110年度建上字第59號｜民事：給付工程款｜裁判日期：112 年 09 月 27 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決 110年度建上字第59號上訴人原安消防工程有限公司法定代理人陳梅蓮訴訟代理人林雅儒律師被上訴人大買家股份有限公司法定代理人張博鈞訴訟代理人簡輔均羅閎逸律師吳佩書律師田永彬律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國110年7月30日臺灣臺中地方法院108年度建字第123號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣參佰柒拾陸萬捌仟貳佰玖拾參元，及自民國一百零八年九月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。本判決所命給付，於上訴人以新臺幣壹佰貳拾伍萬陸仟元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣參佰柒拾陸萬捌仟貳佰玖拾參元預供擔保，得免為假執行。事實及理由甲、程序方面：壹、按當事人法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查被上訴人之法定代理人原為張異昌，嗣變更為張博鈞，並經具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第135-140），爰列張博鈞為被上訴人之法定代理人，合先敘明。貳、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款定有明文。查本件上訴人於原審依系爭原證四工程契約第10條第1項後段、民法第490條、第491條之規定，請求系爭追加工程款新臺幣（下同）376萬8293元，嗣於本院時主張如認兩造就系爭追加工程未達成合意，則被上訴人受領系爭加工程無法律上原因，故追加依民法第179條規定，請求返還不當得利376萬8293元（見本院卷二第30頁、卷三第8頁），核其原訴及追加之訴，均是本於上訴人施作系爭追加工程之同一基礎事實所衍生之爭執，與前開規定相符，應予准許。乙、訴訟要旨：壹、上訴人主張：兩造於民國105年7月22日簽立「105年度消防變更工程」（下稱系爭工程一）、105年10月24日簽立「既有總機汰換工程」（下稱系爭工程二）、105年11月2日簽立「既有消防整修工程」（下稱系爭工程三）、107年1月2日簽立「消防圖審後改善工程」(下稱系爭工程四)等契約。系爭工程一至四均經被上訴人於107年12月19日驗收通過。在系爭工程四施工期間，被上訴人曾分別於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，因圖審或消檢承辦人員於消防會勘時要求被上訴人改善或增設消防設備，由被上訴人工程督導人員王○○請伊施作系爭工程四契約所無之工項，伊分別於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，以原證9 、10、11所示工程（下合稱系爭追加工程）聯繫單，提出報價，即依序為193萬2630元、90萬4575元、93萬1088元（均含稅%），合計376萬8293元，王○○均回覆請伊先行施作，報價呈公司核可後再行追加議價、簽呈後補等語，伊即依王○○ 指示先行施作系爭追加工程。伊並於108年6月14日再次提送原證9、10、11所示工程聯繫單予被上訴人，並經被上訴人總公司高級專員高建清於108年6月20日轉交予被上訴人總公司總管理處陳玫君處長收受。兩造就系爭追加工程有達成合意，伊亦已全數施作完成，並經驗收完畢及通過107年5月21日、22日之消防安檢，伊自得請求被上訴人給付系爭追加工程款合計376萬8293元。爰依系爭工程四第10條第1項後段、民法第490條、第491條規定，求為命被上訴人給付376萬8293元及自起訴狀繕本送達翌日即108年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決，並陳明願供擔保聲請宣告假執行等語（原審為上訴人敗訴判決，上訴人聲明不服，提起上訴。並於二審追加主張如認兩造間未就系爭追加工程達成合意，則被上訴人受領系爭追加工程無法律上原因，依民法第179條規定，請求返還不當得利376萬8293元，並請求擇一為有利於上訴人之判決。至原審判命被上訴人給付系爭4件工程之尾款、保留款、清潔費、保固款合計421萬1179元本息部分，未據被上訴人聲明不服，非本院審理範圍，不予贅述）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分應予廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人376萬8293元，及自108年9月10日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准為宣告假執行。