臺灣高等法院 臺中分院110年度上易字第242號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 01 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決
110年度上易字第242號
上訴人即
附帶被上訴人 賴素華
被上訴人即
附帶上訴人 陳基成
訴訟代理人 林世祿律師
複代理人 張鈺奇律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年1月26日臺灣彰化地方法院109年度訴字第368號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於110年12月15日言詞辯論終結，
判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後項之訴部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新臺幣肆萬貳仟伍佰伍拾貳元及自民國一百零八年十月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶被上訴人負擔九分之一，餘由附帶上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款、第463條準用第256條分別定有明文。查上訴人即附帶被上訴人
（下稱上訴人）原上訴聲明第一項為：「被上訴人（按指被上訴人即附帶上訴人，下稱被上訴人）於請求上訴人賠償醫療及看護費用新臺幣（下同）50,355元、減少勞動收入之損失172,800元、機車損失3,334元及精神慰撫金廢棄。」嗣更正為「一、原判決不利於上訴人部分廢棄。二、上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。」（見本院卷第7、87頁）
，係不變更訴訟標的，而更正法律上之陳述，以為正確之上訴聲明，合於規定。而後，上訴人將上開更正後之上訴聲明第一項減縮為「原判決關於判命上訴人給付逾39,984元本息部分及訴訟費用之裁判均廢棄。」（見同卷第277-278、305頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，與首開規定相符，應予准許。
二、上訴人原另有上訴聲明「願供擔保，請准免宣告假執行。」針對被上訴人之附帶上訴，另有答辯聲明「如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。」（見本院卷第7、79頁）
；被上訴人原另有附帶上訴聲明「願供擔保請准假執行。」（見同卷第39頁），嗣經兩造分別撤回得、免假執行之聲請（見同卷第104頁），應予准許。
乙、訴訟要旨：
壹、被上訴人主張：上訴人於民國107年11月28日上午11時53分
許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自彰化縣○○市○
○街000號前駛出時，本應注意慢車起駛前應注意前後左右有
無障礙或車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，詎未注意，逕跨越馬路左轉沿永安街南往北方向行駛，適被上訴人騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿永安街由北往
南方向行駛，二車因而發生碰撞（下稱系爭車禍），被上訴人因此受有左側股骨骨折之傷害（下稱系爭傷害），及如附表「被上訴人原審主張」欄所示損害，合計120萬3888元。
爰依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項規定，求為判決上訴人應給付被上訴
人120萬3888元，及其中110萬457元自刑事附帶民事起訴狀
繕本送達翌日起，另10萬3431元自民事擴張聲明狀繕本送達翌日起均至清償日止按年息百分之5計算之利息；並陳明願
供擔保，請准宣告假執行。（原審判決被上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人、被上訴人分別就各自敗訴部分之一部不服，提起上訴、附帶上訴，詳如附表「上訴金額」、「附帶上訴」欄所載；其餘各自敗訴部分，未據兩造聲明不服，業已確定，以下不贅述）並附帶上訴聲明：㈠原判決不利於被上訴人部分廢棄。㈡上訴人應再給付被上訴人37萬2171元，及自108年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息。另就上訴人之上訴則答辯聲明：上訴駁回。
