臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

即被上訴人

巢基營造有限公司（下稱巢基公司）

法定代理人

郭守哲

訴訟代理人

王通顯律師

被上訴人

即上訴人

成益有限公司（下稱成益公司）

法定代理人

王曼莉

訴訟代理人

吳榮昌律師

複代理人

劉士睿律師

被上訴人即

視同上訴人 紀宜東

林淮龍

上列當事人間請求返還工程款等事件，兩造對於中華民國110年5月19日臺灣臺中地方法院109年度建字第23號第一審判決各自提起上訴，本院於112年7月26日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。又所謂共同訴訟人中一人之行為，有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之，有利或不利於共同訴訟人而言。而就敗訴判決提起上訴，就形式上觀之，係有利益於共同訴訟人之行為。上訴人巢基公司於原審以對造上訴人成益公司、紀宜東、林淮龍為共同被告，依兩造於民國108年7月11日簽訂之協議合約書（下稱系爭協議合約書），請求成益公司給付巢基公司新臺幣（下同）764,209元本息，並請求紀宜東、林淮龍於巢基公司對成益公司之財產執行無效果時，負連帶給付責任，經原審判命成益公司應給付巢基公司697,209元本息，及如巢基公司對成益公司之財產執行無效果時，由紀宜東、林淮龍共同給付。成益公司對此不服提起上訴，因紀宜東、林淮龍依系爭協議合約書負保證人責任係以成益公司對巢基公司有給付義務為前提，原審判決就此所命給付對成益公司、紀宜東、林淮龍須合一確定，而成益公司之上訴從形式上觀之，屬有利益於共同訴訟人之訴訟行為，依上開規定，其效力及於未提起上訴之紀宜東、林淮龍，爰將其2人併列為視同上訴人，先予敘明。

二、紀宜東、林淮龍經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依巢基公司之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、巢基公司主張：

㈠巢基公司承攬交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵管理局）所發包「臺鐵成功追分段鐵路雙軌化新建工程－養護總隊辦公房舍整修工程」之房舍修繕工程、雨遮增設工程、機電工程，再將其中房舍修繕工程（下稱系爭工程）轉包予成益公司施作，雙方於108年2月下旬簽訂「工程承攬合約書」（下稱第一份契約），約定完工日為108年5月20日，巢基公司並於同年2月22日支付訂金兼第一期材料款1,497,206元，及交付訴外人即巢基公司副總經理王○○所簽發如原審判決附表編號1至4所示之支票（以下合稱系爭支票）予成益公司之代理人林淮龍，作為系爭工程第二期材料款。惟成益公司所進材料嚴重不足且進錯材料，致系爭工程進度嚴重落後，已施作部分不僅施作不完全，更有孔洞、漏水等諸多瑕疵，經訴外人即巢基公司之現場負責人石○○、品管師洪○○催請改善未果，巢基公司乃於108年4月21日發函通知解除第一份契約。嗣後，因巢基公司與成益公司就系爭工程是否由成益公司繼續施作進行協商，巢基公司始就108年4、5月之工程款暫以估驗單項次1至5項請款金額之3分之2即408,422元、估驗單項次6、7之請款金額241,605元計算，分別於108年5月13日、6月12日匯款予成益公司。又系爭工程對施工人員進出工地進行管制，施工人員均需申辦工作證，為避免成益公司施工人員每次進出需經查核之不便，兩造乃於108年4月25日再書立工程承攬合約書（下稱第二份契約），作為向台鐵管理局申辦工作證之用，故第二份契約非真正承攬合約。縱第二份契約係用以延長第一份契約之完工期限，因巢基公司已解除第一份契約，第二份契約亦已解除。爰依民法第259條第1、2款、第179條之規定，請求成益公司將前開巢基公司已付之工程款2,147,233元（即訂金兼第一期材料款1,497,206元、108年5月13日暫付款408,422元、108年6月12日暫付款241,605元）本息返還予巢基公司；另依民法第259條第1項第1、2、6款、第179條之規定，請求成益公司返還系爭支票，如無法返還時，則應償還票面金額之本息。

