臺灣高等法院 臺中分院111年度上字第125號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 111 年 07 月 20 日
• 法官: 黃玉清、葛永輝、許旭聖
• 法定代理人: 蘇美蓉
• 當事人: 張錦隆、百冠國際旅行社有限公司、幸安保有限公司、謝幸蓁、石啓鴻、吳騰芳

臺灣高等法院臺中分院民事判決
111年度上字第125號
上 訴 人 張錦隆

訴訟代理人 吳宜平律師
被 上訴 人 百冠國際旅行社有限公司

法定代理人 蘇美蓉
訴訟代理人 吳光陸律師
郭乃瑩律師
複 代理 人 涂淑蘋
被 上訴 人 幸安保有限公司

兼 法 定
代 理 人 謝幸蓁
被 上訴 人 石啓鴻
吳騰芳
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國111年1月6日臺灣臺中地方法院110年度訴字第1593號第一審判決提起上訴，本院於111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
被上訴人幸安保有限公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之
聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)被上訴人吳騰芳每年多次透過口頭或LINE群組等方式，詢問親友是否組團國內旅遊，成行人數約在40位（即1輛遊覽車
），伊所知均由被上訴人石啓鴻擔任遊覽車司機；伊前數次所參加旅遊均順利，故吳騰芳於民國108年1月上旬詢問是否有意參加同年月27至28日之墾丁2日遊（下稱系爭旅遊）時
，伊表同意並將團費連同保險金額新臺幣（下同）200萬元
之旅行平安險保險費70元交付吳騰芳。詎108年1月27日上午6時10分許，伊騎乘車號000-000機車前往系爭旅遊集合地點，行經臺中市○區○○○路000號時，不慎與訴外人黃○○騎乘之
腳踏車發生碰撞，導致人車倒地（下稱系爭事故），伊受有外傷性腦傷併右側肢體癱瘓，致中樞神經系統遺存顯著障礙，且因行動困難需使用四腳拐行走或輪椅代步，日常生活須依賴專人照顧，終身不能從事工作，且自斯時起至108年8月6日期間，先後於中山醫學大學附設醫院等醫院住院治療及
復健，暨醫囑需持續復健治療。
(二)事後吳騰芳吿知系爭旅遊係由被上訴人百冠國際旅行社有限公司（下稱百冠旅行社）承辦，並代百冠旅行社收取旅行平安保險保險費70元，再交由京贊遊覽車客運有限公司員工石啓鴻，石啓鴻再將保險費交付被上訴人幸安保有限公司（下稱幸安保公司）法定代理人即被上訴人謝幸蓁，由其向新光產物保險股份有限公司（下稱新光保險公司）投保旅行平安保險，有吳騰芳於109年8月5日簽署之聲明書：「…茲收到張
錦隆先生…團費約2,700元，內含旅行平安保險費70元。因前
往集合地點，途中發生意外事故，緊急送醫急救，故無法出遊。平安保險費有收款70元交由京贊遊覽公司石啓鴻先生代為辦理…起保時間為108年1月27日00時起至108年1月28日24時止。投保單位：幸安保有限公司」，復有108年7月16日伊詢問保險內容時，謝幸蓁答以：「承保範圍：每一旅遊團員意外傷害死亡級殘／意外傷害醫療費用上限額200萬元…每一
旅遊團員意外殘廢依附表所列六級三十四項殘廢等級標準給付…」之LINE對話內容可證，是依新光保險公司旅行平安保險保險單條款第2條第1項「被保險人於本契約有效期間內，因遭受意外傷害事故，致其身體蒙受傷害而致失能或死亡時，本公司依照本契約的約定，給付保險金。」、第6條第1項「被保險人於本契約有效期間內遭受第2條約定的意外傷害
