臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

即被上訴人

經濟部水利署第三河川分署

法定代理人

張稚煇

訴訟代理人

陳芝荃律師

被上訴人

即上訴人

久鈺營造有限公司

法定代理人

張桂芳

被上訴人

即上訴人

中泰預拌混凝土股份有限公司

即上訴人

兼法定代理

即上訴人

人 邱秀鳳

被上訴人

即上訴人

張秋田

即上訴人

林宏標

共同訴訟代理人

楊佳勳律師

潘思澐律師

李嘉耿律師

上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於民國109年10月16日臺灣彰化地方法院105年度重附字第9號第一審判決各自提起上訴，經本院刑事裁定移送前來（109年度重附民上字第337號），本院於114年4月9日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、久鈺營造有限公司（下稱久鈺公司）法定代理人原為邱秀鳳，於本院審理時變更為張桂芳，此有經濟部函及久鈺公司變更登記表可稽（見本院卷三第71至73頁），張桂芳於民國114年4月9日具狀聲明承受訴訟（見本院卷三第69頁），即無不合，應予准許。

二、經濟部水利署第三河川分署（下稱河川分署）於原審就「大甲溪東勢堤防工程」部分請求賠償新臺幣（下同）242萬3,353元，其於本院審理時113年5月23日當庭撤回關於「大甲溪東勢堤防工程」損害賠償部分之請求（見本院卷二第15、181頁），已生撤回起訴之效力，故不在本院審理範圍。

貳、實體方面：

一、河川分署主張：

㈠邱秀鳳為久鈺公司及中泰預拌混凝土股份有限公司（下稱中泰公司）之登記負責人，張秋田（邱秀鳳配偶）爲久鈺公司及中泰公司之實際負責人，林宏標（邱秀鳳女婿）爲中泰公司負責混凝土配比設計之人。久鈺公司於104年11月10日以1,482萬元標得河川分署發包之「大甲溪校栗埔護岸防災減災工程」（下稱系爭工程），於104年11月20日與河川分署簽訂工程契約（下稱系爭契約），於105年6月21日申報竣工。

㈡久鈺公司施作系爭工程之混凝土係由中泰公司所提供，依經濟部水利署施工規範第03310章結構用混凝土規定（下稱施工規範第03310章），無論礦物摻料含量多寡皆應提送配比設計經監造單位核准後使用；中泰、久鈺公司以附表二「送審資料配比設計」欄所示配比送監造單位審查同意，惟中泰公司出貨供久鈺公司施作之混凝土實際配比如附表二「實際出貨配比設計」欄所示，且摻有電弧爐氧化爐碴骨材（下簡稱爐碴）。河川分署誤認久鈺公司施作用料係經核可配比設計之混凝土，支付久鈺公司工程款1,105萬3,298元，又河川分署就含爐碴混凝土之工作物拆除重建，費用為742萬3,200元，自得請求賠償1,847萬6,498元（計算式：11,053,298＋7,423,200＝18,476,498）。倘若鈞院認系爭工程無拆除重建之必要，因摻有爐碴範圍為457顆30噸混凝土塊（混凝土數量為6,083M³），每m³材料費1,209.19元，合計為735萬5,503元（計算式：6,083×1209.19＝7,355,503），加計10%懲罰性違約金73萬5,550元、10%包商管理費73萬5,550元、2%品管作業費14萬7,110元、5%營業稅41萬1,908元，合計為938萬5,621元（計算式：7,355,503＋735,550＋735,550＋147,110＋411,908＝9,385,621），河川分署亦得請求賠償938萬5,621元。

㈢邱秀鳳、張秋田、林宏標（下稱邱秀鳳等3人）以含爐碴之混凝土充作施工用料，所犯加重詐欺罪經本院刑事庭以109年度上訴字第2785號判決判處如附三所示之刑，經邱秀鳳等3人提起上訴，最高法院以111年度台上字第5673號判決上訴駁回確定（下稱系爭刑案），邱秀鳳等3人構成共同侵權行為，應依民法第185條規定對河川分署負連帶賠償責任。又邱秀鳳為久鈺公司、中泰公司之登記負責人，張秋田為久鈺公司、中泰公司之實際負責人，邱秀鳳、張秋田因執行職務加損害於河川分署，久鈺公司、中泰公司應依同法第28條規定各與邱秀鳳、張秋田負連帶賠償責任。又中泰公司為林宏標之僱用人，應依同法第188條第1項規定與林宏標負連帶賠償責任；上開債務間構成不真正連帶關係。