㈡第一份契約解除後，成益公司又向巢基公司宣稱其施工人員充足可代為施工，且可以1,340,000元將系爭工程全部施作完成（不含材料款），巢基公司因工程期限窘迫，再將系爭工程交由成益公司施作，雙方於108年6月12日簽訂包工不包料之「工程施工承攬合約書」（下稱第三份契約），約定完工日為108年7月10日，另於第3條第5款明訂：「為確保工程進度，乙方（即成益公司）保證民國108年6月20日前再補進23人並辦理完成申辦工作證之程序」。惟成益公司施工人數仍有不足，且經常性未進場施工或無故撤離工班，致工程進度嚴重落後，成益公司亦未依第三份契約第4條支付相關施工器具、螺絲、矽利康、施工人員安全器具等，甚至再度購買錯誤材料，復有未將沿棉包覆之瑕疵，後雙方於108年7月11日簽訂系爭協議合約書，再度將完工日延至108年8月15日止，當日巢基公司在工程未經估驗下，依成益公司所請支付697,209元工程款予成益公司，惟雙方約定系爭工程若未如期完工，將一併追討此筆款項，並求償工期延宕所造成之損失，紀宜東、林淮龍則為保證人。詎成益公司仍持續有施作進度落後、瑕疵等諸多問題，顯然無法於108年8月15日前完工，巢基公司乃於108年8月8日發函通知成益公司解除第三份契約。因成益公司未積極趕工，巢基公司除自行派員施作外，另又加倍報酬委請訴外人○○○工程公司、○○浪板企業社趕工施作，致工程款暴增至5,408,826元，成益公司確有嚴重違約之情事。爰依民法第259條第1、2款、第179條之規定，及第三份契約第9條、系爭協議合約書之約定，請求成益公司將巢基公司所付工程款697,209元返還予巢基公司，及賠償巢基公司67,000元，共764,209元本息。另依民法第748條之規定，於巢基公司對成益公司之財產強制執行無效果時，請求紀宜東、林淮龍就764,209元本息負連帶給付之責（原審為巢基公司一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命成益公司應給付巢基公司697,209元本息，如就成益公司之財產為強制執行而無效果時，由紀宜東、林淮龍共同給付，並依兩造聲請為假執行及免為假執行之宣告，另駁回巢基公司其餘之訴及假執行之聲請。巢基公司及成益公司各自對其敗訴部分聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⒈原判決關於駁回巢基公司後開第2至5項之訴部分廢棄。⒉成益公司應再給付巢基公司2,147,233元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒊成益公司應將系爭支票返還巢基公司，如無法返還時，成益公司應給付巢基公司系爭支票票面金額，及各自票載發票日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒋成益公司應再給付巢基公司67,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。如巢基公司對成益公司之財產執行無效果時，由紀宜東、林淮龍連帶給付之。⒌巢基公司就原審判決主文第1項對成益公司之財產執行無效果時，由紀宜東、林淮龍連帶給付之。⒍願供擔保，請准宣告假執行。另答辯聲明：上訴駁回。

二、成益公司則以：

㈠成益公司簽訂第一份契約後，即向第一份契約所約定之廠商進料及調動人力進場施作，至於材料是否符合巢基公司與臺鐵管理局之約定，與成益公司無關。因巢基公司要求成益公司先協助搭建防墜網、屋頂安全母索等不在承攬範圍內之工程，且巢基公司原本指示成益公司按區塊施工，嗣後卻經常以臺鐵管理局於某日要稽查為由，要求成益公司先進行另一區塊之工程，成益公司均係依巢基公司之指示施作，絕無工程進度落後可言，亦從未收受任何有關進錯材料、材料不足、工程進度落或要求改善之通知，縱有遲延，亦不可歸責於成益公司，且巢基公司未定相當期限催告履行，自不得依民法第254條規定解除第一份契約。況成益公司未曾收受巢基公司108年4月21日函文，該函文亦僅為終止契約之意思表示，而非解除契約。後因材料商表明只願收取現金，兩造乃將第一份契約補充及變更為第二份契約，內容包括改為包工不包料、延長完工期限等。如第一份契約已經解除，巢基公司何需於108年5月13日、6月12日給付成益公司工程款？故成益公司並無返還工程款2,147,233元之義務。又成益公司已將第一期材料款中之100萬元匯款予訴外人即材料商○○○企業有限公司（下稱○○○公司），其中866,290元由成益公司購買材料，剩餘133,710元由巢基公司自行向○○○公司進貨，成益公司並已將第一期材料款剩餘490,000元交予林淮龍，林淮龍再交付材料商，巢基公司既已收受相關材料，不得再向成益公司請求返還材料款，巢基公司並應給付成益公司如112年2月15日請款估驗單所載之工程款2,620,769元。