貳、上訴人則以：
一、上訴人與前車會車時，已超出邊線在白線道處，前後無車擋住，係因被上訴人騎乘機車未與前車保持行車安全距離，才發生系爭車禍，伊無過失。縱認伊有過失，被上訴人對於系爭車禍之發生亦與有過失。
二、被上訴人主張之醫療費用應扣除非必要、重複之支出共49,330元，僅得請求18,887元；被上訴人之母並非專業看護，且非24小時照料，另依強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定看護費用不得逾30日，每日應以1,000元計算，或以被
上訴人於調解時所請求30日、每日1,200元計算，方屬合理
。被上訴人得請求之醫療費用及看護費用合計應為54,887元（計算式：18,887＋36,000），經扣除強制汽車保險理賠金1
0萬1462元，已無餘額可再請求。另依被上訴人107年11月員工薪資條所示，日薪為733元，故其勞動損失應為36,650元
。再被上訴人於調解時僅請求18萬元，應以此作為本件賠償上限。又上訴人已申請退休，請依民事訴訟法第396條第1項規定，於判決內命分期給付等語置辯。
三、並上訴聲明：㈠原判決關於判命上訴人給付逾39,984元本息部分及訴訟費用之裁判均廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。另就被上訴人之附帶上訴則答辯聲明：附帶上訴駁回。
參、法官會同兩造進行爭點整理，結果如下（見本院卷第279-280頁）：
一、兩造不爭執事項：
(一)上訴人於107年11月28日上午11時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自彰化縣○○市○○街000號前駛出時，
本應注意慢車起駛前應注意前後左右有無障礙或車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，卻未注意，逕跨越馬路左轉沿永安街南往北方向行駛，適被上訴人騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿永安街由北往南方向行駛，二車因
而發生碰撞（即系爭車禍），被上訴人因此受有左側股骨骨折之傷害（即系爭傷害）。案經原審法院以108年度交易字
第609號刑事判決上訴人犯過失傷害罪，處拘役30日，如易
科罰金，以1,000元折算1日；被上訴人無罪。檢察官及上訴人不服，均提起上訴，經本院109年度交上易字第390號刑事判決上訴駁回確定在案（見原審卷第23-36、101-108頁）。上訴人對前開確定刑事判決提起再審，由本院109年度聲再
字第208號刑事案件受理中。
(二)被上訴人主張因系爭車禍受傷而支出醫療費用合計68,217元，上訴人對其中之18,887元不爭執（詳參110 年9 月4 日民事上訴陳報狀第1-3 頁）。
(三)被上訴人任職於迅全精密工業有限公司，自107年5月份起至107年11月份止、108年5月份起至109年8月份止之員工薪資
條，詳如本院卷第123-142頁所示。
(四)被上訴人因系爭車禍受傷，自107年11月28日起至108年5月28日止，及自109年6月26日起至109年7月31日止，向迅全精
密工業有限公司請病假（見本院卷第119、121頁）。
(五)被上訴人已領取強制汽車責任保險理賠金78,171元及23,291元（見原審卷第81-85 、165 頁）。
二、兩造爭執事項：
(一)被上訴人主張其因系爭車禍受傷而支出醫療費用合計68,217元，除上訴人不爭執之18,887元外，其餘請求有無理由？
(二)被上訴人主張受有看護費用之損害83,600元（計算式：2,200元×38日），有無理由？上訴人抗辯應該以每日1000元乘以30日計算才合理，有無理由？
(三)被上訴人主張受有下列1、2所示減少勞動能力之損害，有無理由？若有損害，被上訴人應以月薪或日薪多少計算損害金額？
1、107 年11月28日至108 年5 月27日：187,476 元。
2、109年6月26日至109年7月31日：37,495元。
3、計算標準：上訴人主張應以日薪733 元，總計36,650元（見本院卷第46頁）；被上訴人主張應以平均月薪31,246元計算。
(四)被上訴人請求精神慰撫金50萬元（即原審判決之18萬元及附帶上訴請求32萬元），有無理由？
(五)被上訴人就系爭車禍之發生是否與有過失？過失比例？
(六)被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2、