㈣原審判命⒈邱秀鳳等3人、久鈺公司應連帶給付河川分署634萬6,634元本息；⒉邱秀鳳等3人、中泰公司應連帶給付河川分署634萬6,634元本息；⒊前項任一債務人已爲全部或一部之給付，其餘債務人於其給付範圍內免給付之義務，而駁回河川分署其餘請求。上訴聲明：如附表一甲欄所示。對邱秀鳳等3人、久鈺公司、中泰公司上訴之答辯聲明：上訴駁回。

二、邱秀鳳等3人、久鈺公司、中泰公司（下合稱邱秀鳳等5人）抗辯：

㈠系爭工程含爐碴之混凝土經臺灣省土木技師公會（下稱技師公會）鑑定結果，無耐久性及強度不足之虞；經財團法人臺灣營建研究院（下稱營建院）鑑定結果，符合系爭契約規定之效用與減災防洪之目的。系爭工程自竣工迄今已達9年，均無滅失或損毁情形，河川分署未受有損害，邱秀鳳等5人就系爭工程之施作並無侵權行為。

㈡系爭工程為堤防工程，混凝土現場澆置後即成為堤防，無法拆除回復原狀，不生回復原狀拆除費用。久鈺公司所摻入之爐碴為煉鋼副產物，雖非天然粒料，惟非屬有害物質，且已達契約強度要求，不宜將施作之混凝土全部費用予以扣除，應以摻入之爐碴使用量計算其價差後予以扣除，始符公平。

㈢系爭工程摻有爐碴之範圍是379顆30噸混凝土塊，依單價分析表記載每顆30噸混凝土塊單價為1萬9,527元，而摻有爐碴之30噸混凝土塊合理單價應為1萬4,204元（計算方式如附表四所示），與契約單價差異為5,323元（計算式：19,527－14,204＝5,323），河川分署就379顆30噸混凝土塊之損害應為201萬7,417元（計算式：5,323×379＝2,017,417）等語，資為抗辯。

㈣上訴聲明：⒈原判決不利於邱秀鳳等5人部分廢棄。⒉上開廢棄部分，河川分署於第一審之訴駁回。對河川分署上訴之答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執事項（見本院卷二第386至387頁）：

㈠邱秀鳳為久鈺公司及中泰公司之登記負責人，張秋田（邱秀鳳配偶）為久鈺公司及中泰公司之實際負責人；林宏標為邱秀鳳、張秋田之女婿，在中泰公司擔任品管與攪拌手之職務，負責中泰公司之混凝土配比設計。

㈡久鈺公司於104年11月10日以1,482萬元標得系爭工程，並於104年11月20日與河川分署簽訂系爭契約。

㈢系爭工程於105年6月21日申報竣工，請領估驗款1,105萬3,298元。

㈣邱秀鳳等3人以含爐碴之混凝土充作施工用料，係犯刑法加重詐欺罪，業經臺灣彰化地方法院105年度訴字第344號刑事判決判處邱秀鳳有期徒刑6年2月，張秋田有期徒刑7年2月，林宏標有期徒刑5年6月，上訴後經本院109年度上訴字第2785號刑事判決駁回上訴，再經最高法院111年度台上字第5673號刑事判決駁回上訴確定。

㈤中泰公司於103年6月間透過訴外人〇〇公司負責人〇〇〇介紹，向訴外人〇〇公司購入爐碴，中泰公司購得爐碴後，林宏標將之摻用在系爭工程之混凝土細粒料。

㈥系爭契約附錄之施工規範第03310章乃契約一部分，據此約定，久鈺公司施作工程前應先提出中泰公司之混凝土配比設計表等相關資料送交河川分署核可，且施工期間如變更配比亦應以書面提出。