㈡林淮龍僅為系爭工程之介紹人，並於108年2月18日至5月27日為巢基公司之員工，擔任第一份契約與成益公司聯繫之工地負責人。縱認成益公司有授予林淮龍代理權，然林淮龍取得系爭支票時已為巢基公司之代理人，構成雙方代理且未得成益公司允諾，依民法第106條規定，林淮龍無法代理成益公司收受系爭支票。且王○○簽發系爭支票之目的在提供林淮龍換取現金，並非給付成益公司材料款，巢基公司請求成益公司返還系爭支票亦屬當事人不適格。又系爭支票上之背書印文，係林淮龍盜刻成益公司印章後所蓋，林淮龍涉犯偽造文書乙案，現由原法院以111年度訴字第2186號審理中。是巢基公司請求成益公司返還系爭支票，亦屬無據。

㈢因巢基公司積欠成益公司工程款，成益公司始無資金再聘請工人進場施作，巢基公司積欠工程款之期間均不得計入工期。系爭工程為戶外工程，遇雨即無法施作，自108年5月以來降雨天數甚多，巢基公司明知有此不可抗力因素且成益公司未於108年6月20日前補進23人之情況下，仍願意與成益公司簽訂系爭協議合約書延後完工期限，即可知延長工期並非因成益公司未按合約進度施工或有進錯材料之情事。且巢基公司於第三份契約完工日屆至前，擅自請其他廠商進場施作，成益公司於108年8月7日至現場施工時，知悉已有其他廠商在施工，自該日起不便再進場施作，此亦不可歸責於成益公司。巢基公司與成益公司就工期一再展延，可知系爭工程重在工作之完成，完工期限並非契約之重要內容，且依第三份契約第9條之約定，成益公司如有違約僅生賠償之責，不得據為解約之理由，是巢基公司主張依民法第502條、第503條之規定解除第三份契約，並無理由。且依系爭工程於108年8月7日之工程日誌所載，成益公司已完成之工程比例為82.9815％，依第三份契約之工程款金額1,340,000元計算，巢基公司應給付成益公司1,111,952元，縱認完工比例僅有68.77％，巢基公司應給付成益公司921,518元，均已高於巢基公司已給付之697,209元，巢基公司自不得請求返還等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於成益公司之部分廢棄。⒉上開廢棄部分，巢基公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、視同上訴人部分：

㈠紀宜東則以：成益公司均依照與巢基公司簽訂之三份契約內容施工，並無進錯材料、施工落後之情形，更從未自巢基公司接獲任何有關進錯材料、材料不足或工程進度落後之通知或改善要求。成益公司於108年8月上旬抵達施工現場，發現已有其他廠商在施工，根本無法容納成益公司人員施工，紀宜東得知上情後，係至現場釐清狀況，並未收受巢基公司108年8月8日解約函等語，資為抗辯。並上訴聲明：⒈原判決不利於紀宜東部分廢棄。⒉上開廢棄部分，巢基公司在第一審之訴及假執行聲請均駁回。並答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉如受不利益之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

㈡林淮龍則以：巢基公司從未要求林淮龍轉達解除契約之意予成益公司人員，本件三份契約均未經合法解除等語，資為抗辯。

四、兩造不爭執事項（見本院卷一第280-282頁）

㈠巢基公司與成益公司於108年2月下旬簽訂第一份契約（見原審卷一第31-79頁），由成益公司承攬系爭工程，約定總工程款為17,000,000元，分為材料款12,000,000元、施工款5,000,000元，完工日為108年5月20日。

