編號2所示借款債務311萬8,275元部分，則非本院審理範圍），並非無償行為。附表四所示抵押權擔保範圍內之馬思威公司對林鳳英之借款債務，其中尚未清償之如附表六編號12至43所示債務，均為該抵押權設定後始發生之借款債務，亦非無償行為。

⒊據上，馬思威公司就如附表五編號3及附表六編號12至43所示之借款債務，既均屬設定抵押權後始發生借款債權之有償行為，而非無償行為，陳維斌本於民法第244條第1項規定請求撤銷上訴人該部分抵押權設定行為，即屬無據，則其依同條第4項規定請求陳楷文等2人塗銷此部分抵押權登記，亦屬無據，不能准許。

㈣陳維斌主張依民法第244條第2、4項撤銷系爭抵押權所擔保馬思威公司借款債務之抵押設定物權行為，並塗銷抵押權登記，為可採：

⒈按債權人依民法第244條第2項規定，聲請撤銷債務人與受益人間之有償詐害行為並請求受益人回復原狀者，以該有償行為係有害及債權，且債務人於行為時及受益人於受益時均明知該情為要件，債權人並應就此有利於己之事實負舉證之責（最高法院108年度台上字第2260號判決意旨參照)。

⒉陳維斌主張上訴人設定系爭抵押權有害其對馬思威公司之債權，為可採：

⑴按民法第244條所定撤銷權之行使，係以維護債務人之全部財產為債權人之總擔保為目的，債權人之撤銷債務人行為，不論有償或無償，均以其行為有害及債權人之債權為要件。所謂有害及債權，指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定物權、免除債權等是），或增加消極財產（如承擔債務），因而足以減少其一般財產，削弱共同擔保，使債權不能受完全之清償而言。倘債務人處於資力不足清償債務之狀態，猶以對價不相當之有償行為，減少債權之共同擔保，致債權不能獲得滿足，自難謂未損害債權人之權利（最高法院110年度台上字第839號、第1618號判決意旨參照）。

⑵陳維斌主張系爭抵押權設定時，馬思威公司其餘財產已不足清償伊之債權，馬思威公司已於陷無資力等語。上訴人則予否認，並抗辯當時馬思威公司資（現）金雖有限，需借款週轉營運，但尚有其他動產（部分亦遭陳維斌強制執行）、存貨及對第三人興國公司之債權，並非全無資產云云，並提出馬思威公司102年12月31日資產負債表、存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷130-133頁）。經查：

