111年度上易字第21號｜民事：給付違約金｜裁判日期：111 年 07 月 19 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度上易字第21號上訴人即附帶被上訴人翊祐工程行即洪翊祐訴訟代理人江銘栗律師被上訴人即附帶上訴人彰化縣大城鄉公所法定代理人曾金來訴訟代理人陳忠儀律師廖慧儒律師上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於民國110年10月25日臺灣彰化地方法院110年度訴字第8號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於111年6月21日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及附帶上訴均駁回。第二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。事實及理由壹、程序事項：一、被上訴人即附帶上訴人彰化縣大城鄉公所（下稱大城鄉公所）之法定代理人原為蔡鴻喜，嗣於原審判決後變更為曾金來，有彰化縣政府民國110年11月1日府民行字第1100385426號函在卷可稽（見本院卷第85頁），並經曾金來具狀聲明承受訴訟（見本院卷第83頁），經核並無不合，應予准許。二、就他人之財產或營業，概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力，民法第305條第1項定有明文。上訴人即附帶被上訴人翊祐工程行即洪翊祐（下稱翊祐工程行）為獨資商號（見原審卷一第19頁），其負責人於107年12月14日由訴外人洪○○變更為訴外人蔡○ ○（見本院卷第145至148頁），再於109年3月9日變更為洪翊祐（見原審卷一第17頁，並參照不爭執事項㈧）。蔡○○已於1 07年12月17日出具切結書，表示願承擔翊祐工程行與大城鄉公所於同日所簽訂「108年大城鄉轄内各排水系統水閘門管理、維護暨操作工作（開口契約）」勞務採購契約書（下稱系爭契約）所生之債務，並經大城鄉公所同意備查（見本院卷第143、150頁）；洪翊祐亦於111年6月21日民事辯論意旨狀所附其於111年6月6日出具之債務承擔同意書中，表示願承擔蔡○○因系爭契約所生之違約金債務（見本院卷第352、3 81頁），故洪翊祐雖非系爭契約簽訂時翊祐工程行之負責人，惟其已因上開債務承擔之通知而與翊祐工程行負相同之責，合先敘明。貳、實體方面：一、大城鄉公所主張：兩造於107年12月17日簽訂系爭契約暨其補充說明書，由得標之翊祐工程行承攬「108年度大城鄉轄内各排水系統水閘門管理、維護暨操作工作」（下稱系爭工作），兩造並約定系爭工作之內容暨其計價依據如原判決附件一（即原審卷二第115頁，下稱附件一）所示。嗣因翊祐工程行所檢送改正後之108年1至4月份工作月報（下合稱系爭工作月報）中所附照片有相互挪用、後製拍攝日期等情形，經伊依系爭契約第16條第1項第7款約定，通知翊祐工程行自108年6月21日起終止系爭契約。翊祐工程行未完成之工作項目如原判決附件二（即原審卷二第457頁，除編號10外，其餘已扣除因台61線道路施工而無法施作部分，下稱附件二）所示，合計未完成工作項目之履約價金為新臺幣（下同）406,803元。翊祐工程行違約情節重大且有害於公共利益，爰依系爭契約補充說明書第18條第7項關於懲罰性違約金之約定（下稱系爭條款），求為命翊祐工程行給付伊按未完成工作項目履約價金3倍計算之違約金1,220,409元（計算式：406,803×3＝1,220,409）之判決（原審為大城鄉公所一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命翊祐工程行應給付大城鄉公所483,978元本息，另駁回大城鄉公所其餘之訴，翊祐工程行就其敗訴部分提起上訴）。並答辯聲明：翊祐工程行之上訴駁回。大城鄉公所另就其敗訴部分，提起附帶上訴，並附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第㈡項之訴部分廢棄；㈡翊祐工程行應再給付大城鄉公所736,431元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。二、翊祐工程行抗辯：㈠除附件二編號18「水門除銹及油漆」工作（下稱編號18工作）外，伊就其餘工作項目均有施作完成。