㈦最高法院112年度台上字第925號民事判決理由記載系爭工程下游計有78顆30噸混凝土塊之粒料未摻有爐渣，則摻有爐渣之30噸混凝土塊有379塊（計算式：457－78＝379）。

㈧系爭工程就30噸混凝土塊每顆合約單價為1萬9,527元（見本院卷二第181頁）。

四、本院判斷：

㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。另按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院49年度台上字第929號判決意旨參照）。又刑事判決所認定之事實，於獨立之民事訴訟，固無拘束力，惟民事法院就當事人主張之該事實，及其所聲明之證據，仍應自行調查斟酌，決定取捨，不能概予抹煞（最高法院69年度台上字第2674號判決意旨參照）。基此而論，刑事附帶民事訴訟經移送民事庭後，即屬獨立之民事訴訟，其移送後之訴訟程序，應適用民事訴訟法，刑事訴訟所調查之證據，及刑事訴訟判決所認定之事實，並非當然有拘束民事訴訟之效力。然法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌之辯論意旨及調查證據之結果，非不得參酌刑事認定之事實及已調查之證據以為據。故本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實，先予敘明。

㈡邱秀鳳等3人於系爭工程將爐碴摻用於混凝土細粒料，核屬詐欺而構成侵權行為：

⒈系爭契約第1條第1項約定「1.招標文件及其變更或補充。2.投標文件及其變更或補充。3.決標文件及其變更或補充。4.契約本文(含附錄)、附件及其變更或補充。(契約附件：投標須知、開決標紀錄表、施工補充說明書、規範、經費總表、詳細價目表、單價分析表、圖說)。5.依契約所提出之履約文件或資料。(如施工預定進度表、保證書、領款印模單等相關文件)」；第9條第22項約定「本工程使用之混凝土材料應依經濟部水利署施工規範第03310章規定辦理」。故系爭契約附錄之施工規範第03310章乃契約一部分，據此約定，久鈺公司施作工程前應先提出中泰公司之混凝土配比設計表等相關資料送交河川分署核可，且施工期間如變更配比亦應以書面提出，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈥）。

⒉施工規範第03310章之1.5資料送審之1.5.4配比設計：「(1)當同一規格之混凝土其契約總量大於500立方米時，須進行配比設計。(2)預力混凝土無論數量多寡，均需進行配比設計。（3）配比設計須符合CNS12891之規定。（4）配比設計所提送資料中至少須包括下列資料：A.水泥及添加物：提出符合本規範之證明文件或試驗報告。B.粒料物理性試驗結果。C.粗、細粒料之級配及混合後之級配資料，列成表格及線圖。D.粒料、礦物摻料及水泥之比重。E.水與膠結料之重量比。F.坍度。G.混凝土抗壓強度（fc）。H.配比設計之要求平均抗壓強度（fcr）」；1.5.5其他送審文件：「（1）廠商與預拌混凝土廠所訂之合約副本。（2）預拌混凝土品質保證書。（3）預拌混凝土產製之工廠登記證影本。（4）其他相關資料」；而在2.材料之2.2料粒規定：「混凝土之粗、細粒料應符合CNS1240規定，其相關檢驗應符合下表之規定」，另CNS1240國家標準之1.4.1-1.4.4規定：材料採用前須經該工程之業主或規格制定者之認同或同意。

⒊中泰公司提出送審之配比設計如附表二「送審資料配比設計」欄所示，且中泰公司於預拌混凝土品質保證書上切結「本公司供應久鈺公司使用於校栗埔工程之預拌混凝土廠為登記有案之合法拌和廠，且所生產之預拌混凝土品質符合國家規範、工程契約所訂規格及未使用海砂，立書人願負法律上完全之責任」等語（見本院卷二第22頁）；並於「粗骨材篩分析報告表、細骨材篩分析報告表、粗骨材比重面乾內飽和含水量試驗表、細骨材比重面乾內飽和含水量試驗表、粗骨材含泥量試驗表、細骨材含泥量試驗表」均明確註明「材料來源：大安溪」（見本院卷二第30至36頁）。上開文件 均係久鈺公司依施工規範第03310章規定所提出，為系爭契約本文第1條第1項第5款之「依契約所提出之履約文件或資料」。

