臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

鴻漢資產管理顧問有限公司

法定代理人

黃景南

訴訟代理人

李郁奇

訴訟代理人

廖柏宇

被上訴人

張林秋蘭

訴訟代理人

徐正安律師

複代理人

洪筠絢律師

被上訴人

黃啟文

受 告 知

訴 訟 人 楊榮勝

上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，上訴人對於民國109年11月4 日臺灣苗栗地方法院109 年度訴字第431 號第一審判決提起上訴，本院於110年8月4日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、訴訟要旨：

一、上訴人主張：上訴人為訴外人楊榮勝之債權人。楊榮勝分別於民國84年5 月25日及同年12月15日，將其所有坐落苗栗縣○○鄉○○段000 地號土地（下稱系爭土地），設定擔保債權總額本金最高限額新臺幣（下同）200萬元之抵押權（下稱甲抵押權）予被上訴人張林秋蘭，及設定擔保債權總額50萬元之普通抵押權（下稱乙抵押權）予被上訴人黃啟文。甲抵押權迄今已逾20餘年均未實施抵押權，該抵押權及所擔保之債權是否存在即有疑慮，則在張林秋蘭就甲抵押權所擔保之借款債權存在為舉證前，應認甲抵押權暨所擔保之債權不存在，且即使甲抵押權所擔保者為借款債權，張林秋蘭之請求權亦已罹於時效而消滅。另在黃啟文就乙抵押權所擔保之借款債權存在為舉證前，亦應認乙抵押權暨所擔保之債權不存在，且縱使存在亦已罹於時效而消滅。被上訴人2人因系爭甲、乙抵押權，於原法院109 年度司執字第9426號強制執行事件（下稱系爭執行事件）之受償身分優先於上訴人，致上訴人於系爭執行事件能否獲償之數額限於不安狀態，上訴人自有提起本件確認之訴之利益。又因楊榮勝怠於行使權利，上訴人自得依民法第242條及第767條規定，代位行使確定請求權以確定系爭甲抵押權，訴請確認甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，暨請求塗銷抵押權登記等語。並聲明：㈠確認楊榮勝與張林秋蘭間就系爭土地，於84年5 月25日所設定之甲抵押權（大湖地字第001990號）暨所擔保之債權不存在。㈡張林秋蘭應將甲抵押權設定登記予以塗銷。㈢確認楊榮勝與黃啟文間就系爭土地，於84年12月15日所設定之乙抵押權（大湖地字第005274號）暨所擔保之債權不存在。㈣黃啟文應將乙抵押權設定登記予以塗銷。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明求為廢棄原判決改判如其原審之聲明所示。

二、被上訴人方面：

㈠張林秋蘭抗辯：楊榮勝於84年5 月間透過代書羅明仁向伊借款200 萬元，伊將現金200 萬元交給楊榮勝，楊榮勝則提供系爭土地設定系爭甲抵押權給伊作為擔保。又因伊與楊榮勝間有交情，且借款時楊榮勝係擔任苗栗縣議員，故伊並未催促還款，僅收取部分利息，直至90年間才向楊榮勝請求還款，但楊榮勝無力清償請求延期，伊亦同意延期。詎楊榮勝於99年間入獄服刑至104 年3 月間，之後才陸續給付伊數千元做為借款利息，顯見楊榮勝始終承認系爭借款債務存在。伊對楊榮勝之借款債權，因楊榮勝之承認而時效中斷，尚未罹於時效。另系爭甲抵押權之權利存續期間為「不定期限」，屬「未約定確定期日」之最高限額抵押權，依民法第881 條之5 規定，楊榮勝僅能確定該抵押權所擔保之原債權，即使上訴人得代位確定甲抵押權之抵押契約，亦應從其請求後15日為確定時點，且楊榮勝迄今未為清償，伊本得行使系爭甲抵押權，楊榮勝對伊並無塗銷系爭甲抵押權之請求權。再依強制執行法第34條第2 項、第3 項規定，有擔保權之人縱未主動於強制執行程序中聲明參與分配，執行法院仍應依照已知之債權金額列入分配。而系爭甲抵押權之擔保債權總金額即為上開借款金額，執行法院列入分配之金額定為200 萬元，伊根本無需主動聲明參與分配。上訴人僅以伊未聲明參與分配為由，認系爭甲抵押權所擔保之債權不存在，與事實不符等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。