①上訴人提出之馬思威公司102年12月31日資產負債表固記載存貨1億0047萬6,856元，然陳維斌否認馬思威公司於102年7月18日設定系爭抵押權當時有上開存貨，並主張：依檢查人洪孟欽會計師提出之檢查報告，認該公司資產負債表關於存貨之記載，難認屬實等語。上訴人則抗辯陳維斌曾以上開檢查報告對馬思威公司之法定代理人陳誠斌提起背信等告發，業經臺中地檢為不起訴處分在案云云，並提出不起訴處分書為證（見前審卷一第208-216頁）。然查：A.觀之訴外人洪孟欽會計師經原審法院依公司法第245條第1項規定，以103年度聲字第115號裁定選派檢查馬思威公司之業務項目及財產情形結果，所提出檢查報告（見前審卷一第99-112頁），其中「肆、檢查之發現」所載：「…共有淨現金流入約7仟5佰4拾萬元，而此資金之用途為購買存貨7仟2佰餘萬。除非被檢查人能提出各項交易之資金流程及證實存貨之存在，否則恐有不當挪用公司資金之嫌。再論之，如購買存貨7仟2佰餘萬為真，帳上應有進項稅額或留抵稅額約360萬，而據被檢查人所提供101年度資產負債表進項稅額與留抵稅額分別為1,199元及120,592元，據此本檢查人合理懷疑購買存貨7仟2佰餘萬之真實性，被檢查人鉅額資金恐被挪用」、「陸、檢查人之意見」，所載：「被檢查人帳載大量存貨，該存貨之存在與否及保存狀況，因被檢查人推拖，並告知無法檢查因存貨存於倉庫（台中市○○區○○路000號），鑰匙由股東陳維斌（聲請人）保有，唯股東陳維斌否認持有鑰匙，並稱該址由外觀察應僅有少數存貨，且其並未參與經營故不知存貨詳情。如帳載存貨確有進貨事實但實際已不存在，則被檢查人涉有逃漏營業稅及營所稅並製作不實財務報表，已違反營業稅法、所得稅法、稅捐稽徵法、商業會計法及公司法。如帳載存貨為虛偽之增加，則檢查人判斷被檢查人鉅額資金恐被挪用，被檢查人之管理當局有違反商業會計法、公司法、刑法之處。」。可見馬思威公司上開資產負債表關於存貨之記載，是否真實，顯屬有疑。B.復據證人洪孟欽於另案偵查中證稱：伊是利用馬思威公司提供申報給國稅局101、102年度之資產負債表及損益表和陳誠斌提供馬思威公司99、100年度、101年…進行分析，發現各科目的金額都滿穩定的，但102年以後應收帳款、存貨及股東往來金額都有劇烈的變化，依101、102年度之銷貨收入1,000多萬元觀之，公司應不可能累積9,000多萬至1億元之存貨，伊想去盤點存貨，但陳誠斌拒絕，沒有讓伊去盤點，102年間應收帳款從9,000多萬元降到4,000多萬元，代表回收了4,000多萬元，股東往來增加好幾千萬元，代表公司手頭有很多資金，但資產負債表上卻看不到銀行（存款）或公司資產有那麼多資金，增加的資金顯示在存貨部分，代表公司將收回的錢及股東的錢拿去買存貨，但存貨高達1億元，和公司營業規模每年大約1000萬元左右顯不相當，且伊沒有看到存貨，若有購買存貨應該會取得發票，以進項稅額百分之5計算應有500萬元，但資產負債表只顯示幾萬元，伊懷疑公司提供假報表給伊檢查，馬思威公司是否有這麼大的資金流入及其相關資金流向伊無法確定等情（見106年度偵字第22153號卷第56-27頁反面）。可知洪孟欽會計師進行檢查時，馬思威公司法定代理人陳誠斌拒絕提供存貨以供盤點檢查，而不配合檢查，致該檢查人完全未見到存貨，且該公司財務報表復有洪孟欽會計師證述之前揭疑點，是陳維斌主張上訴人提出系爭資產負債表所載存貨價值，並不存在，應屬可採。C.按原告就上揭利己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該待證事實為必要（民事訴訟法第282條規定參照）。此時原不負舉證責任之被告，可就與上開事實不能併存之他項事實，為相當於本證（等同於同法第281條所稱之「反證」）之舉證活動而予以推翻。依陳維斌所舉事證，既足以推論馬思威公司之存貨不存在之事實，則上訴人自應就上開存貨存在之事實，舉反證予以推翻。惟上訴人就馬思威公司確有存貨及其價值若干等情，迄未再舉證證明，自不得僅憑一紙102年12月31日資產負債表即證明其有高額存貨。況上訴人自承馬思威公司之存貨已多年，有些涉及環保問題而無法使用等語（見前審卷一第303頁），堪認其存貨價值應已大幅下降。再者，陳維斌對馬思威公司依系爭執行事件聲請強制執行，僅查封拍賣如標別1之車輛、標別2、3、4之機器設備，且受分配金額亦僅有2萬0,937元及70萬2,247元，不足額1763萬0,653元；倘馬思威公司確存有高額存貨，其竟不予處分以清償對陳維斌之債務，亦有悖常情。則上訴人抗辯除系爭抵押物外，馬思威公司尚有價值1億0047萬6,856元之存貨可供清償陳維斌之債權，未據其舉證證明，自不可採。