系爭契約補充說明書第3條第3項僅約定每年需進行水門除銹及油漆2次，未明定施作時間。系爭契約之履行期間為1年，伊於108年1月3日申報開工，則應於108年6月30日前施作該項目，然系爭契約於108年6月21日即已終止，且大城鄉公所於系爭契約終止前未曾以書面通知伊施作時間，編號18工作之未完成不可歸責於伊。附表二編號10「疏濬（涵洞及出入口延伸20公尺）」工作（下稱編號10工作）部分，因108年1月至4月間台61縣道路施工封閉，有5處水門無法進行維護、保養及疏濬工作，此部分費用應自違約金計算基礎中剔除。附表二編號15「抽水機維護保養」工作（下稱編號15工作）部分，系爭契約並未約定必須於施作當日製作報表，伊於108年1月30日進行抽水機保養檢查，於翌日即108年1月31日製作報表，未違反系爭契約。附件二編號17-4「雜項工程－每月成果報告編製」工作（下稱編號17-4工作）部分，系爭工作月報所附之照片重複乃作業疏失，且系爭工作報表之編製與系爭條款無關，此部分費用不得列為違約金之計算基礎。㈡大城鄉公所並非以伊未於約定期間內完成定期保養、維護或疏濬工作為由而終止系爭契約；兩造已於108年8月27日召開之第二次終止契約結算協調會議（下稱系爭協調會）中，就系爭工作所有項目進行結算，並就相關違約罰款及損害賠償達成協議。系爭協調會之會議紀錄並未記載大城鄉公所保留依系爭條款所生之違約金請求權，且大城鄉公所事後已將履約保證金46,500元發還予伊，足證兩造已於系爭協調會中達成和解，大城鄉公所不得再依系爭條款向伊請求給付違約金。㈢縱大城鄉公所之請求為有理由，惟審酌系爭條款乃就損害賠償總額之違約金為約定；大城鄉公所並未因系爭工作部分項目未施作而受有客觀經濟價值之損害；施作比例之計算尚應扣除因台61線道路施工而無法施作部分，伊施作完成之比例應高於百分之77.5；伊僅取得系爭工作報酬1,113,246元，尚須給付逾期申報開工之逾期違約金9,600元、逾期提送系爭工作報表之逾期違約金54,948元，及遭沒收履約保證金203,500元（且不得抵銷違約金）等情，依系爭條款處以未完成工作項目履約價金3倍之違約金顯屬過高，爰請求酌減違約金至低於按未完成工作項目履約價金百分之10計算之金額。㈣並上訴聲明：⒈原判決不利於翊祐工程行部分廢棄；⒉上開廢棄部分，大城鄉公所在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。另就附帶上訴答辯聲明：大城鄉公所之附帶上訴駁回。參、本件經原審整理及簡化爭點如下，兩造於本院並同意予以援用（見原審卷二第63至64頁；本院卷第62頁、第352頁）：一、兩造不爭執事項：㈠大城鄉公所為管理彰化縣大城鄉之排水系統（含水閘門77座【39處】、抽水站2座及抽水機29台），於107年12月6日公開招標系爭工作，由翊祐工程行得標，決標金額為480萬元。兩造於107年12月17日簽訂系爭契約。㈡翊祐工程行於108年1月3日申報開工，嗣分別於108年1月31日、108年3月4日、108年4月3日檢送108年1至3月份工作月報，經大城鄉公所審核後認具有照片不符或相互挪用之缺失，並限期改正。翊祐工程行於108年5月17日檢送改正後108年1至3月份工作月報，經大城鄉公所審核後認仍未改善。㈢翊祐工程行於108月5月6日檢送108年4月份工作月報，經大城鄉公所審核後認有照片相互挪用等情形，並限期改正，翊祐工程行於108年5月24日檢送改正後108年4月份工作月報，惟大城鄉公所認前揭情形仍未改善。㈣大城鄉公所因認翊祐工程行檢送之系爭工作月報，經審核後屢經發現有照片相互挪用情形，且情節重大，構成系爭契約第16條第1項第7款：「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」之得終止契約事由，於108年6月18日通知翊祐工程行自108年6月21日起終止契約，並依政府採購法第102 條第3項及第103條第1項規定，將翊祐工程行刊登於政府採購公報，並停權3年。㈤兩造於108年8月27日召開第二次終止契約結算協調會議（即系爭協調會）。㈥大城鄉公所於108年9月6日通知翊祐工程行不予發還履約保證金203,500元。㈦大城鄉公所認翊祐工程行未完成履約部分之金額為406,803元，依系爭條款罰以3倍之違約罰款1,220,409元。㈧翊祐工程行於109年3月9日變更負責人為洪翊祐。㈨翊祐工程行未完成附件二編號18之水門除銹及油漆工作（即編號18工作）。