第193條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人賠償如原審判決主文第一項所示金額及附帶上訴請求之37萬2171元，及均自108年10月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利
息，有無理由？上訴人請求依民事訴訟法第396條第1項規定命分期給付，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、上訴人就系爭車禍之發生應負過失責任，被上訴人並無與有過失：
(一)查上訴人於107年11月28日上午11時53分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，自彰化縣○○市○○街000號前駛出時
，本應注意慢車起駛前應注意前後左右有無障礙或車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，卻未注意，逕跨越馬路左轉沿永安街南往北方向行駛，適被上訴人騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車沿永安街由北往南方向行駛，二車
因而發生碰撞，被上訴人因此受有左側股骨骨折之傷害。案經原審法院以108年度交易字第609號刑事判決上訴人犯過失傷害罪，處拘役30日，如易科罰金，以1,000元折算1日；被上訴人無罪。檢察官及上訴人不服，均提起上訴，經本院109年度交上易字第390號刑事判決上訴駁回確定在案（見原審卷第23-36、101-108頁，下稱系爭刑案）等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈠），復經本院調取上開刑事案卷核閱無訛，堪信可採。基此，被上訴人主張上訴人應就系爭車禍之發生負過失責任等語，即屬有據。
(二)上訴人雖抗辯稱：係因被上訴人未與前車保持安全距離，才發生系爭車禍，被上訴人應就系爭車禍之發生負全責，或與有過失云云。但查：
1、按道路交通安全規則中有關「注意安全距離」或「保持安全距離」部分，係規定在第97、98、99、101、102、109條，
細繹各該規定，可知均是在規範「同向」車道之前、後車或「同向」二車道間之行駛規則。惟上訴人係跨越馬路左轉沿永安街南往北方向行駛，被上訴人則是由北往南方向行駛，並非同向汽車，對於兩造之行駛規則而言，並無相互應依交通規則保持或注意安全距離之問題，被上訴人又無因與前車未保持安全距離，而與前車發生交通事故之情形，則上訴人以被上訴人未與前車保持安全距離，而謂被上訴人應就兩造間所發生之系爭車禍負過失責任云云，已不可採。
2、次按行車前應注意起駛前應顯示方向燈，注意前後左右有無障礙或車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，道路交通安全規則第89條第1項第7款定有明文。又按汽車駕駛人對於防止危險發生之相關交通法令之規定，業已遵守，並盡相當之注意義務，以防止危險發生，始可信賴他人亦能遵守交通規則並盡同等注意義務。若因此而發生交通事故，即得以「信賴原則」及「容許危險」之原則為由免除過失責任（最高法院98年度台上字第1587號判決參照）。
3、查系爭刑案一審法官曾就事發當時現場監視錄影畫面進行勘驗，結果為：被上訴人於11時53分17秒在永安街南向車道往南直行時，上訴人之機車尚未出現在永安街南向車道路邊；於11時53分20秒時，上訴人之機車停等在上開路邊，尚未超出路邊白色邊線，被上訴人前方有另1台機車（下稱Ａ車）行
駛於永安街同向前方，先騎過當時停在路邊之上訴人機車位置；於11時53分21秒時，上訴人機車向前行駛越過路邊白色邊線而進入永安街南向車道上，並繼續往前行駛至11時53分22秒時，行駛橫越至永安街南向車道中間，於11時53分23秒時，與其左方之被上訴人所騎機車發生碰撞車禍等情，有勘驗筆錄及翻攝照片可稽（見系爭刑案一審卷第122-124、139-149頁；本件原審卷第106頁）。可知被上訴人最初可發現
上訴人之時間為11時53分20秒，當時上訴人將機車停等在上開路邊，未超出路面邊線，並有等待原騎乘在被上訴人同向前方之Ａ車駛過，被上訴人則是直行騎乘中，而後上訴人由路邊起駛橫越車道左轉彎，才發生系爭車禍。則依道路交通安全規則第89條第1項第7款規定，上訴人起駛前本應注意前後左右有無車輛行人，並應讓行進中之車輛行人優先通行，被上訴人既係遵行車道直線行駛，自有優先路權。且上訴人於11時53分20秒時，尚在路邊等候與被上訴人同行之Ａ車駛過，系爭車禍則是發生於11時53分23秒，期間相隔不到3秒