貳、被上訴人則以：一、系爭工程四屬總價承攬，系爭工程四之會勘、缺失改善及消防許可取得等均含於總價內，不得辦理追加，報價明細與圖審圖說差異均以取得消防許可為施工之依據。上訴人提出之系爭追加工程，係以取得消防許可通過為目的所進行之施作，均包含在系爭工程一至四內，不生追加工程款之問題。上訴人雖主張係因消防圖審及安檢會勘承辦人員之要求而指示上訴人追加施作，王○○已於系爭追加工程聯繫單上簽名並呈送被上訴人，惟從伊公司前董事長張異昌及王○○之對話可知，王○○於聯繫單上均語帶保留，其擅自同意讓承包商施工及追加請款之行為已逾越權限，張異昌亦未曾同意追加或就報價之工程款承諾。二、上訴人就系爭追加工程係基於系爭工程一至四契約之契約義務，伊本於契約關係而受領，非無法律上原因。且依系爭工程四契約第10條第3項規定，追加工程應先經工地主管簽章後以書面通過，再由上訴人於3日內以書面向伊公司確認，經伊公司書面回函確認後始生效力，上訴人未依前開流程辦理追加，明知伊未同意追加仍執意施作系爭追加工程，已構成強迫不當得利，違反民法第148條及第180條第3款規定，上訴人原主張兩造間就系爭追加工程成立承攬契約，亦與不當得利要件不合，故上訴人依民法第179條規定請求系爭追加工程款並無理由。三、上訴人迄未提出施作系爭追加工程之明細或歷次變更圖書證明消防局要求追加之報價項目，未舉證系爭追加工程已完工。如認上訴人請求系爭追加工程款有理由，則因上訴人將系爭工程一、二、三違約轉包予訴外人閎翔工程行，將上訴人所主張系爭追加工程（伊否認係追加工程）違約轉包予曾文工程行，依系爭工程一、二、三契約第18條第7款、系爭工程四契約第20條第9款、第179條及第184條第1項前段、後段規定，伊得擇一請求損害賠償，即上訴人轉包價格與向被上訴人報價請款之價差合計734萬470元，並與系爭追加工程款相互抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。參、本院會同兩造整理並簡化爭點，兩造不爭執事項如下（見本院卷二第68-69頁）：一、兩造於105年7月22日簽立系爭工程一契約、105年10月24日簽立系爭工程二契約、105年11月2日簽立系爭工程三契約、107年1月2日簽立系爭工程四契約（見原審卷一第65-82、93-138)。系爭工程四契約第4條約定是總價承攬，約定系爭工程四之工程總價為2180萬元。二、上訴人分別於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，以原證9、10、11所示工程聯繫單（見原審卷一第238、242、246頁），就應施作之系爭追加工程工項提出報價後，王○○均回覆請上訴人先行施作，報價呈公司核可後再行追加議價、簽呈後補等語（見原審卷一第236、240、244頁、卷二第23頁）。上訴人即依王○○指示先行施作系爭追加工程（施作內容及王○○是否越權，被上訴人有爭執）。上訴人並於10 8年6月14日再次提送原證9、10、11所示工程聯繫單予被上訴人，並經被上訴人總公司高級專員高建清於108年6月20日轉交予被上訴人總公司總管理處陳玫君處長收受（見原審卷原證十二）。三、系爭4件工程均經被上訴人於107年12月19日驗收通過，且保固期間皆於108年12月18日屆滿。四、被上訴人對訴外人王○○提起刑事背信罪告訴暨告發案，經臺灣臺中地方檢察署檢察官110年度偵字第17528 號不起訴處分（見本院卷第141-147頁，下稱另案背信案）。五、被上訴人以111年6月17日民事答辯九狀繕本之送達，對上訴人為解除系爭工程一、二、三、四契約之意思表示，上訴人於111年6月20日收受上開書狀繕本（見本院卷二第10、29頁）。肆、本院之判斷：一、被上訴人主張兩造於105年7月22日簽立系爭工程一至四契約，系爭工程四契約第4條約定是總價承攬，約定系爭工程四之工程總價為2180萬元。又上訴人分別於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，以原證9、10、11所示工程聯繫單，就系爭追加工程工項提出報價後，王○○均回覆請上訴人先行施作，報價呈公司核可後再行追加議價、簽呈後補等語。上訴人即依王○○指示先行施作系爭追加工程等情，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項一、二），堪先認定。二、關於系爭追加工程是否為新增工項部分： (一)上訴人主張系爭追加工程非屬系爭工程一至四契約之承攬範圍，而係新增工項等語，被上訴人則抗辯稱：系爭工程四屬總價承攬，系爭工程四之會勘、缺失改善及消防許可取得等均含於總價內，不得辦理追加，報價明細與圖審圖說差異均以取得消防許可為施工之依據。上訴人提出之系爭追加工程，係以取得消防許可為目的所進行之施作，均包含在系爭工程一至四工項，不生追加工程款之問題云云。