臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

蔣鶯馨

上訴人

蔣黃杏菜

上訴人

蔣英華

上訴人

蔣英敏

上訴人

蔣英芬

上訴人

王泰順

兼上五人

訴訟代理人

蔣曼娜

上訴人

蔣思齊

法定代理人

蔣曼娜

法定代理人

兼訴訟代理

法定代理人

人 王全中

被上訴人

蔣英卿

訴訟代理人

陳建良律師

複代理人

陳柏宏律師

上列當事人間請求請求分割共有物事件，上訴人對於中華民國106年11月21日臺灣臺中地方法院105年度重訴字第189號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於民國110年12月14日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人蔣鶯馨(即一審原告)主張：坐落臺中市○○區○○段○000○000○0 地號土地（下合稱系爭土地）為兩造依附表所示應有部分比例維持共有。系爭土地並無因物之使用目的或依契約不能分割之情事，因兩造不能協議分割，爰求為將系爭土地合併分割之判決。嗣上訴後，另以被上訴人蔣英卿以其就系爭土地之應有部分，分別為第三人陳詩亭、陳啟彰設定最高限額新臺幣（下同）1,500萬元（下稱系爭抵押權）、3,000萬元之抵押權，惟系爭抵押權所擔保之債權不存在；另第三人張文薰、張毓凌在伊之應有部分設有最高限額2,000萬元之抵押權；第三人吳世郁、林欣柔分別在上訴人蔣英芬、蔣英敏之應有部分各設有最高限額600 萬元、50萬元之抵押權等情，追加備位聲明，求為確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，暨各共有人應於系爭土地為變價分割後塗銷上開抵押權之判決等語。

二、按被告已為本案之言詞辯論後，原告具狀為訴之撤回，於書狀到達法院時即已生效，僅其撤回因被告尚未同意而不發生終結訴訟之效果。又訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262條第4項定有明文。經查：

㈠蔣鶯馨先於民國106年2月14日具狀撤回訴訟(一審卷第153頁)，經法院通知對造依民事訴訟法第262條第4項規定於10日內表示意見，否則視為同意撤回，僅蔣英卿於106年3月2日具狀表示不同意撤回(原審卷第164頁)。

㈡蔣鶯馨嗣於106年10月23日再具狀撤回訴訟，而法院收受上開撤回起訴狀之日期為106年10月24日（見一審卷第278頁)：

⒈於此同時，對造當事人即蔣黃杏菜、蔣英華、蔣英敏、蔣英芬、蔣曼娜、王泰順等人亦於同日即106年10月23日具狀表明同意蔣鶯馨同年2月14日具狀撤回訴訟之請求（見一審卷第279頁），上開書狀亦於106年10月24日由法院收受。顯然其等均已知悉蔣鶯馨將二度具狀撤回訴訟，因而同時向法院表明冀望蔣鶯馨撤回訴訟之意。

⒉法院於106年10月24日行言詞辯論程序時，當天之對造當事人僅蔣英卿複代理人及蔣曼娜、蔣思齊之法定代理人王全中到場，此有民事報到單一紙在卷可稽(一審卷第269頁)。

⒊上開106年10月23日之撤回起訴狀係由蔣鶯馨委由到場之蔣曼娜，先向法院收狀處遞狀後，再自行影印一份在法庭上提出，並由法官當庭交由蔣英卿複代理人收受，此據蔣鶯馨陳明在卷，複為蔣英卿所不爭執(本審卷第118頁)。

⒋又王全中於106年10月24日知悉蔣鶯馨已具狀撤回起訴後，即當庭表示：其認為這一件直接撤回起訴是最快的，大家省得勞費等語（見一審卷第272頁以下），顯然亦有同意蔣鶯馨撤回訴訟之意。

㈢蔣英卿固辯稱，伊於106年10月24日收受撤回起訴狀時，有當庭表不同意蔣鶯馨撤回起訴，惟筆錄漏未記載等語。惟經本院調取一審當日之言詞辯論期日錄音光碟，當天蔣英卿本人並未到庭，而係由複代理人出庭並收受撤回起訴狀，且複代理人於收受撤回起訴狀後，確實未為任何同意與否之表示，此有錄音譯文一份在卷可按(本審卷第80頁)。

㈣蔣英卿另辯稱：複代理人當庭收受撤回起訴狀後，雖未為同意與否之表示，惟嗣後已就本案為實質之言詞辯論，自應認為有默示不同意撤回起訴之意思等語。惟民事訴訟法第262條第4項係於89年2月9日修正，乃針對被告就原告撤回起訴，未為同意與否之表示者，訂定特別處理之程序，自應排除默示不同意撤回起訴之適用。則蔣英卿縱使於收受撤回起訴狀後為本案之言詞辯論，仍不得視為不同意蔣鶯馨之撤回起訴自明。

㈤綜上所述，全體被告就蔣鶯馨第二次撤回訴訟均未於10日為異議，依民事訴訟法第262條第4項規定，已生撤回起訴之效果。茲本件訴訟繫屬已消滅，原審仍為實體判決，即有違誤，應將原判決予以廢棄。另原訴既經撤回，蔣鶯馨於二審即無從再為備位之訴之追加，本院亦無從就此部分併為審理，附帶在此說明。

三、據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。