，足見被上訴人騎乘之機車距離Ａ車非遠，上訴人理當可注意到被上訴人之行車動向，被上訴人自可信賴上訴人會依照道路交通安全規則第89條第1項第7款後段規定，及前已停等Ａ車之相同反應，讓被上訴人優先通行。
4、另依系爭刑案卷中由警方測量補繪之道路交通事故現場圖所示，被上訴人於11時53分17秒剛過金馬路路緣在金馬路與永安街口之斑馬線，該斑馬線南端到上訴人於11時53分20秒起步處之距離為43.08公尺，考量於不逾現場速限之時速50公
里、一般駕駛平均反應時間及煞車所需距離，被上訴人至少需約15.73至24.52公尺遠之反應及煞車距離（各假設時速為40、50公里計算所得），始能及時採取必要之安全措施而防免系爭車禍之發生。惟被上訴人於當日11時53分20秒發現上訴人尚未駛出白色路邊邊線當下，二車之距離已不到10公尺（詳參系爭刑案一審判決書第9-10頁，即原審卷第31-32頁
），則被上訴人即便於11時53分20秒發現當下，立刻煞車，亦均無足夠時間、距離可做安全煞停或其他適當規避危險等必要之安全措施，更遑論上訴人係於Ａ車甫通過後，旋於11時53分21秒突然起駛橫跨進入其所騎乘車道前方並左轉彎，以致在不到2秒之時間內，即發生系爭車禍，被上訴人顯然
驟不及防，實無從為煞停、閃避之安全措施，自難謂被上訴人有何違反交通法令注意義務之情狀。上訴人抗辯稱：被上訴人係因未與前車保持安全距離，才會撞到上訴人云云，顯然是推諉自己違規搶道之肇事責任，要無足取。
5、又系爭刑案一審法官囑託交通部公路總局臺中區監理所彰化縣區車輛行車事故鑑定會（下稱鑑定會）鑑定、交通部公路總局車輛行車事故鑑定覆議會（下稱覆議會）覆議系爭車禍之責任歸屬，均認：上訴人駕駛普通重型機車，在劃設行車方向線路段由路邊起步左轉彎橫越車道時，未注意讓行進中機車先行，為肇事原因；行進中之被上訴人無法預期及防範事故，其駕駛普通重型機車，無肇事因素等情，有鑑定會彰化縣區0000000○○○○○○○○○○000○00○00○路○○○0000000000號函
存卷憑參（見系爭刑案一審卷第65-69、107頁）。另公訴人以被上訴人就系爭車禍之發生亦有過失，涉犯修正前刑法第284條第1項前段之過失傷害罪嫌，提起公訴，系爭刑案一、二審均判處被上訴人無罪確定，亦有該2份刑事判決在卷可
稽（見原審卷第27-35、101-108頁）。
6、據上，被上訴人依道路交通安全規則，既享有優先通行之路權，且上訴人亦有在路邊停等在被上訴人前方騎乘之同向Ａ車之前反應，並能查知被上訴人之行車動向，被上訴人復對於上訴人突然起駛橫越車道左轉彎之行車行為，無足夠之時間、距離可即時反應將車煞停或採取其他必要規避危險之安全措施，不能認被上訴人有違反任何注意義務，則依前揭說明，被上訴人因不及煞停而發生系爭車禍，自得以「信賴原則」為由，免除過失責任。準此，被上訴人主張上訴人應就系爭車禍之發生負全部過失責任，被上訴人並無與有過失等語，洵屬有據，堪予憑採。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。汽車、機車或其他非依軌道行駛之動力車輛，在使用中加損害於他人者，駕駛人應賠償因此所生之損害。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第2項前段
、第191條之2前段、第193條第1項及第195條第1項前段分別定有明文。查上訴人就系爭車禍之發生既有過失，並致被上訴人身體受有系爭傷害，則被上訴人依侵權行為之法律關係，請求上訴人負損害賠償責任，即於法有據。
三、茲就被上訴人主張受有下列損害，是否有理由，析述如下：(一)關於醫療費用部分：
被上訴人主張其因系爭車禍受傷而支出醫療費用合計68,217元，上訴人僅就其中之18,887元不爭執，其餘則以非必要或屬重複支出云云置辯。經查：
1、關於上訴人不爭執之18,887元（見兩造不爭執事項㈡），堪先認定為真。
2、被上訴人主張另有支出醫療費用49,330元乙節，業據其提出與所述相符之住院收據、診斷證明書、醫療費用收據總表、醫療明細收據證明、醫療費用收據、醫療費用證明單、診斷書、門診收據影本為證（見原審108年度交附民字第106號卷，下稱附民卷，第15-37頁、原審卷第113-119頁）。
3、上訴人雖抗辯稱：⑴鄭先中醫診所之內服水煮藥費合計9,150
元、彰化基督教醫療財團法人彰化基督教醫院（下稱彰基）之「防沾黏凝膠」33,500元，均非必要支出；⑵彰化基督教醫院109年6月12日、109年7月10日之掛號費690元、490元重複申請；⑶同一日看診2次並無必要，應扣除掛號費及部分負
擔合計5,500元云云，但為被上訴人所否認，陳稱：所支出
之醫療費用均治療系爭傷害所需，絕無人願亂吃藥等語。經查：
