臺灣高等法院臺中分院111年度重上字第66號｜法律人

臺灣高等法院臺中分院民事判決 111年度重上字第66號上訴人劉秀勤訴訟代理人王品懿律師被上訴人林駿程訴訟代理人侯志翔律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國110年12月22日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第48號第一審判決提起上訴，並為訴訟標的之追加，本院於112年7月12日言詞辯論終結，判決如下：主文上訴及追加之訴均駁回。第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。事實及理由甲、程序方面：一、在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446 條第1項、第255條第1項第3款規定即明。所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之。上訴人劉秀勤（下稱上訴人或劉秀勤）於原審（原審判決主文第一項、第四項未上訴）依民法第87條第1項、第113條、第114條第1項、第184條第1項、第213條第1、2項、第215條之規定，請求：1.被上訴人林駿程（下稱被上訴人或林駿程）應給付上訴人新臺幣（下同）2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日起，另458萬元自民國110年11月4日起，並均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。2.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。嗣於本院審理中追加民法第226條第1項、第227條第1項及第535條、第544條為請求權基礎（見本院卷第93頁、第178至179頁、第199頁），本院審酌上訴人此部分所追加之請求權基礎與原訴之基礎事實，均為被上訴人應否返還或給付上開款項，自屬請求之基礎事實同一，於本件可利用已有之證據資料，且無害於他造當事人程序權之保障，被上訴人雖反對上訴人此部分所為訴之追加（見本院卷第94、218頁、第235至236頁），然揆諸上開說明，仍應予准許。二、被上訴人原於111年6月9日具狀對上訴人提起附帶上訴（見本院卷第59頁），嗣於同年7月18日準備程序期日以言詞撤回附帶上訴，經記明於筆錄（見本院卷第81頁），即生撤回之效力，本院對此撤回之部分，自毋庸加以裁判。乙、實體方面：一、上訴人主張： (一)105年間兩造同意「合建」，並由伊提供所有坐落臺中市○○ 區○○段0000之0、0000之0、0000之00、0000之00地號土地（下各逕稱0000之0、0000之0、0000之00、0000之00地號）興建房屋，再由林駿程負責房屋興建事宜，將來興建好之房屋伊可分得其中之2戶（下稱系爭合建契約）；伊乃應林駿程之要求，將如附表所示之土地及建物所有權狀等文件，均一併交付予林駿程。林駿程又向伊承諾於上開雙方「合建」之房屋興建完成前，將按月給付10萬元予伊，供充為生活費使用，伊再於106年3月間應林駿程要求將如附表所示之土地及建物之所有權，全數以「買賣」為原因辦理過戶登記至林駿程名下。嗣後林駿程竟遲未動工，反將所取得如附表所示之土地及建物用以向各金融機關或個人辦理貸款，並將所得款項據為己有，並出售如附表編號12、13所示之土地，價金挪為己用。 (二)伊以本件起訴狀繕本送達，對林駿程為撤銷移轉如附表所示土地及建物之意思表示。因如附表所示編號1至11之土地及建物，前已遭林駿程分別持向臺中商銀、賴明佑、曾桂香、張雅玟、古國良、李明憲及伊借貸，並分別設定第一、第二及第三順序之最高限額抵押權登記，是就此部分縱使將上開以「買賣」為原因之所有權移轉記予以塗銷，並將所有權回復登記為伊所有，惟此等最高限額抵押權之登記，亦已造成如附表所示土地及建物價值之減損，故伊請求林駿程應另給付1,000萬元以為賠償。如附表所示編號12、13之土地部分，日前已遭林駿程出售予第三人，是此部分顯然已無從回復原狀，故伊自得請求林駿程賠償1,300萬元。如附表所示編號10、11之土地部分，日前已經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）執行拍賣，由第三人黃昶鳴取得，是此部分顯然已無從回復原狀，故伊自得請求賠償458萬元。 (三)林駿程騙令伊將如附表所示之土地及建物移轉所有權至其名下，該當民法第184條第1項前段所稱之「侵權行為」，伊並因此受有喪失如附表所示土地及建物所有權之損害，伊得請求林駿程回復原狀，或於不能回復原狀或回復有重大困難之情形下，請求林駿程以金錢賠償之。本件伊雖以「買賣」為原因，將如附表所示土地及建物之所有權移轉登記至林駿程名下，惟事實上兩造間就如附表所示土地及建物並無成立買賣契約，並基於買賣契約而辦理上開土地及所有權移轉之真意存在。 (四)又林駿程違反兩造系爭合建契約之本旨與授權範圍，致使伊所有之如附表所示不動產遭法院拍賣並由第三人買受，而無從回復原狀，係因可歸責於債務人林駿程之事由，致給付不能者，應另構成債務不履行之損害賠償責任。另林駿程違反兩造保管契約暨委任契約之善良管理人之注意義務與授權範圍，致使伊所有之如附表所示不動產遭法院拍賣並由第三人買受，無從回復原狀，係受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，故伊依民法第184條第1項、第213條第1、2項、第215條之規定；及民法第226條第1項、第227條第1項及第535條、第544條規定，擇一求為命被上訴人應給付上訴人2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日起，另458萬元自110年11月4日起，並均至清償日止，按年息百分之5計算之利息之判決。