②上訴人另提出臺中福平里郵局60號存證信函（下稱60號存證信函）及掛號郵件收件回執（見原審卷131-133頁），以證明其對興國公司尚有債權存在云云。惟查，60號存證信函僅能證明馬思威公司單方委請律師向興國公司催告興國公司給付其自90年至97年向馬思威公司購買，且經興國公司收受驗收之橡膠機械貨款1,666萬元，及應一併歸還其餘馬思威公司已交付興國公司而未驗收之機械之事實。惟陳維斌已否認上開存證信函所載意旨之真正，上訴人自應就其對興國公司確有上開債權存在，此等有利於己之積極事實負舉證之責。然，本院依上訴人聲請向興國公司函查結果，興國公司表示：其對馬思威公司之債權包含應收帳款（含催收款）1517萬6,015元、應收租金127萬2,230元、預付設備款1032萬1,680元，但馬思威公司尚未交付本項預付設備款項之設備；另其對馬思威公司之債務為2108萬7,789元等情，有興國公司109年3月19日109興國字第1090319號函附卷可憑（見前審卷一第256頁）。可知興國公司對馬思威公司之債權總額為2676萬9,925元，超過馬思威公司對興國公司之債權2108萬7,789元。而上訴人雖不爭執興國公司對馬思威公司之債務為2108萬7,789元，及馬思威公司亦有積欠興國公司之款項，惟否認興國公司回函所稱對馬思威公司之債權金額之真正（見前審卷一第272頁），可見上訴人與興國公司間就興國公司對馬思威公司之債權金額究為若干，仍存有爭執，且上訴人並未舉證證明馬思威公司對興國公司之債權超過所負債務，及其債權金額若干，則其提出60號存證信函並不能證明馬思威公司對興國公司確有該函所載債權金額存在。

⑶復參以證人即為上訴人辦理動產抵押設定之代書謝淑美於原 審證述：其常常聽林鳳英說馬思威公司沒什麼資產，僅有那些動產等情（見原審卷第137頁反面)，益證馬思威公司除系爭執行事件查封之財產外，並無其他資產。此外，上訴人並未提出其他證據證明上訴人設定系爭抵押權時，馬思威公司尚有存貨、價值若干，及對興國公司債權超過所負債務及金額若干，並足以清償對陳維斌之負債等情，是上訴人此部分主張，即不足採信。故陳維斌主張上訴人設定系爭抵押權時，馬思威公司之其他資產不足清償對陳維斌所負債務，處於資力不足清償債務之狀態而有害其債權，應堪採信。

⒉陳維斌主張陳楷文等2人明知其對於馬思威公司有借款債權存在，亦屬可採：

⑴查附表三抵押權關於所擔保附表五編號3「尚未清償金額」欄所示債權、及附表四抵押權關於所擔保附表六編號12-43「尚未清償金額」欄所示債權等抵押權設定行為，均屬設定抵押權後始為借款之有償行為，已如前述。陳維斌雖主張 上訴人設定系爭抵押權時，陳楷文等2人明知其對於馬思威公司有前述借款債權存在，既為上訴人所爭執，陳維斌自應就此部分事實負舉證責任。

⑵陳維斌主張馬思威公司於86年1月31日召開發起人會議，並決議選任董事5人，陳誠斌、陳楷文父子均當選為董事，及推選陳誠斌出任董事長，且於86年2月12日經核准設立，嗣於87年11月18日馬思威公司經股東臨時會決議精簡董事名額為3人，及改選董事後，由陳楷文出任董事長，直至100年7月3日經股東臨時會決議改選董監事，並陳誠斌出任董事長迄今等情，業據提出經濟部商工登記公示資料查詢服務、公司設立登記事項卡、董監事名冊、章程、股東名簿、發起人會議事錄為證（見前審卷一第146-206頁），並為上訴人所不爭執，堪信為真實。陳楷文既為馬思威公司之董事，更自87年起至100年止任馬思威公司之董事長，則陳楷文依公司法第208條第3項規定，董事長對內為股東會、董事會主席，對外代表公司，而綜攬馬思公司之事務，故馬思威公司於87年至88年間向陳維斌借款往來，為其職務上應知悉之事實，是陳維斌主張陳楷文明知於87年至88年間馬思威公司向陳維斌借款往來之事實，即堪採信。