㈩編號12-2、13、29、32、33等5處水門（下稱系爭5處水門）於108年1月至4月間，因台61線道路施工，無法進行維護保養，經大城鄉公所同意無需進行施作。扣除此部分水門工作費用後，翊祐工程行未履約工作金額為406,803元。 翊祐工程行已繳納逾期提送系爭工作報表之逾期違約金共計5 4,948元；大城鄉公所於108年9月6日通知翊祐工程行，依系爭契約第11條第3項第4款約定，不予發還履約保證金203,500元，且該項保證金不抵銷違約金。二、兩造爭執事項：㈠大城鄉公所主張翊祐工程行未依約履行系爭工作，其得依系爭條款請求翊祐工程行給付違約金，有無理由？㈡翊祐工程行抗辯兩造於系爭協調會中，已就本件請求達成和解，是否可採？㈢翊祐工程行抗辯兩造約定之違約金過高，應依民法第252條規定予以酌減，有無理由？如有，以若干為適當？肆、本院之判斷：一、翊祐工程行未依約履行系爭工作，大城鄉公所依系爭條款請求翊祐工程行給付違約金，為有理由：兩造於107年12月17日簽訂系爭契約暨其補充說明書，由得標之翊祐工程行承攬系爭工作；翊祐工程行於108年1月3日申報開工；大城鄉公所於108年6月18日通知翊祐工程行自108年6月21日起終止契約等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠、㈡、㈣參照），堪信為真。大城鄉公所主張翊祐工程行未完成如附件二所示之工作項目，該部分履約價金為406,803 元，應依系爭條款給付按未完成工作項目履約價金3倍計算之違約金1,220,409元，並提出翊祐工程行違約情形明細表、系爭工作月報檢附之工作紀錄表及照片為證（見原審卷一第64頁、第91至137頁、第183至575頁；原審卷二第239至431頁；原審卷三第7至309頁；本院卷第163至335頁）；然為翊祐工程行所否認，並以前詞置辯。茲查：㈠翊祐工程行固辯稱：伊有完成附表二編號1、5、6、7、8、9所示水門檢查、維護及保養工作、編號11所示雜物清除工作云云，惟查： ⒈證人林○○於原審證稱：伊於108年1月至4月間受僱於翊祐工程行，每天都要檢查水門外觀有無龜裂、有無損壞及有無垃圾；1處水門會有2個人檢查，通常要檢查1個上午；1個星期會操作水門機器1次，平常檢查有時也會開關水閘門挪動一下；1個月僱請怪手清淤1次，清淤時每個月都有拍照；伊看不出來原審卷一第191至205頁所示照片是否為現場檢查時所拍的照片；全部的水門伊都會去，伊不知道總共有幾個水門，伊沒有固定跟何人一起去，是依照老闆安排，拍照的人也不固定，伊沒有更改過姓名等語（見原審卷二第65至66頁）；證人洪○○於原審證稱：伊於108年1月至4月間受僱於翊祐工程行，工作內容是每週至水門清掃垃圾、檢查水門有無損壞、螺絲有無鬆脫，伊不需要開關水門，通常是跟林○○一起去，洪○○、洪○○的部分伊不清楚；每個月配合怪手進行除淤泥；工作時有拍照，拍照的人不固定；伊記得到場工作都有簽到等語（見原審卷二第70至72頁）；證人洪○○於原審證稱：伊於108年1月至4月間受僱於翊祐工程行，每天都負責去檢查水門有無故障、有無垃圾；手動水門要視排水狀況開關；不只早上，晚上也要去；整個過湖排水的區域水門都是伊負責的；伊有檢查三豐村的4處水門及4台抽水機，編號伊忘記了，每次巡視時都用手機拍照；大部分是由伊自己去巡視，有時抽水機要補柴油，才會跟其他人一起去；伊不知道有幾個水門在施工，也不清楚施工時間等語（見原審卷二第67至68頁）；及翊祐工程行前負責人即證人洪○○於原審證稱：伊於108年1月至4月間受僱於翊祐工程行，每天去進行水門開關，有2次潮汐，時間不固定，還有檢查水門是否有龜裂，每個星期去1次，伊負責檢查的水門是西港村編號13至17，每次去有2人，抽水機1星期檢查1次，有時會3、4個人一起檢查；水門維護的部分要2個人以上去檢查；三豐是洪○○負責，西港是林○○，洪○○跟林○○是一組的，洪○○原則上也是負責西港，有時候也會4個人一起檢查全部水門，會互相配合，固定的是伊等4位，老闆也會去檢查；伊曾經是翊祐工程行之負責人，伊與洪翊祐是兄弟關係，洪○○是伊姐姐，洪○○ 會去現場等語（見原審卷二第68至70頁）。依上開證人所述，固定至現場施作之人員為林○○、洪○○、洪○○及洪○○等4人，翊祐工程行前負責人蔡○○、訴外人洪○○則會不定時至現場，翊祐工程行每月另行雇請非所屬人員操作挖土機進行清淤工作。 ⒉而依附件一備註欄所示，水門檢查及操作工作為「每日執行」；水門維護及保養工作則為「每週執行1次」；附件二編號1、5、6、7、8、9所示水門檢查、維護及保養工作，乃分別依執行計畫書提報之專業人員負責執行，並填寫紀錄表及拍照存證。惟觀諸系爭工作報告所附照片內容，多為手部特寫照片，實難以辨識照片中所示人員包含林○○、洪○○、洪○○ 及洪○○等4人。又洪○○為翊祐工程行前負責人，且與洪翊祐為兄弟關係，其所為之證詞難免有維護翊祐工程行利益之虞，已難遽信。另林○○並非執行計畫書所列之執行人員，其並證稱：伊看不出來原審卷一第191至205頁所示照片是否為現場檢查時所拍的照片；伊未更改過姓名等語（見原審卷二第65至66頁），則林○○是否確有執行系爭工作，已屬有疑。縱衡以執行計畫書所載內容未必與現場實際執行狀況相符，惟據洪○○證稱：伊工作內容是「每週」至水門清掃垃圾、檢查水門有無損壞、螺絲有無鬆脫，通常是跟林○○一起去等語（見原審卷二第71頁），核與附件一備註欄所示水門檢查及操作為「每日執行」不符，亦與洪○○所簽名之108年1月「水門功能檢查時間表」所載每處水門「每日檢查4次」之情形不符（見原審卷二第259至261頁），則洪○○上開證述是否屬實，亦有疑問。另洪○○證稱：伊檢查三豐村的4處水門及4台抽水機，大部分是由伊自己去巡視，抽水機要補柴油時，才會跟其他人一起去等語（見原審卷二第67頁），則與洪○○證稱 1處水門會有2個人一起去檢查，有時候會3、4個人一起去檢查等語（見原審卷二第68至69頁）不符；又編號12-2、13、29、32、33等5處水門（即系爭5處水門）於108年1月至4月間因台61線道路施工，無法進行維護保養（不爭執事項㈩參照），其中「編號33水門」即屬洪○○所負責之「過湖排水區域」（見執行計畫書第11頁），惟洪○○卻證稱：伊不知道有幾個水門在施工，也不清楚施工時間等語（見原審卷二第67頁）；且「編號35、36、37水門」亦屬洪○○所負責之「過湖排水區域」（見執行計畫書第11頁），惟108年1月上開3處水門之「水門功能檢查時間表」均係由訴外人「黃麗華」簽名（見原審卷二第297至301頁），而洪○○之證述均未提及「黃麗華」有參與系爭工作，則洪○○之上開證述是否屬實，同屬有疑。 ⒊基上，大城鄉公所已指明就附表二編號1、5、6、7、8、9、1 1所示工作項目，系爭工作報表所附之照片有相互挪用、後製拍攝日期等情形，據以推定翊祐工程行未完成部分工作項目，而翊祐工程行未能舉證證明其就附表二編號1、5、6、7、8、9、11所示工作項目均有「全部」施作完成，則就附表二編號1、5、6、7、8、9、11未完成工作項目部分，大城鄉公所依系爭條款請求翊祐工程行給付違約金，自屬有據。㈡翊祐工程行雖辯稱：伊有僱請蔡○○駕駛挖土機施作編號10工作；因108年1月至4月間台61縣道路施工封閉，有5處水門無法進行維護、保養及疏濬工作，該部分費用應自違約金計算基礎中剔除云云。惟查： ⒈證人蔡○○固於本院證稱：翊祐工程行曾請伊去美豐、西港等地方清淤水道，大約有20個水門；伊駕駛伊所有如原審卷三第111至133頁所示SK100W型號挖土機去清淤，大約1個月清淤1次，確切時間已經忘記了；翊祐工程行請伊施作的次數不超過5次；每次清理水門大約要1天，若清不完隔天再清；洪翊祐會去現場拍照，原審卷一第545至575頁所示原證W之照片大部分是洪翊祐拍的；伊是點工，連工帶挖土機工作8 小時領8,000元，有做工才有領錢，沒有開單據，伊都是向洪翊祐請款等語（見本院卷第124至129頁）。惟觀諸原審卷一第545至575頁、原審卷三第111至133頁所示挖土機清淤照片（下稱系爭清淤照片），多為近距離拍攝挖土機挖斗之照片，而未見蔡○○操作挖土機清淤之照片，且難以辨識系爭清淤照片所示挖土機之型號，翊祐工程行復未能提出其支付編號10工作之報酬予蔡○○之證據，則系爭清淤照片是否即為蔡 ○○駕駛SK100W型號挖土機施作編號10工作之照片，已屬有疑。 ⒉又附件一編號10工作內容概述欄載明：「14處固定水門每月定期使用大型機具執行清淤工作一次，另5處水門由本所指定清淤」等語，亦即每月應使用大型機具執行清淤工作1次。惟經本院檢視原審卷二第37頁所附光碟中「清淤」照片之檔案內容，其顯示之日期分別為108年2月28日、108年5月15日、108年5月16日、109年1月1日、109年1月2日及109年1月6日，上開日期不規則，足見非每月週期性拍攝。