故本件首應審究者，為系爭追加工程是否為系爭工程一至四契約承攬範圍以外之新增工項？ (二)經查，被上訴人就系爭工程一至四，係由該公司之機電工程師即證人王○○負責現場監督（見本院卷二第300頁），為兩造所不爭執。證人王○○於本院結證稱：「大買家公司原本想要就106年以前的圖說及設備進行改善，但消防局人員來看，發現有些與新法規不合，所以大買家公司於106年7月請技師依新法規畫新消防圖說，並且送消防局審查通過，之後大買家公司就用新消防圖說與原安公司議價，才簽訂系爭工程契約四，原安公司就依系爭工程契約四約定進行施作，到此為止，消防圖說送審之事與原安公司無關。」、「（問：系爭工程四消防圖審改善工程，是否就是因為消防局106年例行消防檢查要求改善，所以大買家跟原安才簽系爭工程四契約？）…原本系爭工程一、二、三是要求修繕、改善而已，但沒有將消防圖送審，我參與系爭工程時，系爭工程一、二、三尚未完成，我有詢問為何沒有將消防圖送審，才開始去跑消防圖送審程序，消防局就要求依新法規就修繕改善工程，大買家公司就請專業人員畫圖，找二、三家估價，最後與原安公司簽立系爭工程四合約。」、「（問：你的意思是系爭工程四的合約範圍是要將消防圖送審到通過為止，是否如此？）是。」、「（問：為何會有原證9、10、11追加工程問題？而不是包含在系爭工程四範圍？）因為公司與消防局關係不錯，原本審圖的小姐很嚴厲，所以公司有指定審圖的人員，換成另一個人審圖，就有簡化一些要修改的項目，就簽訂系爭工程四合約，但系爭工程四要竣工時，送審圖時，又換回那位很嚴厲的小姐審圖，所以就有要求必須多做一些東西，才合乎消防安全，因為公司希望趕快通過消防檢查，消防局現場會勘的是另外的人員，有請會勘人員先來現場協助看有哪些需要改善處，一份圖畫好後，是依該份圖計算工程款，這份圖以外的東西就是追加，原證9、10、11就是依會勘人員建議要求要改善的地方，請原安公司多做的部分，所謂多做就是系爭工程四合約圖說及工項沒有包括的部分。」、「當初正式消防檢查時，消防人員有要求要額外做一些符合消防法規的東西，就是排煙風管等，承包商即原安公司就要依照消防局的要求重新畫圖送消防局審查，審查通過後，依該新的圖說施作，之後原安公司再繪製竣工圖，送消防局存檔。」、「(問：消防局人員在上開消防檢查時，要求額外做一些符合消防法規的東西，是原本系爭工程一、二、三、四合約中之契約內容或圖說沒有約定到的部分嗎？）是。」、「(請說明上開所陳消防人員指示額外多做的部分為何？)舉例來說，原本法令規定只要使用一般電線，後來法令修正必須要使用耐燃電線，所以消防人員要求必須換電線，但電線與原安公司當初承攬的消防工程無關，原本從發電機到機房部分是有另外發包給水電工程廠商施作，從開關箱到機具這部分要改成耐燃線，沒有請原本的水電工程廠商施作，而是請原安公司施作。」、「［請鈞院提示原審卷原證9 -11工程聯繫單、報價單（法官提示原審卷一第236-246頁），此部分是否就是你剛才所述消防人員要求增加施作部分？］原證9-11，都是我當時參與的，當時大買家董事長張異昌有授權我去與消防局協商，原證9-11都是消防檢查時，消防人員要求要改善或增加的部分。原證9：這就是我剛才提到當初大買家的建築是用一般電線，消防局要求要改為耐燃電線，就請原安公司施作，這都不是屬於原安公司原本承攬的契約範圍…」、「原證9追加部分是指分電盤出來的二次側，本來是屬於水電要做的工項。從發電機出來的是屬於一次側，通到各電盤，由電盤出來的是二次側，原安公司與大買家公司所簽立系爭工程一至四契約是屬於消防工程，是屬於弱電，不是一次側也不是二次側，…系爭工程契約一至四是指原安公司原本消防工程的部分，消防工程本來就要求要使用耐燃材質，但屬於弱電，與原證9追加工程施作的是380伏特電源，是不一樣的工項。」、「原本契約有風管，沒有要求防火風門，原安公司有依照契約圖說施作，但消防檢查時，消防人員表示必須要有防火風門，所以原證10是依消防人員要求請原安公司施作，這部分並非原本原安公司承攬範圍…」、「［請說明原證11部分，是消防人員要求新增加的施作工項，或原安公司依照契約施作有瑕疵經消防人員要求要補正部分？（提示原審卷一第244-246頁）］這是消防人員指示的，因為原本原安公司依照兩造契約約定及圖說施作的結果，保護範圍不夠，消防人員要求延伸保護範圍，例如原本施作2處，必須再延伸施作第3處，原本原安公司施作部分沒有變動，而是增加施作第3處，原證11所載工項都是原本契約以外增加出來的施作工項…」、「(問：請鈞院提示原審卷一第119頁，依備註書第五點的意思是總價承攬，承攬商不得辦理追加，所以原安公司是否不可以追加請款原證9、10、11？）這超出我的範圍，我只負責工程，有追加的話，我會寫簽呈，如果沒有簽呈，公司不會付款，就原證9、10、11 ，我都有寫簽呈給公司，否則原安公司請不到這部分追加工程款，依我自己的判斷，原證9、10、11是超出第四份契約圖說範圍，我才會寫簽呈。」等語（見本院卷二第301-304 、362-365頁）。 (三)上訴人在系爭工程一至四中擔任工地負責人之證人王○○於本院時亦結證稱：「(問：原證9、10、11是在哪一份契約辦理追加？）