㈡黃啟文辯稱：當初楊榮勝向伊借貸現金，伊出借46萬元，楊榮勝則設定系爭乙抵押權給伊作為擔保。楊榮勝於85年間還款10萬元，於80幾年間另還款10萬元，尚欠伊26萬元。之後因沒有看到楊榮勝，無法請求還款，但楊榮勝於104年3 月12日出監後有拿5000元給伊。又楊榮勝向伊借錢時，另有簽發本票作為擔保，伊於85年11月間聲請本票裁定，再執以向苗栗地院聲請強制執行，嗣於87年9 月21日由該院發給丁執良2693字第33113 號債權憑證，故伊對楊榮勝之債權及抵押權仍然存在等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。

貳、兩造不爭執事項：

一、楊榮勝積欠華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）借款新臺幣（下同）6,746,798 元本金及利息未為清償。華南銀行將上開債權讓與新豐資產管理股份有限公司（下稱新豐公司）、新豐公司再讓與給亞太金聯資產管理股份有限公司（下稱亞太公司），亞太公司又讓與給杜拜資產管理股份有限公司（下稱杜拜公司），杜拜公司再讓與給上訴人，上訴人乃取得苗栗地院88年10月29日苗院丁執温179 字第46892號債權憑證（下稱系爭債權憑證），並於該院105 年度司執字第11028 號強制執行事件提示系爭債權憑證，且已對楊榮勝為債權讓與之通知（見原審卷第29-53頁）。

二、楊榮勝於84年5 月25日將其所有系爭土地（面積936.18平方公尺，權利範圍1 分之1），設定擔保債權總額本金最高限額200 萬元之甲抵押權予張林秋蘭（見原審卷第97-115頁）。

三、楊榮勝於84年12月15日以系爭土地，設定擔保債權總額50萬元之乙抵押權予被上訴人黃啟文（見原審卷第97-115頁）。

參、本院之判斷：

一、按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如以否認其法律關係存在之人為被告，即不生被訴當事人適格之欠缺問題。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的，僅在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清而已，既無任何創設效力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，應祇須以有即受確認判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告，其當事人即為適格（最高法院100年度台上字第1698號民事裁判意旨參照）。又所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言。此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號民事裁判意旨參照）。本件上訴人起訴主張其輾轉受讓取得華南銀行對楊榮勝之債權，並已對楊榮勝為債權讓與通知，上訴人為楊榮勝之債權人，對楊榮勝之系爭土地聲請強制執行，因系爭土地設定之甲、乙抵押權，應無所擔保之債權存在，且縱使存在亦已罹於時效而消滅，而楊榮勝名下財產已不足以清償債務，又怠於行使權利，爰代位楊榮勝行使權利，對張林秋蘭、黃啟文提起本件訴訟，並對楊榮勝告知訴訟，其當事人適格自無欠缺，合先敍明。

二、上訴人主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權不存在，且縱有借款債權存在亦已罹於15年請求權時效，被上訴人既未於借款債權請求權時效屆滿後5年內實行抵押權，系爭甲、乙抵押權亦已不存在，上訴人自得訴請確認系爭甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，並代位楊榮勝請求塗銷系爭甲、乙抵押權登記等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是系爭甲、乙抵押權所擔保之借款債權是否存在？若有借款債權存在，是否已罹於時效？被上訴人訴請確認系爭甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求塗銷系爭抵押權登記，有無理由？為本件之爭點，茲論述如下。

三、關於系爭甲、乙抵押權所擔保之債權是否存在部分：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分配之方向，惟其規定，尚無具體標準，仍應視各別事件情形之不同而為具體之認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。此於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，始符上揭條文所定之趣旨。本件上訴人主張系爭甲抵押權及乙抵押權所擔保之債權均不存在，被上訴人則抗辯系爭甲、乙抵押權係擔保其等與楊榮勝間各自之借款債權，抵押權所擔保之債權仍均存在等語，依上開說明，自應由被上訴人就其等抗辯負擔舉證責任。