事故，自意外傷害事故發生之日起一百八十日以內致成附表所列失能程度之一者，本公司給付失能保險金，其金額按該表所列之給付比例計算…」，與前揭保險單所附之失能程度與保險金給付表，「神經障害」之項次1-1-3「中樞神經系
統機能遺存顯著障害，終身無工作能力，為維持生命必要之日常生活活動尚可自理者。」屬於失能等級三級，應給付之失能保險金為80%等規定，伊得請求新光保險公司給付失能
保險金160萬元（200萬×80%=160萬）。
(三)謝幸蓁於108年8月8日表示可將相關資料郵寄至幸安保公司
由其協助伊申請理賠，惟過程並不順利更未收到失能保險金，經連絡新光保險公司得知：百冠旅行社僅透過謝幸蓁，以該旅行社為要保人及被保險人投保旅行業責任保險，而未為伊或其他團員投保旅行平安保險，依保險法第90條「責任保險人於被保險人對於第三人，依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責。」、同法第94條第2項「被保險人
對第三人應負損失賠償責任確定時，第三人得在保險金額範圍內，依其應得之比例，直接向保險人請求給付賠償金額。」等規定，保險人僅於被保險人對第三人應負賠償責任確定時，始對第三人有直接給付義務，而系爭事故之發生既與被保險人百冠旅行社無關，自無被保險人應對伊負賠償責任確定之情形，故新光保險公司拒絕給付失能保險金。後伊屢次申請失能保險金均遭拒絕，新光保險公司更告知無法給付失能保險金之原因，係百冠旅行社並未替伊投保旅行平安保險，而有侵吞保險費之嫌，伊爰向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢）以百冠旅行社涉犯背信等罪為由提起告訴（即109年度他字第9589號及110年度偵字第3748號），然於109年12月21日及110年1月13日偵查庭時，謝幸蓁雖坦承曾自石啓
鴻處收受42位團員合計2,940元之保險費，然辯稱此係用於
支付旅行業責任保險之保險費397元，其餘2,543元則係渠等之代辦費（70×42=2,940，2,940-397=2,543），故伊無需為團員投保旅行平安保險，石啓鴻與吳騰芳等人紛紛附合上開說法，伊甚感錯愕，惟所辯並不合理更與法不符。
(四)被上訴人均未事先吿知伊須支付旅行業責任保險之保險費，反而吳騰芳已明確表示70元為旅行平安保險之保險費，且旅行業管理規則第53條第1項已明定旅行業舉辦團體旅遊應投
保責任保險，主管機關交通部公告之「國內旅遊定型化契約範本」與「國內旅遊定型化契約應記載及不得記載事項」更明定旅客支付之旅遊費用已包括旅行業服務人員之報酬與旅行業責任保險費，旅行業者不能巧立名目，將責任保險費轉嫁予旅客，又依新光保險公司官網試算結果，系爭旅遊每位旅客旅行平安險保費為50元，與70元相去不遠，衡諸常情，旅客僅可能為自己之利益、以自己為被保險人投保旅行平安險，斷無可能為旅行業者之利益，代旅行業者支付強制投保之責任保險保險費，遑論額外支付代辦費，被上訴人所辯顯不足採等情。爰依民法第184條第1項後段、第28條、第185
條、第188條第1項等規定，請求幸安保公司、謝幸蓁、百冠旅行社、石啓鴻及吳騰芳就侵權行為負連帶賠償責任：