㈡巢基公司已支付成益公司第一份契約之第一期材料款1,497,206元、施工款650,027元，並交付王○○簽發之系爭支票，票面金額共1,497,200元予林淮龍收受。

㈢巢基公司與成益公司於108年4月25日簽訂第二份契約（見原審卷一第233-247頁），由成益公司承攬系爭工程，約定總工程款為17,000,000元，施工期限自107年11月8日起至108年6月15日止，共計210天。

㈣巢基公司與成益公司於108年6月12日簽訂第三份契約（見原審卷一第85-103頁），由成益公司承攬系爭工程之鋼板更換工程，約定由巢基公司應提供鐵件板材、天溝及岩棉，成益公司依現場更換屋頂板、牆板及相關配件至全區完成，工程款為1,340,000元，工程日期自108年6月13日起至108年7月10日止，為確保工程進度，成益公司保證108年6月20日前再補進23人並辦理完成申辦工作證之程序。

㈤成益公司就第三份契約並未依約於108年6月20日前再補進23人。

㈥巢基公司與成益公司於108年7月11日簽訂系爭協議合約書（見原審卷一第105-107頁），巢基公司同意發放697,209元工程款予成益公司，其餘工程款559,458元約定按進度請款，成益公司並保證於108年8月15日完成所有承攬工項，若如期完成，巢基公司同意再另行支付300,000元予成益公司，倘若無法於該期限內完成，將一併追討前開發放款項，並求償工期延宕所造成之損失。林淮龍、紀宜東共同擔任成益公司之保證人，紀宜東另簽發票據號碼000000、到期日108年7月11日、面額500,000元本票乙紙作為履約保證。

㈦巢基公司已依系爭協議合約書支付工程款697,209元予成益公司。

五、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院111年8月11日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷一第281-282頁之筆錄）。茲就兩造之爭點及本院之判斷，分述如下：

㈠巢基公司與成益公司就系爭工程先後於108年2月間、108年4月25日、108年6月12日、108年7月11日簽訂第一份契約、第二份契約、第三份契約及系爭協議合約書。其中第一份契約與第二份契約金額均為17,000,000元，施作方式均為帶工帶料，僅施工日期有所不同，第一份契約約定完工日為108年5月20日，第二份契約約定施工期限自107年11月8日起至108年6月15日止，共計210天，如巢基公司與成益公司簽訂第二份契約之目的在於延長完工日，雙方在第一份契約加註文字即可，應無另外簽訂第二份契約之必要，且第二份契約更將施工期間回溯至107年11月8日，與巢基公司於108年2月間始將系爭工程交由成益公司承攬施作顯然不合，該日期實為巢基公司向臺鐵管理局承攬本件相關工程之開工日，參以證人石○○證稱：其有看過第二份契約，其把第二份契約交給林淮龍，請成益公司用印，主要是因為在臺鐵的工程上面必須要有簡易合約，才能夠申請工作證，才能進工地施工，這份文件就是要拿去向臺鐵申請工作證用等語（見原審卷一第468頁），恰可解釋第二份契約為何倒填施工期限以符合巢基公司與臺鐵管理局約定之施工期間。是認巢基公司主張第二份契約只是用以向臺鐵管理局申請工作證之形式文件，巢基公司與成益公司均無受第二份契約拘束之意乙情，可為採信；成益公司辯稱第一份契約已遭第二份契約取代，系爭工程之施工期限因而延長至108年6月15日止等語，則無足取。故直到巢基公司與成益公司簽訂第三份契約以前，雙方間之權利義務關係仍應以第一份契約為準。