第四份。」、「（問：與第一、二、三份契約有無關係？）沒有關係，因為第一、二、三份契約只是裝修或是換成新設備，但第四份契約有約定要通過消防安全檢查。」、「原安公司與大買家公司間的合約是要按圖施作，但大買家的圖是比較早繪製完成，且不是重新建築，而是在舊有的建物中進行改設，原安公司依約到現場開始施作後，發現圖說與現場的狀況有不符的情況，這期間，大買家因為與消防主管機關的關係比較好，有請消防主管機關人員先來現場勘察，指明應該要如何改善才可以通過消防檢查。原證9就是消防主管機關人員第一次到現場來勘查，指明改善內容後，我就依照指明改善內容，製作原證9 第二頁報價單，報價單上的內容都不在兩造原本契約內容及圖說中，因為原本現場是使用塑膠電線，消防承辦人員表示必須要耐燃電線才能通過消防檢查，也就是我們俗稱的『電源』部分，『電源』部分非兩造契約範圍，而是因為消防承辦人員上開指示才增加的內容。」、「後來大買家在現場又有新的裝潢，此部分與兩造間的合約工項無關，大買家一直有請消防承辦人員來現場勘查，就發現因為新的裝潢隔間，產生新的防火區劃，須依最新消防法規施作，才產生原證10的追加單，…」、「從107年 2月13日原證9開始、原證10、到107年4月15日原證11，我造與大買家公司的四份承攬契約工項早就已經完成，完成後消防承辦人員來現場會勘，才開始指出有原證9、10、11應改善事項。現場因為是舊有建物，原安公司依照與大買家公司簽立的第四份承攬契約，所依圖施作的新撒水系統會被原有建物上方的物件阻礙，但是因為撒水系統有依照法規的防護範圍，所以沒有辦法移動已施作位置，只能在已施作位置旁邊再新增新的撒水設備，增加防護。所以我就依照消防承辦人員會勘時的指示，請原安公司工人現場丈量，由我估算出原證11報價單上的工程數量…」等語（見本院卷二第144-147 頁）。 (四)經核證人王○○與王○○之上開證述，均一致證稱：系爭追加工程並非系爭工程一至四契約所約定承攬範圍，均係被上訴人為能取得消防許可，而依消防局審查人員之要求所新增之工項等語。且證人王○○係被上訴人公司負責系爭工程一至四契約之現場監督人員，與上訴人或證人王○○並無特殊親誼或利害關係，並曾因指示上訴人施作系爭追加工程，經被上訴人之關係企業即中陽建設股份有限公司（下稱中陽公司）提告背信罪嫌，經檢察官為不起訴處分（見本院卷一第141-147 頁，即另案背信案），證人王○○又於本院作證前具結（見本院卷二第307頁），衡情，證人王○○應無甘冒自身觸犯背信或偽證罪責，僅為附和上訴人主張或證人王○○證詞而故意虛捏事實之必要；再加以證人王○○係機電工程師兼現場監督人員，對於系爭追加工程是否屬於系爭工程一至四契約內容（含圖說）範圍，理當有其專業性，綜上各情，堪認證人王○○ 上開所證，應信符實。是以上訴人主張系爭追加工程並非系爭工程一至四契約之承攬範圍，而屬新增工項等語，既有證人王○○、王○○之上開證詞可佐，即有所憑，堪予採信。(五)被上訴人雖抗辯：上訴人提出之系爭追加工程，係以取得消防許可通過為目的所進行之施作，均包含在系爭工程一至四內，不生追加工程款之問題云云，且依證人王○○、王○○之上開證詞，可知被上訴人與上訴人簽立系爭工程一至四契約，終極目的係在取得消防許可，惟查，被上訴人先後與上訴人針對不同消防工程工項簽立系爭工程一至四契約，即可知上開4契約均僅係就被上訴人通過消防許可所需之消防工項，各擇部分作為承攬範圍而已，尚難遽認系爭工程一至四契約已含括「通過消防許可」所需之一切工項。另由證人王○○結證稱：被上訴人原本有指定自己囑意之審圖人員，故簡化要修改項目，並與上訴人簽立系爭工程四契約，惟嗣後因換由另名較嚴格之審圖人員審查，故必須多施作系爭工程四契約圖說及工項原本所無之工項，才能合乎消防安全等語（見本院卷二第363頁），更可證明系爭工程四契約所約定之承攬範圍，未能含括本次消防許可所需之全部工項。再者，兩造簽立系爭工程一至四契約之承攬範圍，仍應依各該契約之具體內容而定。而細繹系爭工程一契約第2條約定「專案範圍、項目及要求：詳如附件、圖說、進度時程表等」，並有附估價單詳列工項品名、規格（見原審卷一第66、70-80頁）；系爭工程二、三契約第2條均約定「工程範圍、項目及要求：詳如附件、圖說、進度時程表等」，並有附報價單詳列工項名稱、規格（見原審卷一第82、90-91、94、101頁）；系爭工程四契約第2條則約定「工程範圍、項目及要求：詳如報價單、施工細則、圖說、單價分析、進度時程表及附件資料等」，並有附報價單詳列工項名稱、規格（見原審卷一第105、127-131頁），可知各該契約均有明確約定係以契約報價單及圖說等為承攬範圍。證人王○○復結證稱：「一份圖畫好後，是依該份圖計算工程款」等語，亦合於一般工程實務。則兩造就系爭工程一至四契約所約定之承攬範圍，自當以各該契約第2條所約定之工程範圍為限，所約定之承攬報酬（即便如系爭工程三、四契約約定係「總價承包」）亦僅係針對各該契約所約定承攬範圍而為計價。