⑶另陳維斌主張林鳳英綜攬馬思威公司財務，則據提出臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第22153號侵占等案件不起訴處分書為證(見前審卷一第208-217頁）；觀兩造均未爭執之證人即馬思威公司員工曾淑華於該案偵查時所證稱：伊自90年起迄今，在馬思威公司擔任行政、總務、出納及做簡單之流水帳工作，伊只負責製作應付帳款及應收帳款的傳票，做完傳票後就交給林鳳英負責付款；應收帳款收不回來很久，林鳳英說要列為呆帳等情，堪認陳維斌主張林鳳英綜攬馬思威公司財務一節，即非無據。佐以上訴人亦引用證人曾淑華於該案偵查中證稱：馬思威公司沒錢的時候都會跟林鳳英說，林鳳英就會借錢給馬思威公司，有時是從林鳳英的帳戶匯款，有時是從其兒子的帳戶匯款等語（見前審卷一第215頁、第224頁)，堪認林鳳英對馬思威公司財務狀況有相當掌控與瞭解。

⑷又馬思威公司因資金有限，無法支應營運，故長期向林鳳英、陳楷文、陳楷元母子借款一情，業據馬思威公司負責人陳誠斌之辯護人於該案偵查中陳述在卷（見前審卷一第216頁），此亦為上訴人所不爭執；參以陳楷文、林鳳英既分別為掌控馬思威公司營運及財務狀況之人，且分係陳誠斌之子、配偶，為其至親之人，就馬思威公司財務狀況及陳維斌對馬思威公司有系爭債權存在，當知之甚詳。佐以陳維斌對馬思威公司於102年7月4日發函催告，馬思威公司隨即於同年月18日依序為陳楷文、林鳳英設定附表三、四所示抵押權；且觀附表五、六所示馬思威公司向陳楷文、林鳳英之借款明細，可知，於系爭抵押權設定前，馬思威公司既已有向陳楷文、林鳳英借款情形，均未有設定抵押之情形，卻於陳維斌對馬思威公司於102年7月4日發函催告後，於2週內馬思威公司即急忙為陳楷文等2人設定系爭抵押權，而陳楷文等2人亦配合馬思威公司設定系爭抵押權，益微陳楷文等2人於設定系爭抵押權時，明知陳維斌對馬思威公司有系爭借款債權之存在，而設定系爭抵押權，使其2人之受償順序優先於陳維斌之上開普通債權，故陳維斌主張陳楷文等2人設定系爭抵押權時，明知有害其債權一節，亦堪採信。

⒊據上，陳楷文等2人設定系爭抵押權，雖屬有償行為，但其2人於設定時均明知設定系爭抵押權有害陳維斌之系爭債權，是陳維斌依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷馬思威公司與陳楷文間附表三抵押權關於擔保附表五（除編號2「尚未清償金額欄」所載311萬8,275元部分）債權以外之其餘抵押權設定物權行為、馬思威公司與林鳳英間附表四抵押權關於擔保附表六所示債權之抵押權設定物權行為，及請求陳楷文等2人塗銷該等部分抵押權登記，均足憑採。

㈤綜上所述，被上訴人備位依民法第244條第2項、第4項規定，請求撤銷馬思威公司與陳楷文間附表三抵押權關於擔保附表五（除編號2「尚未清償金額欄」所載311萬8,275元部分）債權以外之其餘抵押權設定物權行為、馬思威公司與林鳳英間附表四抵押權關於擔保附表六所示債權之抵押權設定物權行為，及請求陳楷文等2人塗銷該等部分抵押權登記，均有理由，應予准許。則原審為上訴人敗訴之判決，部分理由雖有不同，但結論尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第449條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

◎附表一：陳楷文抵押權標的

◎附表二：林鳳英抵押權標的

◎附表三：陳楷文動產抵押權明細

◎附表四：林鳳英動產抵押權明細

◎附表五：陳楷文匯款予馬思威公司之借款明細

◎附表六：林鳳英匯款予馬思威公司之借款明細