㈡巢基公司主張第一份契約業經其於108年4月21日以原證3函文（見原審卷一第83頁）為解除系爭契約之意思表示，並由石○○於108年4月22日在系爭工程工地現場交付林淮龍收受等語。然姑不論成益公司有無收到上開函文，證人石○○證稱：其有參與系爭工程，於107年11月14日進入工地擔任品管工程師，系爭工程原來由林淮龍擔任工地負責人，後來因業主要求才改換成其擔任工地負責人，確切時間應該是在林淮龍於108年5月退保之後，林淮龍擔任工地負責人只是掛名而已，巢基公司並未指派林淮龍擔任任何職位，原證3函文為其繕打，拿給副總經理王○○看過之後，就將該函文直接交給林淮龍，時間是108年4月22日，地點是系爭工程之工地，因為林淮龍是承包商之聯絡窗口，該函文之用途是要告訴紀宜東，他們施工進度已經延誤，延誤費用要由他們承擔等語（見原審卷一第459、467-468頁）。可知該函文之用意係告知成益公司施工進度已有延誤，成益公司應就延誤所生損害負賠償之責，實際上無解除契約之真意。再觀諸原證3函文之內容，係記載「本公司基於工程進度考量，將貴我雙方合約『終止』」，並非「解除契約」；佐以成益公司於108年4月25日仍有向巢基公司請領屋頂板更新部分108年2、3、4月份之工程款、於108年5月24日亦有向巢基公司請領屋頂板及不銹鋼水槽更換部分108年5月份之工程款，經巢基公司先後於108年5月13日、6月12日撥付款項408,422元、241,605元，此有請款估驗單（見原審卷一第339-343頁）、成益公司合作金庫沙鹿分行帳戶存摺封面及內頁（見原審卷一第349-353頁）附卷可稽，巢基公司將原證3函文交付林淮龍後仍讓成益公司繼續施作，並依約給付工程款，益證第一份契約未因林淮龍收受原證3函文而解除。故巢基公司依民法第259條第1、2、6款之規定，請求成益公司將因第一份契約所受領之工程款即訂金兼第一期材料款1,497,206元、108年5月13日撥付408,422元、108年6月12日撥付241,605元，共計2,147,233元及系爭支票（系爭支票由林淮龍代理成益公司收受，詳後述）返還予巢基公司，難認有據。

㈢嗣巢基公司與成益公司於108年6月12日簽訂第三份契約，經與第一份契約比對，兩者之完工日、施作範圍及契約金額均有不同，第一份契約係帶工帶料、第三份契約係帶工不帶料，且系爭工程分成A、B、C、D等4個工區，第一份契約施作範圍涵蓋4個工區，後來巢基公司將D區發包給其他廠商施作，成益公司僅施作A、B、C工區，第一份契約之施工款5,000,000元扣除前已支付之施工款（即108年5月13日撥付408,422元、108年6月12日撥付241,605元），第三份契約金額因此改為1,340,000元，此業據雙方於本院審理中確認無誤（見本院卷一第342頁）。因施作內容已有不同，本院認為第三份契約已變更第一份契約內容，雙方嗣後之權利義務關係應以第三份契約為準，就施工部分，成益公司應按第三份契約之約定範圍施作；就材料部分，因不再由成益公司提供，第三份契約有終止第一份契約關於由成益公司提供材料約定之意思，則雙方即應就108年6月12日以前成益公司實際上所提供符合第一份契約材料之材料款進行結算。