⒋河川分署主〇〇〇公司將爐碴摻用於混凝土細粒料以履行系爭工程，屬於詐欺而構成侵權行為等語；為邱秀鳳等5人所否認，並抗辯依技師公會鑑定結果含爐碴之混凝土無耐久性及強度不足之虞，經營建院鑑定結果含爐碴之混凝土符合約定效用與減災防洪目的，河川分署未受有損害，未對河川分署構成侵權行為云云。經查：

⑴系爭刑案檢察官於105年4月20日前往系爭工程現場勘驗鑽心取樣，勘驗結果編號0000000A01、0000000A02之混凝土取樣，磁鐵能吸附在鑽心柱體上，柱體上爐碴已經生鏽（見系爭刑案一審卷第195至213頁）。又河川分署提出106年10月2日在現場拍攝照片，顯示系爭工程有混凝土破裂、破裂面點點黑色及表面有圓點暴凸等情形（見系爭刑案一審卷㈥第266至280頁）。另系爭刑案檢警搜索中泰公司扣得103年6月1日中泰公司與訴外人〇〇通運股份有限公司之運送爐轉石合約第5點記載「本產品化學成分中含有游離石灰，易吸收環境中水分或濕氣，產生龜裂現象，應避免使用在鋼筋混凝土及PC結構中，買方應依產品時性規劃適當之使用方式」（見系爭刑案一審卷第66頁），足推久鈺公司於系爭工程確使用中泰公司提供含爐碴之混凝土，即可認定，且為邱秀鳳等5人所不爭執（見不爭執事項㈤）。

⑵經濟部事業廢棄物再利用管理辦法（104年1月9日修正）關於電弧爐煉鋼爐碴（石）再利用用途為：「水泥原料、水泥製品（限混凝土地磚、空心磚、水泥瓦、水泥板、緣石、混凝土管、人孔、溝蓋、紐澤西護欄）原料、瀝青混凝土粒料原料、瀝青混凝土原料、非結構性混凝土粒料原料、非結構性混凝土原料或鋪面工程（機場、道路、人行道、貨櫃場或停車場）之基層或底層級配粒料原料」（見系爭刑案一審卷㈣第198頁以下）。蓋爐碴容易吸水膨脹變形，只能用於非結構性混凝土，上開辦法規定明確限縮爐碴僅得使用於「限混凝土地磚、空心磚、水泥瓦、水泥板、緣石、混凝土管、人孔、溝蓋、紐澤西護欄」等小型產品，因上開小型產品未影響建築物結構安全。

⑶系爭工程係河川分署發包工程，依施工規範第03310章「結構用混凝土」規定、第03050章「混凝土基本材料及施工方法」規定，當同一規格之混凝土其契約總量大於500立方米時，須進行配比設計，且配比設計所提送資料至少應有水泥及添加物、粒料物理性試驗結果、粗細粒料之級配及混合後之級配資料、粒料與礦物摻料及水泥之比重、水與膠結料之重量比等。再依建築技術規則就「結構混凝土」之定義為「具有結構功能之鋼筋混凝土及純混凝土。鋼筋混凝土含預力混凝土；純混凝土為結構混凝土中鋼筋量少於鋼筋混凝土之規定最低值者，或無鋼筋者」。系爭刑案檢警搜索中泰公司時，發現林宏標在混凝土配比資料手寫筆跡為「鋼筋混凝土……護坦工鐵模及鋼筋需先進」（見系爭刑案一審卷第102頁），設計需要「①號鋼筋：190公分鋼筋11050支、②號鋼筋：485公分鋼筋1910支……」（見系爭刑案一審卷九第104頁），邱秀鳳等5人自應知悉系爭工程係屬結構性工程。