至於非屬契約所約定之新增工程項目部分，即事涉工程之追加，參照上訴人於系爭工程三契約第8條中段約定「如有新增工程項目時，得由雙方協議，補充價款…」、系爭工程四契約第10條㈠中段約定「如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價…」（見原審卷一第95、107頁），上訴人自得請求被上訴人另計給合理報酬，並非已包含在原契約約定之「總價承包」工程款內。準此，系爭工程四契約所附「工程備註書」記載「五、工程要求：1.連工帶料舊有管線拆除清運、新增管線設備施工安裝、工程完竣書面申報、會勘、缺失改善及消防許可取得等均含於總價內。2.配合業主工期及營運需求，須配合夜間施工，本工程屬總價承攬承商不得辦理追加（報價明細與圖審圖說差異，均以取得消防許可為施工依據）」（見原審卷一第119頁），既言明係「含於總價內」、「不得辦理追加」，足見係以系爭工程四契約第2條所約定之承攬範圍為限。又系爭工程四契約之承攬範圍並未含括本次消防許可所需之全部工項，已如前述，被上訴人徒以系爭工程四契約係約定「總價承包」、系爭工程四契約所附「工程備註書」第五點之記載，及系爭追加工程係以取得消防許可通過為目的所進行之施作等，即謂系爭追加工程均包含在系爭工程一至四內，不生追加工程款之問題云云，要無足取。 (六)被上訴人另提出被證11之工程驗收單「契約變更或加減價次數」欄記載「0」，欲證明系爭工程四契約並無追加工程云云，惟上訴人陳稱：其收到之影本如原證13，在「契約變更或加減價次數」欄並未記載「0」等語，並提出原證13之工程驗收單為證。經查，被上訴人雖否認原證13書證之形式真正，但被證11之工程驗收單「契約變更或加減價次數」乙欄，應係指系爭工程四契約第10條㈢所定就「原本契約工項」有發生「數量、尺寸、材質、形式、施工規範、法規規定等等不同」之變更或追加減帳情形，並不包括該契約所無之新增工項（理由詳後述），故由被證11在「契約變更或加減價次數」欄記載「0」，至多能說明系爭工程四契約並無契約工項之變更或追加減帳情事，無從推認系爭追加工程係屬系爭工程四契約之承攬範圍，自不能採為不利於上訴人之徵憑。三、關於系爭追加工程兩造有無達成合意： (一)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。次按如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付，民法第490條、第491條定有明文。查系爭追加工程係屬系爭工程一至四契約承攬範圍以外之新增工項，業經本院審認如前，本即與系爭工程一至四契約無涉，兩造就該新增工項要否成立承攬關係、雙方之權利義務為何等等，理當另行約定，不受系爭工程一至四契約之拘束。被上訴人雖抗辯稱：被上訴人未依系爭工程四契約第10條㈢之約定辦理追加云云，惟系爭工程四契約第10條㈢係約定「甲方於工地所有變更（與契約之數量、尺寸、材質、形式、施工規範、法規規定等等不同）須經甲方工地主管簽章後以書面通過。三日內乙方需以書面再向甲方總公司確認後，經甲方總公司書面回函確認始生效力」（見原審卷一第108頁），既載明變更內容係「與契約之…不同」，應認係指系爭工程四契約依第2條所約定之工項有發生「數量、尺寸、材質、形式、施工規範、法規規定等等不同」之變更情形，而不包括該契約所無之新增工項。故上訴人主張系爭工程四契約第10條第3項約定僅適用於被上訴人就「原契約」所約定工項之變更，系爭追加工程係新增工項，無該約款之適用，洵屬有據。 (二)上訴人主張兩造就系爭追加工程已達成承攬之合意，雖為被上訴人所否認，並抗辯稱：王○○並無採購、發包系爭追加工程之職權云云。然查： 1、上訴人主張被上訴人所屬工程督導人員王○○曾因圖審或消檢承辦人員於消防會勘時要求被上訴人改善或增設消防設備，而向上訴人提出追加施作新增工項，上訴人乃分別於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，以原證9、10、11 所示工程聯繫單，就系爭追加工程工項提出報價後，王○○均回覆請上訴人先行施作，報價呈公司核可後再行追加議價、簽呈後補等情，業經本院審認如前。 2、證人王○○復結證稱：「原證9：…張異昌董事長授權我所有現場的事務都由我決定處理，我的權限只是施工部分，所有請款必須有簽呈，經公司核可後才可以請款，所以現場部分我只能先請原安公司先施作，而後原安公司報價由我呈給公司，由公司再與原安公司議價。」、「(問：原安公司與大買家公司尚未議價，如何可以先請原安公司先施作？）我有跟張異昌董事長報告過，依照消防人員指示，必須要施作什麼項目，張異昌董事長回覆我說『儘快完成』，如果不趕快施作，消防檢查不會通過，該建物之變更使用執照是106 年12月到期，有申請延展，必須在107年5月底要通過消防檢查，如果沒有通過，會被撤銷使用執照，大買家公司就會被斷水斷電，所以我先跟張異昌董事長報告後，張異昌董事長回覆我儘快完成，我就指示原安公司進行施作。」