㈣巢基公司於108年2月22日支付成益公司訂金兼第一期材料款1,497,206元，同日並交付王○○所簽發系爭支票，票面金額共1,497,200元予林淮龍收受，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡）。成益公司雖否認其有授權林淮龍收受系爭支票等語，惟第一份契約係林淮龍代表成益公司出面與巢基公司簽約，此業據林淮龍、王○○於另案陳明在卷（見原審卷一第412、400頁），成益公司對與巢基公司間存在第一份契約並不爭執，堪認林淮龍為成益公司在第一份契約之代理人，此由第一份契約下方記載林淮龍為成益公司之聯絡人，亦可證明。再觀諸第一份契約末頁之工程款分析表（見原審卷一第79頁），其上即明載第二期材料款以2個月票支付1,497,206元，核與系爭支票發票日及票面金額大致相符，下方並有成益公司之用印，足見巢基公司係依約給付成益公司系爭工程之第二期材料款，且林淮龍確有獲得成益公司之授權收取系爭支票。至於林淮龍於108年2月18日至5月27日雖曾以巢基公司為投保單位投保勞工保險（見原審卷一第251頁），但林淮龍並未在巢基公司有任何職稱，林淮龍之所得資料亦未顯示其有自巢基公司領取任何薪資，林淮龍是否為巢基公司之受僱人而得代理巢基公司簽訂第一份契約，已非無疑。且林淮龍擔任巢基公司所承攬本件相關工程工地負責人期間，依臺鐵管理局每日勤前教育辦理情形紀錄表及危害告知（工具箱會議）所示，係自108年3月30日起至7月10日止（見原審卷二第114-324頁），在第一份契約簽訂之後，無法證明林淮龍於第一份契約簽訂時為巢基公司之代理人。況上開資料至多僅能說明林淮龍為巢基公司與臺鐵管理局聯繫之代理人，尚無法證明其為巢基公司與成益公司聯繫時，巢基公司一方之代理人，否則第三份契約斷無將其列為成益公司專案人員、系爭協議合約書斷無將其列成益公司保證人之理。是認成益公司有因第一份契約收受系爭支票。

㈤林淮龍代理成益公司收受第一期材料款1,497,206元及系爭系爭支票後，將其中1,000,000元匯予○○○公司用以購買系爭工程材料，經本院向○○○公司函詢系爭工程材料之出貨情形，依該公司檢附之明細（見本院卷二第71頁），已出貨材料之金額為878,461元【計算式：469,260＋409,201＝878,461】。惟其中108年2月出貨之材料不符合巢基公司與臺鐵管理局之約定，有品質缺失改正通知單可佐（見原審卷一第153頁），依第一份契約第3條第3款，成益公司提供之材料須符合巢基公司送審之規範，108年2月出貨之材料自亦不符合第一份契約之約定，此由該批已訂貨尚未送抵現場之材料嗣後亦未再出貨至現場（見原審卷一第297頁客戶別出貨資料，訂貨數量為6,719.08尺，送至現場數量僅有1,747.68公尺），亦可證明，是此筆款項202,042元不應列入系爭工程之材料款，經扣除後，自○○○公司進貨之實際材料款為676,419元。巢基公司雖主張此金額應再扣除布條費用等語，惟巢基公司自承布條係用以捆綁鋼材之吊運費用，核屬取得材料之必要支出，第一份契約復未特別約定運送費用應由成益公司負擔，自應歸為材料款，巢基公司此部分之主張，尚無可採。此外，成益公司未能舉證證明其餘已收受之材料款有何實際用以購買系爭工程材料之情形，其所收受第一期材料款1,497,206元超過676,419元部分即820,787元及系爭支票，於第三份契約簽訂後，已無受領之法律上原因，巢基公司自得依民法第179條之規定，請求成益公司返還系爭支票。至於林淮龍取得系爭支票後有無未經成益公司之同意擅自背書，係林淮龍與成益公司之內部關係，要不影響成益公司有取得系爭支票之認定。惟原判決附表編號1、3、4所示支票均經林淮龍交付第三人，該3紙支票之執票人並已向王○○訴請給付票款，經臺灣新竹地方法院108年度竹北簡字第329號判決命王○○給付1,127,200元，及自付款提示日起即其中370,000元自108年4月30日起、其中370,000元自108年5月3日起、其中387,200元自108年5月2日起，均至清償日止，按年息百分之6計算之利息（尚未確定），成益公司已不能返還該3紙支票予巢基公司，即應償還該3紙支票之票面金額1,127,200元，並賠償該上開判決所命給付之利息損失（民法第182條第2項規定參照），故巢基公司請求成益公司給付自該3紙支票付款提示日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，應屬有據。另原判決附表編號2所示支票，並無任何證據證明已經提示兌現，紀宜東更陳稱該支票已經取回交給林淮龍等語（見本院卷一第344頁），自無不能返還之情形，應由成益公司返還予巢基公司。