另林○○證稱：固定1個月僱請怪手清淤1次，清淤時每個月都有拍照等語（見原審卷二第65至66頁）；及洪○○證稱：每個月配合怪手進行除淤泥等語（見原審卷二第71頁），然蔡○○則證稱：伊去施工時只有遇到洪翊祐、洪○○等語（見本院卷第128頁），並未表示其曾見過或認識林○○、洪○○，則縱認翊祐工程行確曾僱請蔡○○駕駛挖土機施作編號10工作，亦難謂確有施行達「每月清淤1次」之頻率。 ⒊依附表一編號10「工作內容概述」欄所示，翊祐工程行每月應疏濬水門19處（含14處固定清淤，5處指定清淤），其中編號12-2、13、29、32、33號等5處水門（即系爭5處水門）雖因108年1月至4月間台61線道路施工致無法施作，此有「台61線工程施工無法施作水門數量統計表」在卷可稽（見原審卷二第447頁；另參不爭執事項㈩），然大城鄉公所就此主張：依系爭契約約定，翊祐工程行每月施作數量應為19座水門（按系爭契約之水門合計共39處），翊祐工程行能夠施工就是做足19座，扣除上開不能施作之5座水門外，翊祐工程行如能做到19座，大城鄉公所就計價給翊祐工程行，但翊祐工程行於108年1至3月份完全未施作，所以全部不予計價，4月份有做14座，所以計價給翊祐工程行等語（見本院卷第102頁）。準此，翊祐工程行既未能證明其就編號10工作確實施作達「每月清淤1次」之頻率，則大城鄉公所主張翊祐工程行於108年4月份有施作14處水門，108年1至3月份則完全未施作，故不能再扣掉系爭5處水門的疏濬費等語（本院卷第101至102頁、第131至132頁），應屬可採。 ⒋從而，以每處水門單價2,808元（見原審卷一第145頁）計算翊祐工程行未完成編號10工作項目之履約價金，108年1至3 月份均為53,352元（計算式：2,808元×19處水門＝53,352元）、108年4月份為14,040元（計算式：2,808元×《19－14》處水門＝14,040元），合計174,096元（計算式：53,352×3＋14, 040＝174,096），故附表二所列編號10未完成工作項目履約價金合計174,096元，核無違誤。翊祐工程行辯稱應再扣除系爭5處水門部分費用云云，為無可採。㈢附件一編號15抽水機維護保養之「工作內容概述」欄載明：「1台電動抽水機（位於12號水門機房內）、3台6英吋移動式抽水機，汛期2週1次、非汛期1月1次，定期執行維護保養工作」等語，故系爭工作報表應有「4台抽水機」之維護保養資料。翊祐工程行另辯稱：伊有施作編號15工作，且於108年1月30日進行抽水機保養檢查之翌日即製作工作報表云云。惟查： ⒈系爭工作月報之108年1月「抽水機維護保養紀錄表」，雖於1 08年1月24日、108年1月31日有編號「M-005」、「M-006」、「M-007」、「12」抽水機之保養維護紀錄（見原審卷三第265至271頁；本院卷第223至229頁），但編號「M-005」抽水機「檢查空氣濾清器」、「檢查電瓶」項目之照片（見原審卷三第277頁）與編號「M-006」抽水機「檢查空氣濾清器」、「檢查電瓶」項目之照片（見原審卷三第275頁）完全相同；編號「M-005」抽水機「檢查螺絲是否鬆動」項目之照片（見原審卷三第277頁）與編號「M-007」抽水機「檢查螺絲是否鬆動」項目之照片（見原審卷三第279頁）完全相同，顯然為照片挪用，並未實際施作，故大城鄉公所主張翊祐工程行於108年1月僅施作編號「12」抽水機之維護保養工作，未施作其餘3台抽水機之維護保養工作，自屬有據。 ⒉系爭工作月報之108年2月「抽水機維護保養紀錄表」，雖於1 08年2月7日、108年2月14日、108年2月21日、108年2月28日有編號「M-005」、「M-006」、「M-007」、「12」抽水機之保養維護紀錄（見本院卷第255至279頁），但編號「M-005」抽水機「檢查濾清器」項目之照片（見本院卷第267頁）與108年1月編號「M-006」抽水機「檢查空氣濾清器」項目之照片（見原審卷三第275頁）完全相同；編號「M-006」抽水機「檢查機油是否足夠」項目之照片（見本院卷第269頁）與編號「M-007」抽水機「檢查機油是否足夠」之照片（見本院卷第271頁）完全相同，顯然為照片挪用，並未實際施作，故大城鄉公所主張翊祐工程行於108年2月僅施作編號「12」抽水機之維護保養工作，未施作其餘3台抽水機之維護保養工作，自屬有據。 ⒊系爭工作月報之108年3月「抽水機維護保養紀錄表」，雖於1 08年3月10日、108年3月17日、108年3月24日、108年3月31 日有編號「M-005」、「M-006」、「M-007」、「12」抽水機之保養維護紀錄（見本院卷第283至299頁），但編號「M-005」抽水機「檢查機油是否足夠」項目之照片（見本院卷第295頁）、編號「M-006」抽水機「檢查機油是否足夠」項目之照片（見本院卷第297頁）及編號「M-007」抽水機「檢查電瓶」項目之照片（見本院卷第299頁），其中所示抽水機上之銹斑位置相仿，足見該3張照片乃就同一抽水機所拍攝之照片，顯然為照片挪用，並未實際施作，故大城鄉公所主張翊祐工程行於108年3月僅施作編號「12」抽水機之維護保養工作，未施作其餘3台抽水機之維護保養工作，自屬有據。 ⒋系爭工作月報之108年4月「抽水機維護保養紀錄表」，雖於1 08年4月8日、108年4月30日有編號「M-005」、「M-006」、「M-007」、「12」抽水機之保養維護紀錄（見本院卷第303至335頁），但卻誤植「水門維護、操作」項目之照片，且未見編號「12」抽水機入鏡之照片（見本院卷第313至319頁）；編號「M-007」抽水機「檢查機油是否足夠」項目之照片（見本院卷第327頁）則誤植「檢查冷卻水箱水位」項目之照片，故大城鄉公所主張翊祐工程行於108年4月僅施作編號「M-005」、「M-006」抽水機之維護保養工作，未施作其餘2臺抽水機之維護保養工作，自屬有據。 ⒌基上，以每台抽水機單價722元（見原審卷一第145頁）計算翊祐工程行未完成附表二編號15工作項目之履約價金，108 年1至3月份均為2,166元（計算式：722元×《4－1》台抽水機＝2 ,166元）、108年4月份為1,444元（計算式：722元×《4－2》台抽水機＝1,444元），合計7,942元（計算式：2,166×3＋1,444 ＝7,942），故附表二所列編號10未完成工作項目履約價金合計7,942元，核無違誤。㈣大城鄉公所雖主張：系爭工作月報之內容亦有諸多不實，且系爭工作月報之編製屬完成「定期保養、維護或疏濬（包含未依大城鄉公所指示清淤）」工作內容之必要行為，應屬系爭條款所定得請求違約金之範圍云云。惟查： ⒈系爭工作月報所附部分照片有重複挪用之情形，已如前述，翊祐工程行固難徒以「作業疏失」等語卸責。惟觀諸系爭契約補充說明書第18條第7項（即系爭條款）約定：「罰則：本罰則得依下述設施之數量、小時數、通（告）知次數累計扣罰。…7、廠商工作內容需定期保養、維護或疏濬（包含未依本所指示清淤）者，未依該項工作之執行週期期間完成辦理者，得處以該工作費用金額三倍之罰款。…」等語（見原審卷一第51至52頁），自契約文義解釋而言，尚難謂「定期保養、維護或疏浚」包含「每月成果報告之編製」之工作內容。 ⒉又系爭契約第3條「契約價金之給付」約定：「契約價金結算方式：…依實際施作或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。…」（見原審卷一第23頁）；第5條「契約價金之給付條件」第8項約定：「廠商請領契約價金時應提出之其他文件為：…契約約定之其他給付憑證文件。」（見原審卷一第2 7頁）；系爭契約補充說明書第8條約定：「水門各項維護、操作、管理之各項保養、維護登錄結果資料應統一格式建檔每月定期彙整，於次月5日前函送本所核備（以本所收文日期為準），以作為書面查驗及計價請款之依據。」（見原審卷一第50頁）。依上開約定內容，可知系爭工作月報編製之主要目的乃作為翊祐工程行請領報酬之依據，因系爭工作內容為排水系統水閘門之定期保養、維護及疏濬，性質上難以透過事後至工作現場查看之方式驗收，大城鄉公所人員亦難以隨時於系爭工作施作時在旁查看，故藉由查核系爭工作月報之方式，作為判斷翊祐工程行是否確實施作「定期保養、維護或疏濬工作」之依據，則自契約目的解釋而言，編號17-4工作亦不包括於系爭條款之範圍內。 ⒊基上，附件二所列編號17-4未完成工作項目履約價金8,020元部分，應予剔除。大城鄉公所上開主張，為無可採。㈤大城鄉公所另主張：執行計畫書第3頁第2點載明汛期為每年5 月1日至11月30日止，故翊祐工程行至少要在汛期以前施作1次編號18工作；系爭契約係因翊祐工程行以不實履約文件向伊請款而終止，此係可歸責於翊祐工程行之事由，故翊祐工程行未能完成編號18工作，亦可歸責於翊祐工程行云云。惟查： ⒈大城鄉公所自陳編號18工作執行之依據為系爭契約補充說明書第3條第3項約定（見本院卷第67至69頁），即：「廠商應於簽訂契約日起10日內提送執行計畫書一式5份，送交本所核備，其內容如下：…3、保養維護計畫書（每週、月、季執行計畫，行程表及各期各等級保養維護方式及每年各油漆2 次）。」