1.旅行平安保險係對於旅客生命、身體安全之最大保障，伊認為需加保旅行平安險方額外支付保險費，而保險費交付吳騰芳後，已輾轉交由百冠旅行社委請投保之幸安保公司負責人謝幸蓁收訖，渠等自有義務代伊投保旅遊平安險。而被上訴人等應明知或可得而知未替伊投保時，將導致因不可歸責於旅行業者之事由致伊傷殘時，將無法取得失能保險金，故伊得依民法第184條第1項後段規定，請求賠償因未能取得失能保險金而受之損害160萬元。
2.幸安保公司係為他人以較低費率投保之公司，以節省保險費，謝幸蓁又為幸安保公司法定負責人，卻漏未替伊投保，依民法第28條規定應負連帶賠償責任。
3.由於謝幸蓁、吳騰芳及石啓鴻等人偵查時均表示，所收受之2,940元保險費除其中397元係充作百冠旅行社之旅行業責任保險保險費之外，其餘2,543元均為代辦費云云，足徵渠等
與百冠旅行社有相互勾串、共同侵吞保險費之嫌，是依民法第185條規定應負連帶賠償責任。
4.幸安保公司受僱於百冠旅行社，為其處理投保事務，竟共同侵吞保險費未替伊投保旅行平安險，自應依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任。
(五)備位則依民法第227條第1項、第226條第1項、第224條等規
定，請求百冠旅行社就給付不能負損害賠償責任：
1.百冠旅行社未為伊投保旅遊平安險，致伊因系爭事故失能，卻無法獲得理賠，係屬可歸責於百冠旅行社之事由，且因系爭旅遊已結束，無補正之可能，伊得依民法第226條第1項給付不能之規定請求無法獲得失能保險金之損害賠償。
2.幸安保公司係受僱於百冠旅行社，為其處理投保事務之履行輔助人，卻漏未替伊投保旅行平安險，可視為百冠旅行社自己之故意或過失，爰依前揭規定請求百冠旅行社就給付不能負損害賠償責任。
(六)伊支付之保險費顯然係為自己投保旅行平安保險，非為旅行業者投保旅行業責任保險。又依民法第540條之規定，吳騰
芳既受伊委任代為投保旅行平安保險，自應於投保完成後將其始末告知伊。詎吳騰芳均未曾告知伊繳納之保險費多數均會充作謝幸蓁之代辦費。渠等恐係相互勾串，侵吞伊及其餘旅客交付之旅行平安保險保險費，再藉口「已投保旅行業責任保險」冀求免責，實無誠信。原證5文件是伊多次詢問吳
騰芳與石啓鴻關於請領保險費問題後，吳騰芳表示伊應可以請領，所以由吳騰芳自行打字列印原證5之文件簽名交給伊
。伊有無在所謂LINE群組看過石啓鴻提供之投保資料，由於迄今已逾2年，並無記憶伊予否認。又百冠旅行社本有依法
投保旅行業責任保險之義務，縱使其曾於LINE群組上傳投保資料（假設語氣，上訴人否認之），亦僅表示百冠旅行社確已依法投保旅行業責任保險，並不能證明被上訴人等無需為伊投保旅行平安保險。再者，伊否認百冠旅行社提出之晉揚保險公證有限公司（下稱晉揚公司）報告形式上與實質上之真正，且晉揚公司委請神經外科專業醫師蔡明志提出之另份報告載明伊傷勢係頭部外傷引起之腦出血，符合失能程度。又伊之診斷證明書係由中山醫學大學附設醫院、亞洲大學附設醫院、童綜合醫院等實際負責伊急救、診療、復健之醫院所開立，對伊傷勢知之甚詳，上開診斷證明書均記載伊傷勢係外傷造成且造成失能，故伊符合請求旅行平安保險之失能給付要件甚明。並聲明：⑴被上訴人應連帶給付上訴人160萬
元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑵願供擔保，請准宣告假執行（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應連帶給付上訴人160
萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人答辯：