㈡就系爭甲、乙抵押權所擔保債權是否存在乙節，受告知訴訟人楊榮勝於原審陳述：伊確實有向張林秋蘭及黃啟文借款，否則不會把系爭土地設定抵押權給其2人。張林秋蘭是透過代書羅明仁直接將200萬元現金給伊，黃啟文則是直接把46萬元現金給伊。伊對於張林秋蘭所指伊借款200萬元，剛借款時有還幾個月利息，之後因伊入監服刑，就沒有償還利息，直到出監後才又陸續清償利息，以及黃啟文所稱伊借款46萬元，於85年間先返還10萬元，隔了約2年又再償還10萬元等借款及還款情形均無意見，伊於99年1月入監執行至104年3月或5月假釋出監以後，陸續拿3、5千元給張林秋蘭充作利息，還有拿5千元給黃啟文清償利息，伊承認尚有欠張林秋蘭200萬元及黃啟文26萬元未還，伊承認對被上訴人2人之債務等語（見原審卷第122-125頁、第188頁）。參以楊榮勝確於99年1月28日至104年3月12日在監執行，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表可按；而楊榮勝既已積欠上訴人上開債務無力清償，倘非確實仍分別積欠張林秋蘭及黃啟文前揭債務，衡情應無故意虛偽承認該等借款，致揹負鉅額債務之可能。是其上開所述，應屬可採。

㈢再楊榮勝分別向張林秋蘭及黃啟文借貸200萬元、46萬元後，除設定甲抵押權予張林秋蘭，及設定乙抵押權予黃啟文以為擔保外，楊榮勝並簽發發票日期84年11月1日、面額46萬元、到期日84年12月30日之本票乙紙（下稱系爭本票）予黃啟文作為擔保，亦據黃啟文提出系爭本票為證（見原審卷第161頁）。又張林秋蘭於85年間即曾實行系爭甲抵押權聲請拍賣抵押物，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以85年度執字第4115號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，黃啟文經新竹地院通知後即聲明參與分配；另黃啟文亦曾於85年11月間執系爭本票聲請裁定對楊榮勝為強制執行，因執行無效果，經原法院87年9月21日發給債權憑證，嗣黃啟文於91年間再執該債權憑證對楊榮勝為強制執行，經執行法院於91年10月21日核發移轉命令在案等情，有系爭本票、原法院債權憑證、新竹地院函、新竹地院民事執行處通知、原法院執行命令、原法院民事執行處函、民事聲請裁定狀及民事參與分配聲明狀等附卷足憑（見原審卷第151頁、第161-183頁）。而張林秋蘭聲請拍賣抵押物強制執行事件，嗣因雙方達成協議，楊榮勝有持續繳息，而未再繼續執行，亦據張林秋蘭代理人陳明在卷（見本院卷第112頁）。則由張林秋蘭於85年間曾實行甲抵押權，聲請拍賣系爭土地，以及黃啟文於85年至91年間陸續聲請本票裁定及對楊榮勝之財產為強制執行等行使債權之行為，益見張林秋蘭與黃啟文對楊榮勝確實分別有前揭借款債權存在，否則其等即無於未獲楊榮勝清償後，陸續以前開行為積極行使債權之必要。

㈣而本件被上訴人與楊榮勝間之借款，均係在84年間，距今已有21年之久，其等籌款資料已難尋獲，強令其等提出當時之資金證明，顯失公平。惟綜合上開楊榮勝所述，及系爭甲、乙抵押權設定情形，暨張林秋蘭、黃啟文於未能獲償後陸續依法對楊榮勝之財產聲請強制執行等節，足認被上訴人抗辯張林秋蘭、黃啟文與楊榮勝間，分別有200萬元及46萬元借款債權存在，應可採信。惟黃啟文對楊榮勝之借款，經楊榮勝部分清償後，既尚有26萬元之借款債權存在，張林秋蘭則仍尚有200萬元之借款債權存在，故系爭甲、乙抵押權所擔保之借款債權自仍均存在。上訴人主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均不存在云云，自非可採。

四、關於系爭甲、乙抵押權及所擔保之借款債權是否均已罹於時效而消滅部分：

㈠查系爭甲抵押權為民法物權編96年3月28日修正公布、同年9月28日施行前設定之最高限額抵押權，依民法物權編施行法第17條規定，修正後民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1 第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，亦適用之。而系爭甲抵押權存續期間為不定期限，張林秋蘭於85年7、8月間即聲請拍賣抵押物即系爭土地，有新竹地院民事執行處通知附卷可稽（見原審卷第163頁），則依修正後民法第881條之12第1項第5款規定，甲抵押權所擔保之債權即因而確定。上訴人仍主張代位楊榮勝行使最高限額抵押權之確定請求權，容有誤會。