⑴鄭先中醫診所函覆稱：被上訴人每日需服用「內服水煮藥」1
帖，共計61帖，每帖150元，合計9,150元；「內服水煮藥」是消腫止痛散瘀血，並促進骨質生長之中藥材費用；鄭永欽醫師是依其專業為被上訴人治療等語（見本院卷第225頁）
，堪認此筆醫療費用係屬被上訴人因受系爭傷害所必要之治療。
⑵彰基函覆稱：「防沾黏凝膠」健保不予給付，被上訴人所受傷勢為左側股骨幹骨折及内固定物固定手術術後骨折癒合，因需移除内固定物，在移除内固定物過程中，需破壞部分肌肉，使用「防沾黏凝膠」避免後續組織沾黏。故使用此材料與一開始骨折受傷具關聯性。雖門診無特別紀錄，但應為醫師建議使用防沾黏凝膠。另109年6月12日、109年7月10日之掛號費690元、490元並無重複等語（見本院卷第261頁）。
基此，上訴人質疑「防沾黏凝膠」之必要性，及掛號費有重複申請云云，並非事實，要無足取。
⑶針對同一日看診2次部分，被上訴人是於同日接受中醫（即鄭
先中醫診所或祥順中醫聯合診所）及西醫（即信生醫院）治療，其中鄭先中醫診所是執行傷科復健，處理方式為徒手推拿、理筋揉摩，並外敷；祥順中醫聯合診所則進行傷科敷藥；信生醫院則是骨科門診治療及復健治療等情，有上開3家
診所、醫院之函文附卷可稽（見本院卷第223、225、229-251頁），可知被上訴人同日接受治療之方式並不相同，且因
上開治療均涉及醫療專業，有無治療必要，當係醫師本於專業而為處置，並非被上訴人單方面所能置喙，且治療過程耗時、費力又傷財，用藥亦可能傷身，衡情，亦鮮有胡亂就醫之情形，上訴人又未能就被上訴人故意重複治療之變態事實，舉證以實其說，則被上訴人主張其所為治療均屬必要等語，應堪採信。
4、據上，被上訴人主張其因系爭車禍受傷而支出醫療費用合計68,217元，洵屬有據，堪認可採。
(二)關於看護費用部分：
1、被上訴人主張其因系爭傷害手術住院期間（107年11月28日
至同年12月5日）及出院後1個月，合計38日，均需專人全日照護等語，業據其提出彰基開立之診斷書載明：「診斷：1
、左側股骨骨折。證明及醫囑：1.患者因上述原因，於0000-00-00至0000-00-00共8日至本院急診並住院施行開放性復
位及骨髓內釘固定手術治療，術後需人照護1個月。…」等內
容為證（見附民卷第37頁），堪信可採。上訴人抗辯稱應以30日計算云云，則是將屬於契約責任之強制汽車責任保險給付標準第2條第5項規定，與被上訴人之實際損害相互混淆，另就被上訴人在調解時所為陳述，依民事訴訟法第422條規
定，則不得採為裁判之基礎，上訴人此部分所辯均無足取。2、被上訴人主張係由其母親看護等語，上訴人則抗辯稱：被上訴人之母並非專業看護，且非24小時照料云云。按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定「增加生活上需要」之意旨（最高法院89年度台上字第1749號判決參照）。被上訴人並未聘請專業看護，但依前開診斷書，業已載明被上訴人「需人照護」，被上訴人主張由其母照料，應認合於一般生活經驗。另參以被上訴人所受系爭傷害為左側股骨骨折，可知被上訴人下半身之行動能力終日均受影響，則被上訴人主張38日均需全日看護，即屬有據，堪予採信。再被上訴人請求每日以2,200元計算，核與一般全
天看護之收費標準相當，亦堪憑採。是以被上訴人請求看護費用83,600元（計算式：2200元×38天＝83600元），容屬必要且相當。
(三)按強制汽車責任保險法第32條規定：「保險人依本法規定所為之保險給付，視為被保險人損害賠償金額之一部分；被保險人受賠償請求時，得扣除之。」查被上訴人已領取強制汽車責任保險理賠金78,171元及23,291元，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈤），堪信實在。而被上訴人得請求之醫療費為68,217元、看護費為83,600元，已如前述，經扣除上開強制汽車責任保險理賠金後，被上訴人得請求之金額為50,355元（計算式：68,217＋83,600－78,171－23,291＝50,355）
。
(四)關於減少勞動能力之損害部分：
1、查被上訴人因系爭車禍受傷，自107年11月28日至108年5月28日，及自109年6月26日至同年7月31日，向被上訴人任職之正旭精密工業有限公司（嗣變更名稱為迅全精密工業有限公司，下稱迅全公司）請病假等情，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項㈣），並有彰基108年9月18日診斷書載明：「診斷：1、左側股骨骨折。證明及醫囑：1.患者因上述原因，
於0000-00-00至0000-00-00共8日至本院急診並住院施行開