、「(問：關於原證9部分，原安公司有依照報價單所載內容施作完成嗎？）有，如果沒有完成，消防檢查就不會過。」、「(問：原證10部分，是否也是未等候兩造議價完成後，你即先指示原安公司先施作？)是，我有跟張異昌董事長報備，董事長如何回應我現在沒有印象，但董事長有授權我先讓原安公司先施作，如果不施作，無法在期限內通過消防檢查，當時都在趕著要在使用執照展期期限內要能通過消防檢查。」、「原安公司後來有依照原證10報價單內容進行施作，且有通過消防檢查。」、「(問：原證11部分，是否也是未等候兩造議價完成後，你即先指示原安公司先施作？）是，聯繫單所載「簽呈後補」，是指施作的工項部分及議價部分，我也是有先跟張異昌董事長報告原證11，張異昌董事長的具體回應我現在忘記了，但意思都是請我先指示原安公司先施作，原證9、10、11都是一樣的情形。」、「原安公司有依照原證11 施作，並且有通過消防檢查。」、「(問：你有無跟原安說張異昌董事長已經同意原證9、10、11追加工程，雖然沒有議價但原安可以先施作消防工程？）我有跟董事長報告過，董事長跟我說叫原安先做，我就跟原安說我跟公司報告過了，所以請原安先施作。」等語（見本院卷二第302-304、366-367頁），並有中陽建設工務部工作說明書第3欄「工作職掌」第4點記載王○○之職務範圍包含「工程分包安排及業務處理」可憑（見原審卷一第210頁）。且系爭追加工程並不受系爭工程四契約第10條㈢約款之約束，已如前述，自無從憑以認定被上訴人對於王○○代理權設有何限制。另參照證人王○○於另案背信案中所提出其與被上訴人當時之法定代理人張異昌間之LINE對談內容所示（見臺灣臺中地方檢察署109 年度他字第327號偵查卷，下稱偵卷，第181-188、307-357 、383-431頁），可知張異昌曾於106年8月14日時向證人王○ ○表示「○○，國光店機電消防（即本案之消防工程），我授權現場由你負責，有任何疑問可以直接告訴我。」等語，證人王○○則回覆表示「是，收到」等語（見偵卷第314頁），足見被上訴人確有就為通過消防許可審查之工地現場，概括授權由證人王○○處理，且證人王○○自107年3月21日起，即隨時透過LINE向張異昌報告消防審查進度，並報告消防局審查人員指示有諸多要修改圖面、改善缺失，甚至要變更圖說方能符合消防法規等，並由上訴人進行修改圖說、丈量尺寸、下訂單、備料，以及因消防安檢急迫已指示上訴人先行施作（見偵卷第343頁）、暨後續追加改善情形及最終審查期程、過程暨結果等等細節，張異昌於同年5月9日則回覆「了解」，而後於同年月14日雖有詢問「我在中軟工務會議中，問你消防檢查圖審變更部分，原安是否有追加問題呢？你回答原安會全部吸收，怎麼原安又要求追加了呢？」，經證人王○○回覆：「那是會勘前，要求原安吸收，圖審變更的部份，在會議上有報告，請原安先施作，追加後面再議」等語，並詳為說明系爭追加工程均是新增工項，是原契約圖說所無，不給追加說不過去，上訴人要求提出追加款，但被上訴人無人要與上訴人議價，故由伊上簽呈請示董事長等語，張異昌在已讀後，即未對此再表示任何意見，反而後續指示證人王○○轉知上訴人關於107年5月21日消防局同仁先行預勘之結果，並一再請證人王○○催促上訴人遞送圖說及文書給消防局，並對上訴人之處理速度有所埋怨（見同卷第345-355頁）。由上可知，被上訴人當時之法定代理人張異昌先於106年8月14日以LINE對話概括授權王○○全權處理現場，在證人王○○詳為報告系爭追加工程非屬系爭工程四契約之承攬範圍，而屬新增工項，且為能順利如期取得消防許可函，證人王○○前已先於會議中報告，並指示上訴人先行施作，後續再就追加部分為議價等情，均有積極回報並向被上訴人當時之法定代理人張異昌請示，張異昌於深入了解後，亦已釋疑而未再有異議，僅催促或埋怨上訴人送交消防審查文件之效率，故證人王○○證稱：伊就系爭追加工程有獲授權可指示上訴人先行施作系爭追加工程等語，確有所據，堪信符實。 3、另參酌兩造間先後締結系爭工程一至四契約，均有約定報酬，且就系爭追加工程，上訴人已分別於107年2月13日、107 年3月22日、107年4月15日，以原證9、10、11所示工程聯繫單，就系爭追加工程工項提出報價，應認上訴人施作系爭追加工程，係屬「非受報酬即不為完成其工作」之情形，依民法第491條第1項規定，視為允與報酬。另依證人王○○與張異昌間之LINE對話截圖，可知被上訴人對於上訴人所提原證9 、10、11所示工程聯繫單之報價，未予置理（見偵卷第347 頁），則上訴人主張依民法第491條第2項規定，定系爭追加工程之報酬額，即於法有據。再者，證人王○○結證稱：上訴人原本是就原證9、10、11所示工程聯繫單各別報價，被上訴人本應與之議價，但遲未給付，故上訴人就將3個追加工程合併請款，被上訴人仍不給付，故於107年5月17日由被上訴人採購經理賴東霖召開上證6（見本院卷二第265頁）所示會議，會中討論如下：會議內容⑴：因被上訴人沒有核准要給上訴人之系爭追加工程款，故上訴人要停工不做，當日開會時，上訴人就系爭追加工程尚未全部完工，故討論重點是被上訴人如果不付款，上訴人就不完工，不完工的話就無法進行消檢的會勘。