(一)百冠旅行社部分：
1.上訴人並未具體敘明被上訴人有何「故意背於善良風俗之方法」之侵權行為，被上訴人亦否認有對上訴人為侵權行為，且百冠旅行社與其他被上訴人間並無僱傭關係存在，更不認識石啓鴻、吳騰芳，上訴人請求百冠旅行社與其他被上訴人負連帶賠償責任，於法無據。至上訴人稱百冠旅行社有侵吞保險費云云，被上訴人否認之，況百冠旅行社從未向上訴人收取旅行平安保險之保險費。且亦無為上訴人投保旅行平安險之法令或契約上義務，至上訴人提出之原證5聲明書，被
上訴人否認其真正，況該文書並未經百冠旅行社簽名用印，要與百冠旅行社無涉，則上訴人持該份文件稱百冠旅行社有為其投保旅行平安險之義務云云，實屬無據。上訴人提出之新光保險公司旅行平安保險簡易試算結果，純屬上訴人單方推測與本件無涉。依吳騰芳、石啓鴻所述，渠等均未承諾上訴人要為其投保旅行平安保險，石啓鴻甚至有在出發旅行前幾日將旅行業責任險之投保文件傳送至有上訴人在內之LINE群組內，故上訴人就其投保之保險為旅行業責任險應知之甚詳。況上訴人係主張因被上訴人未為其投保旅行平安保險，致其無法請領失能保險金因此受有損害，然縱上訴人有投保旅行平安保險亦非即得請領失能保險金，尚需判斷上訴人所受傷害之原因、體況是否符合該旅行平安保險契約之規定，始得請領。上訴人係於前往集合地點途中發生系爭事故，既非於旅行期間所發生，亦非係因旅行活動所發生，自不屬旅行平安保險之承保範圍。嗣經新光保險公司委託晉揚保險公證有限公司就系爭事故發生之原因為調查鑑定，調查後認系爭事故發生之原因為上訴人自發性顱內出血所致，並非意外，不符旅行平安保險失能保險金給付，須係意外傷害事故所致之要件。故上訴人是否有被投保旅行平安險，與無法請求失能保險金間並無相當因果關係存在。又上訴人主張其他被上訴人未為其投保之行為為侵權行為，惟其他被上訴人向上訴人收取保費之時間必定早於出發旅行之時間即108年1月27日，則其遲至110年3月23日始提起本訴，自已罹於2年時效
，百冠旅行社及其他被上訴人自得為時效抗辯，拒絕給付。2.本件其他被上訴人實非百冠旅行社之代理人或使用人，百冠旅行社自毋庸為其他被上訴人之行為負責。況兩造間並無契約關係存在，由上訴人主張之事實可知係因吳騰芳邀約始會與吳騰芳一同出遊，縱本件有契約關係存在，亦係存在於上訴人與吳騰芳間，與百冠旅行社無涉，是兩造間既無契約關係存在，百冠旅行社自無何給付不能、不完全給付之情事等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，
願供擔保請准宣告免為假執行。
(二)謝幸蓁暨幸安保公司則以：伊與幸安保公司沒有造成上訴人的損害，所以不需要賠償。石啓鴻確實有交給伊上訴人的70元及投保資料，上訴人所交之70元是包含伊公司的代辦費用及上訴人旅行業責任保險保費。伊公司收到上開費用及投保資料後，將新光保險公司旅行業責任保險的保費397元交給
百冠旅行社，剩下的就是伊公司的代辦費。石啓鴻是遊覽車司機，他有團體要出團的需求，但是觀光局的規定是要旅行社才能出團遊覽車司機不能自己出團，伊公司就幫他找旅行社出團，由旅行社派石啓鴻的車，這樣的合作關係多年來都如此，而旅行社要出團就要保旅行業責任保險，這也是觀光局的規定，伊公司沒有在幫旅客辦理旅遊平安保險，這一點我有明確告知石啓鴻，如果旅客有誤解，是旅客與石啓鴻間的問題，不是我的問題等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。(三)石啓鴻則以：伊依照觀光局的規定幫旅客保旅遊責任險，有將投保資料送給幸安保公司負責人，保費每人70元，保額是200萬元的意外險及20萬元的醫療險，上訴人的保費及投保