⑷系爭刑案檢察官亦函詢經濟部「何謂結構性與非結構性混凝土？」，據經濟部工業局105年4月25日工永字第10500335220號函復「護岸、護坡、駁坎、排水溝、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋樑等係屬工程採購之結構物。即使是再利用辦法之爐碴，也必須符合CNS1240混凝土粒料標準，僅能使用於非結構混凝土。不得使用於護岸、駁坎、排水管、涵管、箱涵、擋土牆、防砂壩、建築物、道路、橋梁等結構物」（見系爭刑案偵2874號卷㈥第17頁、偵2913號卷㈢第66頁）。由上可知系爭工程為堤防結構物，爐碴自不得使用於系爭工程之結構物中。

⑸依下列鑑定證人於系爭刑案之陳述意見可知，目前爐碴使用於結構性混凝土仍有疑慮：

①證人〇〇〇結證稱：他於營建院工作14年，主要從事混凝土鑑定相關研究委託計畫，天然粒料比較不會有孔洞，煉鋼爐渣急速冷卻會形成孔洞；氧化碴、還原碴可以用在非結構性的回填混凝土，結構性混凝土是不允許的；水淬高爐爐碴粉也是爐碴一種，對混凝土強度有幫助，具有安定性，但跟電弧爐爐碴是不一樣的東西；水淬高爐爐碴是鐵礦石煉出來的，是用高爐而非電弧爐，經過中鋼生產製成，研磨後產生水淬高爐爐碴粉；電弧爐爐碴不會磨成粉使用，只會是粗顆粒或細顆粒使用，電弧爐再利用有工業局及環保署在管制，不會用在建築材料上，而是用在回填材料，業主是不允許添加在結構性材料上，如果是當成粒料的話，要看CNS1240法規的要求，看裡面是否允許添加料等語（見系爭刑案一審卷㈦第48至62、202、206至214頁）。

②證人〇〇〇證稱：他是美國德州大學土木博士，教書32年，主要是結構學、土木材料，以混凝土為主。電弧爐碴是以廢鐵、廢鋼為主要原料，經由電弧爐高溫熔煉後製成鋼材生產過程所產生的爐石，統稱為電爐碴；電爐碴熔煉過程需經過氧化期與還原期，第一輪經過氧化爐的作用產生出氧化碴，第二輪把雜質取出稱為還原碴；每一種碴都含有氧化鈣，氧化鈣有自由氧化鈣，有安定後的氫氧化鈣，把這個材料作成構造物會引起疑慮。預拌混凝土是國家標準CNS3090，粒料是CNS1240，事業廢棄物電弧爐的氧化碴、還原碴是可以再利用，有無害要看用多少量，且要經過業主或涉及單位同意才可使用，業主會要求營造廠提出工程所用混凝土配比設計資料，廠商如果把氧化碴、還原碴或轉爐石寫上去，可能就不會通過了，因為業主或委託顧問公司會要求驗證，沒有人肯擔這個責任等語（見系爭刑案一審卷㈦第62至72頁、二審2784號卷㈧第271至295頁）。

③證人〇〇〇結證稱：一般所謂的配比設計就是目標強度，所謂目標強度就是針對某一構造物，希望它的目標強度是210、280或350，在這個目標強度下需要去做混凝土的配比設計，決定裡面水泥、飛灰，或者所謂的高爐爐石粉，達到所需求的目標強度；水泥跟飛灰或爐石粉是膠結材，級配或是爐石塊屬於骨材，兩個是不一樣東西，如果添加爐碴為粒料，基本不會影響到膠結材的含量，但會減少到天然骨材的含量，也就是使用爐碴等於取代一定比例的天然骨材含量等語（見系爭刑案2784號卷㈧第297至304頁）。