放性復位及骨髓內釘固定手術治療，術後需人照護1個月。2.依病歷記錄，患者接受呂岳修醫師於0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00之本院門診追
蹤治療，共計5次，目前患肢尚不宜久站及完全負重工作二
個月，目前仍須門診繼續追蹤治療。」（見附民卷第37頁），及109年7月10日診斷書載明：「1.患者因上述原因，於0000-00-00至0000-00-00共8日至本院急診並住院施行開放性
復位及骨髓內釘固定手術治療，術後需人照護1個月。2.依
病歷記錄，患者接受呂岳修醫師於0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00、0000-00-00之本院門診追蹤治療，共計8次，術
後患肢尚不宜完全負重工作一年。3.患者因骨折癒合，於0000-00-00入院施行內固定物移除手術，至0000-00-00出院，術後患肢不宜過度久站負重工作六周。」（見原審卷第119
頁）等內容，及員工請假卡、班表、員工請假單在卷可憑（見附民卷第39頁、原審卷第225-235頁、本院卷第121頁），堪認可採。基此，被上訴人主張其因系爭車禍受傷而受有減少勞動能力之損害，即屬有據。
2、上訴人雖抗辯稱：計算減少勞動能力之日數應扣除例假日云云，但依迅全公司所檢送之被上訴人107年5月至107年11月
、108年5月至109年8月之員工薪資條所示（見兩造不爭執事項㈢），可知被上訴人係領取月薪，並非日薪，且每月薪資內容包括日薪底薪、假日津貼、加班費、中晚班加給；另勞動基準法第39條前段明定：「第36條所定之例假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」基此，上訴人上開所辯，不僅與被上訴人實際受薪情況不符，更違反勞動基準法之強制規定，並不可採。是以被上訴人得請求減少勞動能力損害之日數應為216日（計算
式：180＋36），洵堪認定。
3、被上訴人主張其每月薪資應以31,246元計算，固提出107年7月員工薪資條為證（見附民卷第41頁），但為上訴人所否認，並抗辯稱應以日薪733元計算云云。經查，依迅全公司所
檢送之被上訴人107年5月至107年11月、108年5月至109年8
月之員工薪資條所示（見本院卷第123-142頁），可知被上
訴人每月領取之月薪並非定額，參酌勞動基準法第2條第4款所定「平均工資」係指計算事由發生之當日前6個月內所得
工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6個月
者，指工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作日數所得金額百分之60者，以百分之60計，且為依法計算資遣費（第17條）、退休金（第55條）、職災補償（第59條）之計算基準，應屬公允，則在本件損害賠償事件中，當亦可採為被上訴人勞動能力減少所受損害之計算標準。又上開所定「平均工資」於事由發生當日不算入（勞動基準法施行細則第2條第1款參照)。另因被上訴人係領取月薪，參照勞動基準
法施行細則第24條第2項第1款第2目、第31條第1項規定，應以各該月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其1日之工資。準此，被上訴人於107年5至11月份之薪資分別
為30,639元、31,609元、31,246元、29,901元、29,319元、30,539元、29,672元，則以系爭車禍發生之當日前6個月內
（即107年5月28日至同年11月27日）所得工資總額，除以該期間之總日數184日，可算得被上訴人之平均工資為997元［計算式：（30639×4/30）＋31609＋31246＋29901＋29319＋30539
＋(29672×27/30)＝183404，183404/184＝997，小數點以下四
捨五入］。故被上訴人得請求減少勞動能力之損害為21萬535
2元（計算式：997×216日）。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
(五)關於精神慰撫金部分：按精神慰撫金數額之酌定，除依當事人所受身體上、精神上痛苦程度及所造成之影響予以衡量外，尚須斟酌兩造之身分、資力與加害程度等情形。準此，本院審酌被上訴人受傷情形如上，身體、心理自受有不小之損害，被上訴人為大學畢業，任職於迅全公司，名下無不動產，107年度稅課薪資所得收入26萬餘元；上訴人目前已退休
，名下不動產約值600多萬元等情，有稅務電子閘門財產所