㈥巢基公司於108年5月13日給付成益公司之408,422元及108年6月12日給付之241,605元，係由成益公司提出請款估驗單按正常流程請款（見原審卷一第339-343頁），衡情巢基公司應已估驗才會付款，且第三份契約約定之施工款係以第一份契約之施工款扣除該兩筆款項及未施作部分，堪認雙方當時亦肯認成益公司有施作該兩筆款項所涵蓋之工項，成益公司受領該兩筆款項非無法律上之原因，巢基公司應不得依民法第179條之規定，請求成益公司返還。

㈦依第三份契約第3條第5款之約定：「為確保工程進度，成益公司保證民國108年6月20日前再補進23人並辦理完成申辦工作證之程序」，惟成益公司並未依約於108年6月20日前再補進23人（見不爭執事項㈢），巢基公司遂與成益公司簽訂系爭協議合約書，約定：「乙方（即巢基公司）同意本期放新台幣697,209予甲方（即成益公司），工程款尚餘新台幣559,458元（含稅）其請款皆依進度請款，甲方並同意保證於民國108年8月15日前完成乙方所發包之工程...所有承攬公項，若如期完成（本期限於108年7月11日起算，如遇天氣因素無法施作，將順延完工日期）乙方同意再另行支付新台幣30萬元（含稅）予甲方，倘若無法於該期限內完成，將一併追討本期所發放之款項，並求償工期延宕所造成之損失」等語（見原審卷一第105頁）。可知系爭協議合約書之目的在延長第三份契約之完工日，非巢基公司與成益公司另立新約，由雙方約定如成益公司不能於約定期日完工，即應返還巢基公司該次同意撥付之工程款，可見系爭協議合約書有成益公司須於特定期限即108年8月15日前完成系爭工程，且成益公司若未於該期限完工即不能達契約之目的，巢基公司得據此解除第三份契約，追討已發放款項之意思，成益公司復自承其於108年8月7日即自行退場，不再施作，顯可預期成益公司不能於108年8月15日以前完工，符合雙方約定解除契約之原因，則巢基公司依民法第502條第2項、第503條之規定，於108年8月8日以原證7函文（見原審卷一第113-115頁）解除第三份契約，並依系爭協議合約書之約定，請求成益公司返還巢基公司已給付之工程款697,209元，於法即屬有據。又本院既已依系爭協議合約書之約定為巢基公司有利之判決，巢基公司另主張民法第179條、第259條第1、2款規定為請求權基礎，即無再予審究之必要，併此說明。

㈧成益公司雖否認有收到原證7函文等語，惟證人洪○○證稱：其有經手原證7函文，該文件內容是其繕打，繕打後有給石○○看，紀宜東於108年8月中旬某日晚上有帶人到工地，要講請領工程款之事情，其把這份文件放在原證14信封裡親手交給紀宜東簽收，成益公司是由紀宜東在工地發號司令等語（見原審卷一第473-475頁），明確指證已將原證7函文交付紀宜東收受。再原審囑託法務部調查局，就原證14信封上「紀宜東」之簽名（見原審卷一第189頁），與紀宜東當庭書寫之「紀宜東」簽名及「8/12」筆跡（見原審卷一第497頁）、第三份契約、系爭協議合約書、本票、交通部臺灣鐵路管理局每日勤前教育紀錄表及危害告知（工具箱會議）文件及中華郵政掛號收件回執上「紀宜東」之簽名，進行筆跡鑑定結果，認為前開筆跡之筆畫特徵相同，有鑑定書存卷足參（見原審卷一第543-545頁），紀宜東猶否認簽名之真正，要無可採，益徵洪○○前開證述具有相當程度之可信性。佐以第三份契約成益公司之代理人即為紀宜東，且紀宜東為成益公司代表人王曼莉之配偶，紀宜東客觀上屬成益公司之代理人，應堪認定。是以，洪○○於108年8月9日在系爭工程工地將原證7函文交付紀宜東，該解除契約之意思表示已經到達成益公司，成益公司此部分所辯，要無可採。