㈡次按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷：依開始執行行為或聲請強制執行，與起訴有同一效力；時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第129條第1項、第2項第1款、第5款、第137條第1項分別定有明文。經查，張林秋蘭於85年間雖曾就系爭甲抵押權聲請拍賣抵押物，經新竹地院以85年度執字第4115號拍賣抵押物強制執行事件受理在案，黃啟文經新竹地院通知後亦聲明參與分配，已如前述，但由系爭土地迄仍登記於楊榮勝名下，而張林秋蘭代理人亦稱：上開執行事件後續沒有再進行下去，因雙方達成協議，楊榮勝有持續繳息等語（見本院卷第112頁），足見上開拍賣抵押物強制執行程序應係經張林秋蘭撤回，則依民法第136條第2項規定，張林秋蘭之借款返還請求權時效視為不中斷，而仍應自甲抵押權確定日即85年7、8月間起算。至黃啟文之借款部分，因楊榮勝於85年間先行返還10萬元，隔約2年又償還10萬元，亦如前述，則其請求權時效自因楊榮勝清償之行為而中斷，而應自87年間起算。惟張林秋蘭、黃啟文之請求權分別自85年、87年間起算15年，各至100年、102年間均已罹於時效，楊榮勝自得為時效抗辯並拒絕給付。

㈢第按債務人於時效完成後所為之承認，固無中斷時效之可言，然既明知時效完成之事實而仍為承認行為，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，且時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，債務人顯不得再以時效業經完成拒絕給付（最高法院50年台上字第2868號裁判意旨參照）。查楊榮勝於原審稱：「我有還張林秋蘭錢，我是在99年1 月間入監服刑到104 年3 或5 月間假釋出來以後，陸續拿3 、5 千元給張林秋蘭充作利息，因為大家都是朋友，黃啟文部分，因為我的不動產被執行中，所以他剛才所講的資料應該是寄到執行處去參與分配了，除了還了兩次10萬元外，在104 年出監後我還有拿5千元給黃啟文清償利息，時間我忘記了」、「（你承認有欠被告二人上開款項未還嗎？）承認」等語（見原審卷第122至124頁）。則以楊榮勝於84年間即分別向張林秋蘭及黃啟文借款，其於104年出監時理應知悉該等借款之請求權均已罹於時效，但其仍陸續支付利息予張林秋蘭及黃啟文，甚且迄今仍承認該等借款債務之存在，足認其於104年間所為給付利息之承認債務行為，應屬時效完成後拋棄時效利益之默示意思表示。依前說明，應恢復時效完成前狀態。上訴人主張系爭甲、乙抵押權所擔保之債權均已罹於請求權時效云云，即非可採。

㈣另按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條亦有明文。又按96年9月28日修正施行之民法第881條之15規定，最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權所擔保之範圍。此規定依民法物權編施行法第17條，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。查楊榮勝已對張林秋蘭、黃啟文為拋棄時效利益之默示意思表示，業如前述。依前說明，時效完成之利益，一經拋棄，即恢復時效完成前狀態，自難認張林秋蘭、黃啟文對楊榮勝之借款債權已時效完成。則上訴人主張系爭甲、乙抵押權均已因張林秋蘭、黃啟文未於時效完成後5年內各自實行抵押權而消滅云云，即屬無據。

㈤至於上訴人另主張黃啟文對楊榮勝之本票債權業已時效消滅部分。因系爭本票係楊榮勝所開立交付予黃啟文，作為前揭借款之擔保，是系爭本票之請求權即使已罹於消滅時效，然黃啟文對楊榮勝之借款債權，尚未罹於時效而消滅，已如前述，黃啟文自仍得向楊榮勝為返還借款之請求。

五、綜上所述，張林秋蘭、黃啟文對楊榮勝分別尚有200萬元、26萬元之借款債權存在。上訴人請求確認前揭範圍內之甲、乙抵押權及所擔保之債權均不存在，即無理由，不應准許；上訴人請求確認前揭債權範圍外之乙抵押所擔保之債權不存在，即有理由，應予准許。另系爭甲、乙抵押權既仍有擔保債權存在，上訴人依民法第242條及第767條規定，請求塗銷

甲、乙抵押權登記，即無理由，不應准許。原審判決以前揭乙抵押權尚有擔保債權存在而駁回上訴人確認「超過26萬元借款債權範圍外」抵押權所擔保債權不存在之請求，顯有未洽，自應由本院廢棄改判如主文第1至2項所示。另原審判決駁回上訴人確認甲抵押權及所擔保之債權不存在，及「在26萬元借款債權範圍內」乙抵押權及所擔保債權不存在，暨塗銷甲、乙抵押權登記之請求，核無不當，上訴人上訴指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。

六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法，經核均與本案判決結果無影響，爰不一一審酌，併予敘明。

七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。