資料是伊拿給幸安保公司負責人謝幸蓁，上訴人的保費與投保資料是吳騰芳給伊的，伊有依法做，保險公司不理賠也沒有辦法。伊知每人70元裡面有包含代辦費，就是讓謝幸蓁他們公司包，伊也知道保險是保旅行業責任保險，在出團之前有把保險資料的紙本1份交給吳騰芳，電子檔上傳在由旅客
組成的LINE群組，伊行前有告知保險的內容。伊從事遊覽車業如客人找，伊都是請謝幸蓁處理出團事宜，觀光局規定出團都是要保旅行責任險，沒有規定要保旅遊平安險，旅遊平安險是個人要保的等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
(四)吳騰芳則以：伊是主辦人保險只是代辦，伊將上訴人的保費70元及投保資料交給石啓鴻，石啓鴻找哪家公司保險伊不清楚，該做的伊都有做。向上訴人收取保險費的時候，伊沒有說明這保險費是保什麼險的保險費，因為伊也不知道有旅行業責任保險與旅客旅遊平安險的區別，旅客也沒有要求說要辦理旅遊平安險。石啓鴻只跟伊說每個人要收保險費70元，但沒有跟伊講哪一種保險，也沒有說代辦費，這些伊都不知道。伊因舉辦團體出遊找石啓鴻來辦理，石啓鴻就跟伊收取團費與保險費，石啓鴻跟伊說每個人收多少，伊就去收來交給石啓鴻。石啓鴻說投保資料有傳到旅客群組伊有印象，大概是出發即108年1月27日前1、2天傳到群組，石啓鴻上傳到群組的檔案就是伊剛才交給法院的資料。上訴人發生事故是108年1月27日，到109年8月5日上訴人才拿原證5這份文件要伊簽名，這份文件是事先打字打好，要伊簽名的理由是因上訴人需要申請保險，證明上訴人有繳保費，伊就簽名了，伊跟上訴人一直都有往來交情，當時也不懂旅遊平安險與旅行業責任保險的不同，當初收保費的時候，伊絕對沒有跟上訴人說收哪種保險，只有說要收保險費70元，因為石啓鴻說要收保險費70元。上訴人表示原證5是伊自己製作的，並無此
事，伊根本不會打字。當時伊沒有說要保旅行平安險，上訴人事發前有多次跟伊去旅遊，都沒有說要保旅行平安險，原證5是陷害伊的等語，資為抗辯。並答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)吳騰芳每年多次口頭或LINE群組等方式，詢問鄰里親友是否有意組團國內旅遊，成行人數約在40位（即一輛遊覽車），均由石啓鴻擔任遊覽車司機；上訴人曾數次參加旅遊均順利完成，吳騰芳於108年1月上旬詢問上訴人是否有意參加系爭旅遊時，上訴人即表同意，並將團費連同保險金額200萬元
之保險費70元交付吳騰芳。
(二)108年1月27日上午6時10分許，上訴人騎乘車號000-000機車前往系爭旅遊集合地點，行經臺中市○區○○○路000號時，與
黃○○騎乘之腳踏車發生碰撞，導致人車倒地之系爭事故。上
訴人經診斷受有外傷性腦傷併右側肢體癱瘓，致中樞神經系統遺存顯著障礙，且因行動困難，需使用四腳拐行走或輪椅代步，日常生活須依賴專人照顧，終身不能從事工作，且自斯時起至108年8月6日期間，先後於中山醫學大學附設醫院
、亞洲大學附設醫院、童綜合醫院住院治療及復健，暨醫囑需持續復健治療。
(三)上訴人因系爭事故已向新光保險公司請領取得以百冠旅行社為要保人及被保險人之旅行業責任保險之醫藥費保險金，請領失能定額給付未果。惟新光保險公司有委託晉揚保險公證有限公司就系爭事故發生之原因為調查鑑定。