⑹邱秀鳳、張秋田為中泰公司之登記負責人、實際負責人，林宏標負責中泰公司之混凝土配比設計，中泰公司提出混凝土配比設計表、預拌混凝土品質保證書、檢測報告單送交河川分署核可，其上載明系爭工程使用之細粒料、粗粒料均源於大安溪；中泰公司在預拌混凝土品質保證書蓋用公司、邱秀鳳之大、小章，擔保生產之預拌混凝土品質符合契約所訂規格及國家規範。且依施工規範第03310章約定，久鈺公司施作系爭工程欲變更混凝土配比應以書面提出，邱秀鳳等3人就混凝土配比設計表送交河川分署核備後，事後在混凝土細粒料中摻入爐碴，未另外提出配比資料供河川分署知悉，刻意隱瞞上情，將爐碴擅自摻入使用於混凝土，顯為施用詐術之行為。

⑺邱秀鳳等5人抗辯依營建院就鑑定結果，認久鈺公司施作使用之混凝土符合契約設計圖說規範之強度，及對系爭工程之混凝土結構無不良影響，河川分署未受有任何損害云云。惟查，營建院鑑定報告雖認系爭工程混凝土強度均符合契約設計之要求，混凝土結構無不良影響，耐久性尚稱良好，亦無龜裂或膨脹之情形（見鑑定報告第26至27頁）。然而，爐碴屬再利用產品，使用層面及成效為何尚在推廣階段，倘混凝土摻入爐碴，長期之影響結果為何亦乏相關研究；況且邱秀鳳等3人刻意隱瞞使用未符規定之爐碴，佯裝已依核可使用之混凝土配比設計表產製混凝土，致河川分署陷於錯誤給付工程款項，實已詐欺行為而應負侵權行為損害賠償責任，核與系爭工程混凝土強度如何無涉，不得僅因現狀之混凝土結構無不良影響，而為有利邱秀鳳等5人之認定。

⑻邱秀鳳等5人又抗辯依技師公會鑑定報告，系爭工程之抗壓強度大於設計程度，且無明顯磁吸情形。惟鑑定報告所憑之鑽心試體之採樣僅1處，且河川分署未派員出席，其採樣是否具有代表性，已屬堪疑；鑑定報告就「系爭工程混凝土有無添加爐碴成分？如有，係摻用何種類之爐碴」等事項，亦均未予鑑定說明；尤其該鑑定報告所載就混凝土鑽心試體進行簡易測試結果並無明顯磁吸反映，與檢察官鑽心取樣後發現部分細粒料有磁吸反應乙節有所不符，足徵該鑑定結果之正確性實屬堪疑，自無從作為有利於邱秀鳳等5人之認定。

⒌基上，邱秀鳳等3人將爐碴摻用於系爭工程混凝土，將施工結果送交河川分署以履行系爭工程，核屬詐欺而構成侵權行為，應對河川分署負侵權行為損害賠償責任，已至明確。

㈢河川分署得請求賠償之損害金額為237萬2,482元：

⒈河川分署先位主張久鈺公司使用摻入爐碴之混凝土施作系爭工程，所受損害為支付久鈺公司之工程款1,105萬3,298元，及將工作物拆除重建費用742萬3,200元，合計1,847萬6,498元云云；惟為邱秀鳳等5人所否認，抗辯系爭工程為堤防工程，混凝土現場澆置後即成為堤防，無法拆除回復原狀，不生回復原狀拆除費用等語。

⒉經查，依營建院鑑定報告認定系爭工程之混凝土強度均符合契約設計之要求，系爭工程之混凝土結構無不良影響，耐久性尚稱良好，亦無龜裂或膨脹之情形（見鑑定報告第26至27頁）；雖爐碴屬再利用產品，使用層面及成效為何尚在推廣階段，倘混凝土摻入爐碴，長期之影響結果為何尚乏相關研究，尚不能僅憑上開鑑定報告遽為系爭工程之混凝土結構並無不良影響之認定，然亦不能僅因混凝土摻用爐碴，在尚乏其他證據可佐之情形下，即率為系爭工程結構安全所受影響已達需全部拆除重建必要之認定。系爭工程是否因使用之混凝土摻用爐碴，即當然有拆除重建之必要，河川分署未能提出其他證據以為證明，其以系爭工程有拆除重建必要為由，主〇〇〇公司應返還工程款1,105萬3,298元及拆除重建費用742萬3,200元（合計1,847萬6,498元），即屬無據。