㈨成益公司再辯稱其就第三份契約完工金額已超過697,209元，巢基公司不得請求返還等語，無非係以臺鐵管理局提供之施工日誌為據。然該施工日誌係記載巢基公司之施作情形，成益公司自承系爭工程非僅有其進場施工，自不得以施工日誌所記載之完工比例認定成益公司之完工比例。且巢基公司依系爭協議合約書撥付之697,209元工程款，經雙方約明如成益公司未於期限內完成，將一併追討，可見該筆工程款未經估驗，係巢基公司本於希望成益公司如期完工所為權宜之舉，既經雙方約定成益公司未如期完工即應返還，成益公司嗣後即應依約返還，不得再為爭執其就第三份契約有何可得請領之工程款。

㈩巢基公司雖另依第三份契約第9條：「非甲方（即巢基公司）之因素乙方（即成益公司）因故延遲工程或違約，則應按日賠償甲方合約金額千分之二，並放棄抗辯訴訟權」之約定，請求成益公司賠償自108年7月15日至8月8日計25日之違約金67,000元。然系爭協議合約書已將第三份契約之完工日延長至108年8月15日，巢基公司主張之違約期間仍在雙方約定之施工期間內，自無遲延給付可言，此不因巢基公司於完工日前提前解約而受影響，成益公司仍於完工日屆至後始負遲延責任，且系爭協議合約書亦約定倘成益公司無法於約定期限內完成，巢基公司方得求償工期延宕所造成之損失，故巢基公司請求成益公司給付遲延之違約金67,000元，難認有據，不應准許。按稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。次按普通保證，保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償（民法第745條參照），即學說上所謂檢索抗辯權（先訴抗辯權），其性質為一種延期之抗辯。惟普通保證人之給付義務並未消滅，且在債權人訴之聲明範圍內，則普通保證人主張檢索抗辯者，法院固應為附條件之判決（即主債務人應給付債權人若干元。若強制執行無效果時，由保證人給付之），若保證人未到場或到場卻未主張檢索抗辯權時，為符合保證債務之補充特性，法院仍應為附條件之判決。再按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任，民法第748條亦有明定。依系爭協議合約書所載，紀宜東、林淮龍為成益公司之保證人，並無連帶保證責任之約定，僅為普通保證人，則巢基公司依上開規定，請求就成益公司之財產為強制執行而無效果時，由紀宜東、林淮龍連帶負給付責任，為有理由，應予准許。

六、綜上所述，巢基公司依民法第179條之規定，請求成益公司返還第一份契約工程款820,787元，及自起訴狀繕本送達翌日即109年3月13日（於109年3月12日寄存送達，見原審卷一第131頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；請求成益公司返還原判決附表編號2所示支票，並給付原判決附表編號1、3、4所示支票面額合計1,127,200元，及其中370,000元自108年4月30日起、其中370,000元自108年5月3日起、其餘387,200元自108年5月2日起，均至清償日止，按年息百分之5計算之利息；另依系爭協議合約書之約定及民法第748條之規定，請求成益公司返還系爭協議合約書所載工程款697,209元，及自109年3月13日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，且於對成益公司之財產執行無效果時，由紀宜東、林淮龍連帶給付之，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。上開應准許之部分，原審就其中第一份契約工程款、系爭支票及紀宜東、林淮龍應負連帶責任部分，為巢基公司敗訴之判決，尚有未合，巢基公司指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二至四項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為巢基公司勝訴之判決，並分別諭知巢基公司、成益公司供擔保後，得、免假執行；及不應准許部分，原審為巢基公司敗訴之諭知，並駁回其此部分假執行之聲請，均無不合，成益公司之上訴、巢基公司之其餘上訴，均無理由，應予駁回。又本判決所命給付部分，巢基公司、成益公司、紀宜東均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又原判決主文第1項關於命成益公司給付自109年3月12日起算之利息，顯係誤載，爰更正如本判決主文第八項所示（即起訴狀繕本送達翌日）。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件巢基公司之上訴為一部有理由、一部無理由，成益公司之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條、第85條第2項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。