(四)無任何人就系爭旅遊為上訴人投保旅行平安保險。
四、本院得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責，民事訴訟法第277條前段定有明文。上訴人主張其交付吳騰芳
之70元保險費，係委任吳騰芳代為投保旅行平安保險之事實，為被上訴人等人所否認，依上開說明，自應由上訴人就此先決事實之存在負舉證責任。就此上訴人固提出吳騰芳於109年8月5日簽署之文書（見原證5），與108年7月16日謝幸蓁之LINE對話內容（見原證6）為證。然查：
①按觀光旅館業、旅館業、旅行業、觀光遊樂業及民宿經營者，於經營各該業務時，應依規定投保責任保險。旅行業辦理旅客出國及國內旅遊業務時，應依規定投保履約保證保險。前2項各行業應投保之保險範圍及金額，由中央主管機關會
商有關機關定之，修正前發展觀光條例第31條定有明文
。又旅行業應投保責任保險及履約保證保險，國內旅遊定型化契約應記載及不得記載事項第26條第1項亦定有明文（見
原審中司簡調字卷第75頁）。次按甲方依第5條約定繳納之
旅遊費用，除雙方依第32條另有約定外，應包括下列項目：十、保險費：責任保險及履約保證保險。復按除雙方依第32條另有約定外，第5條之旅遊費用，不包括下列項目：五、
保險費：甲方自行投保旅行平安險之費用。此國內旅遊定型化契約範本第8條（旅遊費用所涵蓋之項目）、第9條（旅遊費用所未涵蓋項目）分別定有明文（見原審中司簡調字卷第59至60頁），依上述可知，上訴人與吳騰芳間所約定繳納之旅遊費用中關於保險費部分，依上開法規之規定僅指責任保險及履約保證保險，而不包括「甲方自行投保旅行平安險之費用」在內。且依上開國內旅遊定型化契約範本第9條（旅
遊費用所未涵蓋項目）第1項第5款之規定可知，旅行平安保險是需由上訴人「自行投保」，即旅行平安保險為旅客所繳交之旅遊費用所未涵蓋之項目，此乃因旅行平安保險之要保人、受益人、被保險人及保險期間、項目、金額及保險事故之發生等，均需保險人及要保人雙方為約定，此與責任保險、履約保證保險應投保之保險範圍及金額，由中央主管機關會商有關機關定之不同，是以上訴人主張旅客僅可能為自己之利益、以自己為被保險人投保旅行平安險，不可能為旅行業者之利益，代旅行業者支付強制投保之責任保險保險費，其支付之保險費係為自己投保旅行平安保險，非為旅行業者投保旅行業責任保險乙節，明顯與上述規定不符，上訴人此部分主張，尚非可採。
②又依修正前（修正日期107年7月18日）旅行平安保險單示範條款第11條之規定：「（辦理電子商務適用）要保人在訂立本契約時，對於本公司要保書書面（或投保網頁）詢問的告知事項應據實說明，如有為隱匿或遺漏不為說明，或為不實的說明，足以變更或減少本公司對於危險的估計者，本公司得解除契約，其保險事故發生後亦同。但危險的發生未基於其說明或未說明的事實時，不在此限。前項解除契約權，自本公司知有解除之原因後經過一個月不行使而消滅。（未辦理電子商務適用）要保人在訂立本契約時，對於本公司要保書書面詢問的告知事項應據實說明，如有為隱匿或遺漏不為說明，或為不實的說明，足以變更或減少本公司對於危險的估計者，本公司得解除契約，其保險事故發生後亦同。但危險的發生未基於其說明或未說明的事實時，不在此限。前項解除契約權，自本公司知有解除之原因後經過一個月不行使而消滅。」可知，上訴人如欲投保旅行平安保險在要保書之書面有據實告知之義務，故依上規定之意旨（另亦可參見原審中司簡調字卷第48頁，上訴人所提原證7非事發時版本之