⒊河川分署又以摻有爐碴之457顆30噸混凝土塊（混凝土數量為6,083M³），每m³材料費1,209.19元（小計為735萬5,503元），加計10%包商管理費73萬5,550元、2%品管作業費14萬7,110元、5%營業稅41萬1,908元及10%懲罰性違約金73萬5,550元（合計為938萬5,621元）云云；惟為邱秀鳳等5人所否認，抗辯爐碴為煉鋼副產物，雖非天然粒料，惟非屬有害物質，不宜將施作之混凝土全部費用予以扣除，應以摻入之爐碴使用量計算其價差後予以扣除，始符公平等語。

⒋經查，最高法院112年度台上字第925號民事判決理由記載，系爭工程下游計有78顆30噸混凝土塊之粒料未摻有爐渣，則摻有爐渣之30噸混凝土塊有379塊，此為兩造所不爭執（見不爭執事項㈦），故僅能認定摻有爐碴之30噸混凝土塊為379顆，而非457塊。次查，混凝土係由水泥、粗粒料、細粒料、水及摻料按規定比例拌和而成，必要時得摻用化學摻料或其他摻料，足見粒料僅係組成混凝土材料之一部，並非全部材料。久鈺公司摻入粒料之混凝土，僅有材料費用之差異，施工過程之作業、人力、設備仍按正常混凝土施工程序辦理。久鈺公司未經河川分署同意摻入再生料粒（爐碴）雖不符合契約規定，惟其餘材料水泥、飛灰、爐石粉仍符合契約設計之約定，故不宜將施作之混凝土全部材料費用均予扣除，應以所摻入爐碴之使用量計算其價差後，再予以扣除而不予計價，始為公允。惟379顆30噸混凝土塊中爐碴之比重或含量為何，河川分署並未提出證據證明，本院無法就不符合部分扣除計價，經本院就此加以闡明是否送請鑑定，河川分署表明不另聲請鑑定等語（見本院卷二第183頁）。惟邱秀鳳等5人自認以系爭工程摻有爐碴之範圍是379顆30噸混凝土塊，依單價分析表記載每顆30噸混凝土塊單價為1萬9,527元，而摻有爐碴之30噸混凝土塊合理單價為1萬4,204元（計算方式如附表四所示），與契約單價差異為5,323元（計算式：19,527－14,204＝5,323），河川分署就379顆30噸混凝土塊之差價損害為201萬7,417元（計算式：5,323×379＝2,017,417），故本院認定系爭工程得扣除摻有爐碴混凝土之差價為201萬7,417元。

⒌系爭契約第3條第1項約定：「除契約另有規定外，依實際施作完成或供應之項目及數量結算，以契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應之項目及數量給付。若有相關項目如廠商管理什費另列一式計價者，應依比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限」。另依加值型及非加值型營業稅法第1條、第2條第1款、第6條第1款、第10條、第14條、第15條、第32條第1、2項及第35條第1項規定，營業人銷售貨物或勞務，除依規定開立統一發票交付買受人外，應就銷售額計算其銷項稅額並向買受人收取之（符合免稅規定者除外）；而營業稅稅率除另有規定外，最低不得少於百分之5。河川分署因邱秀鳳等3人履約詐欺所受損害，除所支付差價損害201萬7,417元外，自應包含就此部分金額之承包商管理費及品管事務費，及此部分銷售金額之營業稅，方屬合理。依此加計承包商管理費10%及品管事務費2%後為225萬9,507元【計算式：2,017,417＋（2,017,417×10%)＋（2,017,417×2%)＝2,259,507】；而此部分營業銷售額225萬9,507元加計營業稅5%後，為237萬2,482元【計算式：2,259,507×105%＝2,372,482】。故河川分署得請求賠償損害之金額為237萬2,482元。