得調件明細表在卷可參（見原審卷第55-65頁）等兩造經濟
、生活、職業等一切情狀，認被上訴人請求精神慰撫金18萬元為適當，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
四、綜上所述，被上訴人依民法第184條第1項前段、第2項、第191條之2、第193條第1項、第195條第1項規定，請求上訴人
賠償醫療費及看護費用合計50,355元、減少勞動能力之損失21萬5352元、機車損失3,334元（已確定）及精神慰撫金18
萬元，共計44萬9041元，及自刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日即108年10月1日（見附民卷第45頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；
逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。上訴人雖又以應以被上訴人在彰化調解時請求之18萬元作為賠償上限云云置辯，但被上訴人於調解時所為陳述，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎（民事訴訟法第422條參照），所
辯自不可採。從而，原審就上開應准許部分，判命上訴人應給付40萬6489元本息，並分別諭知兩造供擔保後，得、免假執行，核無不當，上訴人之上訴意旨指摘原判決關於判命上訴人給付逾39,984元本息部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又被上訴人提起附帶上訴，請求上訴人應再給付37萬2171元本息，於42,552元本息範圍內為有理由，應予准許，自應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第三項所示；至逾此部分所為請求即32萬9619元本息部分，則無理由，不應准許，此部分之附帶上訴應予駁回。
五、末按判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得於判決內定相當之履行期間或命分期給付。經原告同意者，亦同，民事訴訟法第463條準用第396條第1項定有明文。前開規定不過認法院有斟
酌判決所命給付之性質，得定相當之履行期間之職權，非認當事人有要求定此項履行期間之權利（最高法院41年台上字第129號判決先例參照)。基此，上訴人聲請依前開規定命分期給付，即屬無據，應認其僅係促請法院斟酌，故無庸駁回其聲請。而經本院斟酌本件給付係屬損害賠償之債，性質上非長時間不能履行，本件判命上訴人給付之金額非鉅，依上訴人之資力，並無因履行即令上訴人陷於經濟窘迫之情形，被上訴人又未同意分期給付，故本院認尚無依上開規定酌定履行期間或命分期給付之必要，附此敘明。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為一部有理由，一部無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　5 　　日民事第四庭 審判長法 官 林慧貞
法 官 王怡菁
法 官 莊嘉蕙

正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 高麗玲

中　　華　　民　　國　　111 　年　　1 　　月　　5 　　日
附表：
編號 項目 被上訴人原審主張 原審判決 上訴金額 附帶上訴 本院判斷 1 醫藥費 68,217 50,355元 【計算式】 68,217＋83,600 -強制險(78,171+23,291)＝50,355 50,355元 50,355元 2 由母親看護之看護費 83,600 計算式： 38日×2200／日 3 減少勞動能力 224,971元 ①107.11.28- 108.5.27 ②109.6.26- 109.7.31 ③以月平均工資31,246元計算 172,800元 136,150元 【計算式】 172,800－ 36,650＝ 136,150 52,171元 【計算式】 224,971－ 172,800＝ 52,171 215,352元 4 機車損失 27,100元 3,334元 未上訴 未附帶上訴 3,334元 （已確定） 5 精神慰撫金 800,000元 180,000元 180,000元 320,000元 180,000 6 合計 1,203,888元 406,489元 未聲明不服部分： 36,650＋ 33,334＝ 39,984 372,171元 449,041元