新光人壽旅行平安保險保險單條款第12條之告知義務規定），上訴人既需自行以要保人身分就要保書上所詢問之告知事項為據實說明，益見旅行平安保險係應由上訴人自行投保無訛，被上訴人當無可能代上訴人要約投保旅行平安保險，況上訴人亦未提出所指稱投保旅行平安保險保險費70元之繳費收據或通知單（其上會載明保險期間之日時及保險金額等），顯亦與常情有違。從而上訴人主張所繳納之70元部分，係其投保旅行平安保險之保險費乙情，亦與上開規定不符，自無足採。
③至上訴人所提出吳騰芳於109年8月5日簽署之原證5文書（見原審中司簡調字卷第41頁），固經吳騰芳承認其簽名，惟觀察該文書打字列印之形式，其中固有「內含旅行平安保險費70元」之文字，惟吳騰芳於本件審理中已多次抗辯該文書內容並非伊所製作，伊不會打字（見本院卷第115頁），再對
照上訴人所指稱：「原證5的文件，是原告（即上訴人，下
同）多次詢問吳騰芳與石啓鴻關於請領保險費的問題後，吳騰芳表示原告應該就可以請領保險，所以由吳騰芳自行打字列印原證5的文件簽名交給原告。」等詞（見原審訴字卷第64頁）；及吳騰芳辯稱：「--原告本人到109年8月5日拿原證5這份文件要我簽名，這份文件是事先打字打好，要我簽名
的理由是他需要申請保險，證明他有繳保費，我就簽名了，因為我跟原告一直都有往來交情，我當時也不懂旅遊平安險與旅行業責任保險的不同，我當初收保費的時候，我絕對沒有跟他說收哪一種保險，我只有說要收保險費70元，是因為石啓鴻說要收保險費70元。」（見原審訴字卷第63至64頁）；「剛才原告訴代表示原證5完全是我自己製作的，並無此
事，我根本不會打字。」等語（見審訴字卷第64頁），吳騰芳既已否認原證5之文書係其所繕打，則提出原證5文書為權利主張之上訴人自應就此部分為舉證，惟上訴人就原證5文
書係由何人繕打遲至本院審理時均未為舉證。故僅憑原證5
文書，尚不足以證明上訴人有交付吳騰芳70元之保險費，係委任代為投保旅行平安保險之事實存在。
④依上訴人所提出原證9之新光產物旅行業責任保險證明書，載
明要保人、被保險人均為百冠旅行社，承辦人為謝幸蓁，保險期間自108年1月27日0時起至108年1月28日24時止共2天，承保範圍為每一旅遊團員意外死亡及失能200萬元/意外醫療費用20萬元等（見原審中司簡調字卷第55頁）。依吳騰芳於原審110年11月4日言詞辯論時提出之幸安保公司委託代辦證明書，亦載明承保範圍為每一旅遊團員意外死亡及失能200
萬元/意外醫療費用20萬元…每一旅遊團員意外殘廢依附表所
列六級三十四項殘廢等級標準給付等（見原審訴字卷第67頁）。又依上訴人所提出於108年7月16日上訴人詢問保險內容時，謝幸蓁答以：「承保範圍：每一旅遊團員意外傷害死亡級殘／意外傷害醫療費用上限額200萬元…每一旅遊團員意外
殘廢依附表所列六級三十四項殘廢等級標準給付…」之原證6
LINE對話內容（見原審中司簡調字卷第43、44頁），均互核相符。足見被上訴人確有因系爭旅遊而投保旅行業責任保險，承保範圍包含失能給付。故上訴人指稱：新光保險公司告知無法給付失能保險金之原因，係百冠旅行社並未替上訴人投保旅行平安保險云云，容有誤會。況依原證6之LINE對話
內容，顯然亦不足以證明上訴人交付吳騰芳70元保險費，有委任代為投保旅行平安保險之事實存在。
⑤上訴人雖一再指稱其支付之保險費70元，顯然係為自己投保旅行平安保險，而非為旅行業者投保旅行業責任保險；其依新光保險公司官網試算結果，系爭旅遊每位旅客之旅行平安險保費為50元，與70元相去不遠；及前揭新光產物旅行業責任保險證明書記載本件旅行業責任保險，旅客42人之保險費僅為397元等情，固非無據。但依兩造所不爭執：吳騰芳每