⒍至於系爭契約附錄2第2點第1款約定：「屬材料之材質、使用位置、尺寸不符合規定者，除該不符合部分之材料不予計價外，並依該不符合材料價金之10%作為該項缺失之懲罰性違約金」，該懲罰性違約金為河川分署與久鈺公司間本於承攬契約所為約定，應本於承攬契約關係方得請求。惟本件河川分署係以邱秀鳳等3人之履約詐欺，而依侵權行為之法律關係為損害賠償之請求，則河川分署依侵權行為之法律關係請求賠償懲罰性違約金10%，即屬無據。

㈣邱秀鳳等5人之連帶責任及不真正連帶責任：

⒈按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487條第1項定有明文。該條項所稱請求回復其損害者，除以被訴犯罪事實所生之損害為範圍外，其附帶民事訴訟之對象，更不以刑事訴訟之被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內。

⒉按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段、後段、同法第185條第1項前段定有明文。邱秀鳳等3人在系爭工程履約過程中，詐欺河川分署之事實業經認定如前，渠等所為係故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，且造成河川分署受有損害之共同原因，河川分署依民法第184條第1項後段及第185條第1項前段規定請求邱秀鳳等3人負連帶損害賠償責任，自屬有據。

⒊按民法第28條規定法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。此係就法人侵權行為責任所作之特別規定。所稱法人董事或其他有代表權之人，包括雖未經登記為董事，但實際為該法人之負責人即有權代表法人之實質董事在內（最高法院101年度台抗字第861號裁判意旨參照）。邱秀鳳為久鈺公司、中泰公司之負責人，張秋田為久鈺公司、中泰公司之實際負責人（見不爭執事項㈠），其等在系爭工程履約過程中有前述不法侵權行為，自屬因執行職務加損害於他人，河川分署依上揭規定請求久鈺公司、中泰公司各與邱秀鳳、張秋田負連帶損害賠償責任，亦屬有據。

⒋按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，此觀民法第188條第1項規定自明。林宏標為中泰公司之受僱人（見不爭執事項㈠），其在系爭工程履約過程中亦有前述不法侵權行為，中泰公司復未舉證證明其就林宏標之選任或監督已盡相當之注意，或縱加以相當之注意而仍不免發生損害，河川分署依上開規定請求中泰公司與林宏標負連帶損害賠償責任，即屬有據。

⒌邱秀鳳等3人間因共同侵權行為成立之連帶責仼，久鈺公司與邱秀鳳、張秋田間之連帶責任，中泰公司與邱秀鳳、張秋田間之連帶責任，中泰公司與林宏標間之連帶責任，係分別基於上開法律規定之各別不同之債務發生原因，然就賠償河川分署所生損害之同一內容之目的，皆對於河川分署各負全部給付義務，構成不真正連帶債務關係，如一債務人給付，則其他債務人在該給付範圍內即同免其責任。

㈤按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，此觀民法第229條第2項、第233條第1項、第203條規定甚明。本件河川分署對邱秀鳳等5人之損害賠償請求權，核屬無確定期限之給付，揆諸前揭法條規定，河川分署主張自起訴狀繕本送達邱秀鳳、林宏標翌日即105年10月25日（見附民卷第5頁送達證書）、送達張秋田翌日即105年10月28日（見附民卷第21頁送達證書）起算法定遲延利息，核屬有據。

五、綜上所述，河川分署依侵權行為法律關係請求邱秀鳳等5人依附表一乙欄所示之給付義務，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而，原審就河川分署上開不應准許部分為邱秀鳳等5人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，尚有未洽，邱秀鳳等5人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄原判決此部分，改判如主文第二項所示；就河川分署上開請求應准許部分，為邱秀鳳等5人敗訴之判決，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，邱秀鳳等5人指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。原審就河川分署上開請求不應准許部分，為河川分署敗訴之判決，並無不合，河川分署上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

六、本件第一審為刑事附帶民事訴訟，未發生任何訴訟費用，原審法院因而未為訴訟費用負擔之裁判，本院當不必併就第一審部分為訴訟總費用之裁判，附此敘明。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件河川分署上訴為無理由，邱秀鳳等5人之上訴為一部有理由、一部無理由，判決如主文。