（見原審卷一第49頁），其內容僅載明「每年各油漆2次」，未明定其施作時間。衡情水門除銹及油漆之工作性質，固於水位較低、變化較小時期施作較為適當，惟「汛期」為每年5月1日至11月30日止，期間甚長，難謂於該段期間內每日均不適宜施作該項工程。系爭契約補充說明書既未明定該工項之施作時間，實應含有此項工作性質需視實際狀況調整施作時間之意。至於附件一編號18之「工作內容概述」欄雖載明「按往例應於3月、9月各1次」等語，惟上開內容既未明定於系爭契約暨其補充說明書中，解釋上應屬「建議」性質，而非指示翊祐工程行必須於「3月、9月各施作1 次」之意；況且9月仍屬「汛期」內，若翊祐工程行須於9月施作1次，亦與大城鄉公所主張不宜在「汛期」內施作自相矛盾。從而，大城鄉公所主張翊祐工程行至少要在汛期以前施作1次編號18工作云云，自無可採。 ⒉況系爭契約之履約期限為「自機關通知日起至108年12月31日止」（見原審卷一第21頁）；而大城鄉公所因認翊祐工程行檢送之系爭工作月報，經審核後屢經發現有照片相互挪用情形，且情節重大，構成系爭契約第16條第1項第7款：「偽造或變造契約或履約相關文件，經查明屬實者」之得終止契約事由，於108年6月18日通知翊祐工程行自108年6月21日起終止契約（不爭執事項㈣參照）；且大城鄉公所未舉證證明其於系爭契約終止前曾要求翊祐工程行施作編號18工作，則編號18工作之未完成應不可歸責於翊祐工程行。大城鄉公所將「系爭契約之終止事由」與「翊祐工程行未能完成編號18工作之事由」混為一談，主張編號18工作之未完成亦可歸責於翊祐工程行云云，即屬無據。 ⒊從而，附件二所列編號18未完成工作項目履約價金76,131元部分，予以剔除。大城鄉公所上開主張，為無可採。二、兩造於系爭協調會中，並未就本件違約金之請求達成和解：㈠翊祐工程行雖辯稱：兩造已於系爭協調會中達成和解，大城鄉公所已同意不再依系爭條款向伊主張違約金請求權云云。惟系爭協調會之會議紀錄及結論載明：「㈠本案月報依貴公司最新提送之資料審核計價，審核標準以施工照片可辨識施作位置或工作項目為原則；其餘工項依實際提送之結算資料計價，經核計後，結算金額合計新臺幣111萬3,246元整…。㈡本案逾期違約金如下：⒈依108.01.14大鄉建字第1080000314 號函，逾期申報開工違反契約規定，逾期違約金新臺幣9,600元整。⒉本案1～4月報逾期違約金，共計新臺幣5萬4,948元整…㈢貴公司所繳納履約保證金新臺幣25萬元整，依契約書第 11條第1項第4款規定，計算履約保證金扣款金額…本所將另案函知貴公司…㈣本案自108年6月21日起終止契約，…本所另洽其他廠商執行本案水閘門、抽水機工作，其所增加之費用計新臺幣9萬元整…」等語（見原審卷二第18至19頁），足見兩造於系爭協調會係就翊祐工程行已履約項目結算應給付之工程款、逾期違約金、履約保證金扣款金額、因終止契約所生損害賠償金額等事項進行協調，而未談及大城鄉公所依系爭條款所得請求之本件違約金，亦未記載兩造有合意拋棄系爭契約所生其餘一切請求權，自難認兩造於系爭協調會中，已就本件違約金爭議或系爭契約所生全部法律關係成立和解。㈡另參以大城鄉公所就本件違約金之請求，乃源於審計部臺灣省彰化縣審計室因審核大城鄉公所108年度1至9月財務收支，並派員抽查後，發現系爭工作月報有上開異常情事，卻未依系爭條款處以罰款，而以108年12月19日審彰縣二字第1080003714號函要求大城鄉公所查明處理。嗣大城鄉公所始以109年2月27日大鄉建字第1090001600號函表示翊祐工程行違反系爭條款，應罰款1,407,249元等語（嗣於原審減縮為1,220,409元，不爭執事項㈦參照），有上開函文在卷可稽（見原審卷一第59至137頁、第139至140頁）。從而，兩造自無可能於108年8月27日召開之系爭協調會中就因系爭條款所生之本件違約金請求達成和解。翊祐工程行上開抗辯，自無可採。三、系爭條款約定之違約金應酌減為按未施作工作項目部分履約價金1.5倍計算：㈠當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金，民法第250條第1項定有明文。違約金之種類，可分為「懲罰性違約金」及「損害賠償總額預定性違約金」二者。當事人間約定之違約金究屬何者，應依當事人真意定之，如無從依當事人意思認定違約金之種類，始得依民法第250條第2項規定，視為損害賠償總額預定性違約金。