年均多次透過口頭或LINE群組等方式，詢問鄰里親友是否有意組團國內旅遊，最終成行人數均在40位（即一輛遊覽車）左右，且均由石啓鴻擔任遊覽車司機；上訴人前曾數次參加旅遊均順利完成，故吳騰芳於108年1月上旬詢問是否有意參加系爭旅遊時，上訴人即表同意之事實（見不爭執事項㈠），足見系爭旅遊係按慣例由吳騰芳招攬及石啓鴻擔任遊覽車司機，並非百冠旅行社所招攬。因吳騰芳、石啓鴻非旅行業者，而非旅行業者不得招攬或接待觀光旅客，並安排旅遊、食宿及交通等（發展觀光條例第27條第3項、第1項第3款等
參照）。於此情形之下，則謝幸蓁暨幸安保公司所辯：石啓鴻是遊覽車司機，他有團體要出團的需求，但是觀光局的規定是要旅行社才能出團，遊覽車司機不能自己出團，我就幫他找旅行社出團，由旅行社派石啓鴻的車，這樣的合作關係多年來都如此，而旅行社要出團就要保旅行業責任保險，這也是觀光局的規定等語，自堪認屬實。故百冠旅行社僅是被動配合出借出團及投保名義，與百冠旅行社自行招攬旅客、收取團費之狀態不同。於此情形之下，支付幸安保公司代辦百冠旅行社投保旅行業責任保險之保險費，依法即無由百冠旅行社負擔之理，當然是由與謝幸蓁接洽之石啓鴻請系爭旅遊之主辦人吳騰芳向旅客收取，且依上揭說明可知旅客所交付之旅費，其包涵之項目本即包括保險費「責任保險及履約保證保險」在內，而旅客旅行平安保險則需由上訴人自行付費投保（此關係保險事故發生時理賠之金額），並對保險公司之要保書有為據實告知之義務，縱上訴人主觀上認為其交付吳騰芳70元保險費，係委任吳騰芳代為投保旅行平安保險，然此為吳騰芳所否認，況上訴人於系爭旅遊出發前，始終均無收取投保旅行平安保險之繳費收據或通知單，則上訴人如何明瞭旅行平安保險之內容是否為其真意，迨至系爭事故發生後，上訴人始單方面主張其有投保旅行平安保險，實與經驗法則不符。此外，上訴人亦未舉證有何證據足資證明其當時有為委任投保旅行平安保險之意思表示，並經吳騰芳或與其他被上訴人間就委任契約必要之點互相表示意思一致，自難認有上訴人所謂之委任契約存在。
(二)上訴人先位依民法第184條第1項後段、第28條、第185條、
第188條第1項等規定，請求幸安保公司、謝幸蓁、百冠旅行社、石啓鴻及吳騰芳就侵權行為負連帶賠償責任；備位依民法第227條第1項、第226條第1項、第224條等規定，請求百
冠旅行社就給付不能負損害賠償責任（見原審中司簡調字卷第23頁），均係以上訴人交付吳騰芳70元保險費，係委任吳騰芳代為投保旅行平安保險為其先決事實，始有論其所謂被上訴人未依約為上訴人投保旅行平安保險、侵吞旅行平安保險費及百冠旅行社為此須負契約上不完全給付責任之餘地。既不能認定上開先決事實存在，上訴人之先、備位請求即均為無理由，應予駁回。
(三)綜上所述，上訴人依侵權行為及不完全給付等之法律關係，先、備位聲明請求被上訴人連帶給付160萬元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日民事第三庭 審判長法　官 黃玉清
法　官 葛永輝
法　官 許旭聖
正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官 江丞晏

中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　20　　日