消防安檢要和消防局約時間，如果沒有完工，就拿不到使用執照，所以召開會議協調，請上訴人完工。會議內容⑵：如果現場有問題，包括請款，被上訴人都全部配合協助。會議內容⑷：要消防安檢通過拿到消防許可函，才能取得使用執照，如果完成，被上訴人願意給付追加款及之前合約款。會議內容⑸：上訴人要完成工作，如果5月21 日、22日消防安檢通過，5月23日上訴人就可以到公司請款。又本次會議主要是確認上訴人就原證9、10、11之追加工程是可以請到追加工程款等語（見本院卷二第360-362頁），有上證6之會議紀錄在卷可佐，被上訴人否認該書證之形式真正，並不可採，且依上證6之會議紀錄及證人王○○之上開證述，適足以證明被上訴人確有應允給付系爭追加工程予上訴人之意思，更臻明確。 4、被上訴人雖以張異昌在原審卷一第212頁被證4之簽呈批示「○○，爾後不可再先作而後申請」，且張異昌詢問上訴人有無追加工程時，證人王○○回答「沒有」云云置辯。但證人王○○ 結證稱：關於被證4簽呈部分，是張異昌針對大買家公司國光店電燈工程之指示，與本件無關等語（見本院卷二第367 頁），核與被證4簽呈主旨係記載「大買家國光店１F櫃位水電工程」，說明內容亦均與系爭追加工程無涉，相互吻合，此部分所證自堪採信。證人王○○另結證稱：董事長張異昌之前只有問上訴人有沒有在做，沒有問到追加，伊也沒有跟張異昌講沒有追加工程。董事長在LINE中雖然質疑我，他之前有問我有沒有追加工程，問題是董事長之前根本沒有問我追加工程的事等語（見本院卷二第367頁），且參照證人王○○ 與張異昌間於107年5月14日之LINE對話截圖（見偵卷第345-348頁），可知張異昌固曾質疑上訴人為何請求系爭追加工程款，但在證人王○○詳為說明後，亦已釋疑，張異昌未再有異議，已詳如前述，自無礙於兩造間就系爭追加工程確有達成承攬契約合意之認定。 5、據上，兩造對於由上訴人施作系爭追加工程，被上訴人並允與報酬，應認確有意思表示之合致，兩造間就系爭追加工程有成立新承攬契約關係，洵堪認定。 (三)關於系爭追加工程報酬額為多少部分：證人王○○雖證稱：伊未參與議價等語（見本院卷二第302-30 4頁），但上訴人在施作系爭追加工程前，業已於107年2月13日、107年3月22日、107年4月15日，以原證9、10、11所示工程聯繫單，就系爭追加工程工項提出報價，並經證人王○○ 提出簽呈予被上訴人（見本院卷二第363頁），嗣因被上訴人遲未與之議價，上訴人於108年6月14日再次將上述3份工程聯繫單提送被上訴人，並經被上訴人總公司高級專員即訴外人高建清於108年6月28日之簽收單上簽名確認上述3份工程聯繫單確實有於108年6月14日提送被上訴人，並於108年6月20日轉交被上訴人總公司總管理處由訴外人陳玫君處長收受，為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項二），復經證人王○○結證屬實（見本院卷二第302-304、361、362頁），堪信可採。證人王○○又結證稱：「（問：原安公司是否曾經說過原證9耐燃線部分沒有要追加請款？）沒有。」、「（問：依偵卷第346 頁，你有表示原安無奈但也照做等語，有何意見？）我的意思是原安很無奈，只能先照做，但沒有表示原安有同意要吸收的意思，原本如果量小，原安可能可以吸收，但後來施作結果數量太大，原安無法吸收。」等語（見本院卷二第366頁）。據上，上訴人主張原證9、10、11所示工程聯繫單所附報價單係其以協力廠商之報價為基礎，加計上訴人供料及需投入人力、物料等費用後提出報價等情，業據其提出與所述相符之曾文工程行報價單、支付明細、統一發票、支票為證（見本院卷一第149-153、331-337頁），被上訴人則未能具體指明上開報價內容有何偏離市場行情之情狀，亦未提出其他報酬標準供本院審酌，本院綜參各情，認上訴人主張系爭追加工程之工程款金額如原證9、10、11工程聯繫單所附報價單所載，合計376萬8293元（含稅。計算式：1,932,630＋904,575＋931,088＝3,768,293），既有所憑，堪予採認。四、關於上訴人就系爭追加工程是否完工部分：上訴人主張其就系爭追加工程已全數施作完成，並經驗收完畢及通過107年5月21日、22日之消防安檢等語，業據證人王○○、王○○於本院結證綦詳（見本院卷二第149、150、303-30 5頁），並有工程驗收單、臺中市政府消防局消防安全檢查紀錄表（見原審卷一第359-365頁）、證人王○○提出之圖說、紀錄（見本院卷二第177-183頁）、追加工程現場照片（見本院卷二第223-263頁）附卷可稽，復經本院調取該消防審查案卷核閱無訛，且系爭4件工程均經被上訴人於107年12月19日驗收通過，且保固期間皆於108年12月18日屆滿為兩造所不爭執（見兩造不爭執事項三），自堪採信。被上訴人空言否認上訴人未完工云云，要無足取。準此，上訴人依兩造就系爭追加工程成立之新承攬契約，請求被上訴人給付系爭追加工程款合計376萬8293元，洵屬有據。