又約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條亦有明定；而此規定於懲罰性違約金或損害賠償額預定性違約金均有適用。所謂相當之數額，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，暨債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院110年度台上字第139號判決意旨參照）。㈡茲查，系爭條款約定：「罰則：本罰則得依下述設施之數量、小時數、通（告）知次數累計扣罰。…7、廠商工作內容需定期保養、維護或疏浚（包括未依本所指示清淤）者，未依該項工作之執行週期期間完成者，得處以該工作費用金額三倍之罰鍰。前項罰款，本所得自應付契約價金中扣抵，倘不足，得通知廠商繳納或自保證金中扣抵。」（見原審卷一第51至52頁），足見翊祐工程行若未於系爭契約所定期間內完成各項保養、維護或疏浚工作，大城鄉公所得依系爭條款請求該項工作費用金額3倍之罰款，且得依其未完成數量累計扣罰，核其性質應屬懲罰性違約金。翊祐工程行主張系爭條款之性質屬損害賠償總額預定性違約金云云，為無可採。㈢本院審酌翊祐工程行就系爭工作實際領取之報酬為1,113,246 元（見原審卷二第18頁）；而附表二所示未完成工作項目之履約價金合計為406,803元，則倘若翊祐工程行有完成系爭契約全部工作項目，其尚得再領取406,803元，加計已領取之1,113,246元，共得領取1,520,049元之報酬（計算式：406,803＋1,113,246＝1,520,049）。據此計算，翊祐工程行未完成工作項目之比例約為系爭工作百分之27（計算式：406,803÷1,520,049＝0.27），已完成工作項目之比例約為系爭工作百分之73，其就系爭工作之完成度非低。又翊祐工程行已繳納逾期提送系爭工作報表之逾期違約金54,948元；及遭沒收履約保證金203,500元，且不得抵銷違約金（不爭執事項 參照），足見翊祐工程行已因違反系爭契約而受有相當之懲罰，倘再依系爭條款處以按未完成工作項目履約價金3倍計算之違約金，顯然過苛。參以翊祐工程行未完成工作項目之比例約為系爭工作百分之27，附表二所示未完成工作項目之履約價金共計406,803元；及系爭協調會之會議紀錄及結論載明：「…本所另洽其他廠商執行本案水閘門、抽水機工作，其所增加之費用計新臺幣9萬元整…」等語（見原審卷二第 19頁），足見因翊祐工程行未完成系爭工作，致大城鄉公所至少另行增加支出9萬元，及系爭工作性質具有維護公共安全之目的等情，爰依民法第252條規定酌減為按未完成工作項目履約價金1.5倍計算。㈣基上，附表二所列未完成工作項目之履約價金共計406,803元，剔除其中編號17-4工作履約價金8,020元、編號18工作履約價金76,131元後，翊祐工程行未完成工作項目之履約價金共計322,652元（計算式：406,803－8,020－76,131＝322,652 ），按未完成工作項目履約價金1.5倍計算，大城鄉公所依系爭條款得請求之違約金數額為483,978元（計算式：322,652×1.5＝483,978）；逾此數額之請求，則屬無據。四、綜上所述，大城鄉公所依系爭條款請求翊祐工程行給付違約金483,978元，及自110年1月14日起至清償日止按週年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應准許部分，為翊祐工程行敗訴之判決；就不應准許部分，駁回大城鄉公所之請求，均無不合。翊祐工程行、大城鄉公所就其敗訴部分分別提起上訴及附帶上訴，指摘原判決不利於己部分不當，求予廢棄改判，為無理由，均應予駁回。五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。伍、結論：翊祐工程行之上訴及大城鄉公所之附帶上訴均為無理由，爰判決如主文。中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　19　　日民事第五庭審判長法　官游文科法　官李慧瑜法　官楊珮瑛正本係照原本作成。兩造均不得上訴（上訴所得受之利益均未逾新臺幣150萬元）。書記官賴成育中　　華　　民　　國　　111 　年　　7 　　月　　19　　日

臺灣高等法院臺中分院111年度上易字第21號

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