五、關於被上訴人主張抵銷部分：被上訴人主張上訴人將系爭工程一、二、三違約轉包予訴外人閎翔工程行，將上訴人所主張系爭追加工程違約轉包予曾文工程行，依系爭工程一、二、三契約第18條第7款、系爭工程四契約第20條第9款、第179條及第184條第1項前段、後段規定，伊得擇一請求損害賠償734萬470元云云，雖以原審107年度中簡字第3988號民事判決（下稱另案工程款事件）、估價單、報價單（見另案工程款事件卷一第22、94、101 、102頁)為證，但為上訴人所否認，並抗辯稱：因被上訴人要求趕工，乃向閎翔工程行、曾文工程行調工協助施作，至多僅為分包行為，並無轉包行為，被上訴人均知之甚詳，故伊無違約轉包情事等語。則依舉證責任分配原則，自應由被上訴人就上訴人確有違約轉包之事實，負舉證責任。惟查，證人王○○到庭結證稱：因系爭工程一、二、三契約施工範圍之建物很大，系爭工程又只能在大買家結束營業後，晚上11點以後才能施作，且時間很趕，沒有一家消防公司可以單獨完成，一定要三班制趕工，上訴人之工人不足，必須向其他工程行調工，當初簽約前，伊在議價時，就有跟被上訴人採購人員提及，簽約後，現場施工時，亦有告知被上訴人之林課長、王○○。施工情形例如同樣工項，上訴人之工人施作1 樓，調工人員施作2樓，上訴人就調工部分會與該工程行簽立如曾文工程行報價單那樣的文件，在現場則由伊指揮他們的工頭施工等語（見本院卷二第169、171頁），佐以系爭工程一、二、三契約之工程總價分別為360萬元、291萬6580元、265萬9598元（見原審卷一第66、82、94頁），系爭追加工程款為376萬8293元，惟閎翔工程行在另案工程款事件中僅主張施作系爭工程一、二、三之部分工程，約定之工程款分別為90萬元、87萬6350元、100萬3650元，有該案一審判決在卷可參（見本院卷一第282頁），復經本院調取該民事案卷核閱無訛。故被上訴人主張上訴人係將系爭工程一、二、三100%違約轉包予閎翔工程行云云，即與事實有違，而不可採。另就系爭追加工程部分，兩造間係成立新承攬契約關係，已如前述，被上訴人自難再援引系爭工程一至四契約關於禁止轉包之約款，主張上訴人有違約事由。且被上訴人必須趕在107年5月21日、22日通過消防安檢，否則會被斷水斷電，故上訴人承攬系爭追加工程，有完工時間之急迫性，被上訴人因而授權由證人王○○指示上訴人先行施作，而後再行議價，業已詳如前述，證人王○○復結證稱：原證9是最早提出追加要求，原證10提出時，原證9未完工部分，就與原證10一起施作，之後原證11追加時，原證9、10尚未完工部分，也一起施作等語（見本院卷二第361頁）。則證人王○○證稱因有趕工缺工之情，而向曾文工程行調工，但現場仍由證人王○○指揮等語，即非無憑。再者，被上訴人對於證人王○○未在現場實際指揮閎翔工程行、曾文工程行到場工人施作乙情，並未提出任何證據加以佐實；另細繹證人王○○到庭之證述及其與張異昌間之LINE對話，均未曾有指摘上訴人違約轉包或上訴人未實際派員施作或指揮工人等情事；甚者，被上訴人於本件原審時，亦不曾抗辯上訴人有違約轉包之情，本院綜合各情，認證人王○○上開證述，應非虛妄，非不可採。此外，被上訴人又未能再舉證以實其說，自難遽認上訴人有何違約轉包之事實，從而，被上訴人依系爭工程一、二、三契約第18條第7款、系爭工程四契約第20條第9款、第179條及第184條第1項前段、後段規定，請求上訴人賠償上訴人轉包價格與向被上訴人報價請款之價差損害合計734萬470元，為無理由，不應准許。被上訴人對於上訴人既無前開抵銷債權存在，所為抵銷抗辯，即無足取。六、綜上所述，上訴人依民法第490條、第491條規定，請求被上訴人給付376萬8293元，及自起訴狀繕本送達之翌日即108年9月10日（見原審卷一第170頁）起，至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。又被上訴人依民法第490條、第491條規定所為之請求既有理由，則其就同一給付，主張選擇合併，另依民法第179條規定為請求部分，即無再予審究之必要。從而，原審為上訴人此部分敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。陸、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　27　　日工程法庭審判長法官許旭聖法官林筱涵法官莊嘉蕙正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提上訴理由書（須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官林育萱中　　華　　民　　國　　112 　年　　9 　　月　　28　　日

臺灣高等法院臺中分院110年度建上字第59號

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