並於原審聲明：1.林駿程應將如附表編號1至9所示不動產，其以「買賣」為原因之所有權移轉登記予以塗銷。2.林駿程應給付劉秀勤2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日起，另458萬元自110年11月4日起，並均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。3.如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行（原審為上訴人一部勝訴，一部敗訴之判決，上訴人就敗訴部分表示不服，提起上訴，並於本院追加依民法第226條第1項、第227條第1項及第535條、第544條之規定為請求權基礎，請求擇一為有利之判決）。並上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,758萬元，暨其中2,300萬元自本起訴狀繕本送達之翌日起，另458萬元自110年11月4日起，並均至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。㈣就上開第二項聲明部分，上訴人願供擔保，請准宣告假執行（被上訴人就敗訴部分提起附帶上訴後又撤回，被上訴人撤回附帶上訴部分，自非本院審理範圍，下不贅述）。二、林駿程則以： (一)否認有侵權行為，劉秀勤前曾向伊借款，但劉秀勤未按時還款，為清償劉秀勤債務問題而商討開發土地合建房屋銷售，同時解決劉秀勤經濟壓力，劉秀勤並向伊保證會解決就○○○ 街通行權問題。劉秀勤於105年6月13日取得建築執照許可，然劉秀勤因未依約解決○○○街路權問題拖延開發，伊一再申請建照展延，但劉秀勤未再處理，所拖欠之借款亦未返還，106年3月15日建築執照未如期開工而廢照。幾經商討，兩造於106年3月10日簽立協議書，先將房產登記於伊名下，劉秀勤向銀行借款本息與劉秀勤經濟問題由伊及公司支付，待開發出售後再扣除支出成本與利潤，劉秀勤需盡快解決○○○街通行權問題，故如附表所示不動產於106年4月7日移轉登記完成，劉秀勤另於107年8月22日簽立保證切結書。伊除自105年1月起持續借貸金額給劉秀勤，期間尚有銀行貸款、地價稅及房屋稅1,478萬7,528元、代償銀行貸款152萬5,621元、建築師及代書費用43萬1,095元及劉秀勤預支借金額506萬5 千元需支出，劉秀勤未依承諾完成○○○街通行權問題，造成伊及公司持續虧損，劉秀勤又不斷向伊預支借貸金錢，多次違反雙方協議，至108年3月12日伊支付費用高達2,180萬9,244元，劉秀勤再來電向伊預支金錢，並允諾為最後一次，若再違反將放棄已過戶至伊名下之不動產全部權利，並簽立切結書。兩造之合建案劉秀勤以預支借及伊代償劉秀勤貸款、各項稅款、建築師及代書費用，合計2,180萬9,244元，劉秀勤並無受有損害。縱認伊有合建契約嗣後未履行契約，劉秀勤要求返還登記或損害賠償，則伊主張以已預支借貸劉秀勤；及另行建築融資貸款代償劉秀勤貸款、各項稅款、建築師及代書費用，合計2,180萬9,244元，為同時履行抗辯及抵銷抗辯。 (二)106年3月10日所簽被證2之協議書，依其内容應屬合夥之性質，依據民法第692條規定，兩造間之合夥已因上開不動產遭查封拍賣以致合夥之目的事業不能完成，即視為解散，而兩造合夥已無可清算剩餘之財產，自無利益或出資可以返還合夥人，上訴人依據合建契約之債務不履行規定請求損害賠償亦屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡第一、二審訴訟費用及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保請宣告准免為假執行。三、兩造不爭執事項（見本院卷第219頁）： (一)兩造間有成立系爭合建契約，約定上訴人提供○○區○○段0000 地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共4筆土地、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，被上訴人負責其他費用。 (二)上訴人將起訴狀附表編號1至13所示不動產權狀交予被上訴人。並全部於106年4月7日以買賣為由登記予被上訴人。 (三)被上訴人以買賣為原因將附表編號12、13地號土地登記予訴外人陳世和。 (四)被上訴人有給付上訴人506萬5千元。四、兩造爭執事項（見本院卷第219頁）： (一)上訴人於106年4月7日以買賣為由登記系爭不動產予被上訴人是否意思表示遭詐欺而得撤銷？是否為通謀虛偽意思表示而無效？ (二)上訴人依據恢復原狀之法律關係，向被上訴人請求2,758 萬，有無理由？ (三)如㈡為有理由，上開不爭執事項㈣所示之506萬5千元係被上訴人無償贈與上訴人之生活費？抑或，上訴人對被上訴人之消費借貸？ (四)如㈡為有理由，被上訴人主張抵銷部分是否有理由（代償上訴人原來的借款及稅金1,478萬7,528元，詳被證七；代償上訴人積欠銀行利息152萬5,621元，詳被證八；合作開發金已支出的建築師及代書規劃費43萬1,095元，詳被證九；合計支出1,674萬4,244元，此部分的金額被上訴人也主張抵銷，可否主張抵銷由法院判斷認定）？五、本院之判斷： (一)按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認；當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證，民事訴訟法第280條第1項前段、第279條第1項定有明文。查，上開三、(一)所示之事項為兩造所不爭執（見原審卷一第580頁、卷二第184至185頁、本院卷第219頁），依上開規定，無庸舉證，本院得逕採認為存在於兩造間之事實，是劉秀勤與林駿程兩造間有成立系爭合建契約，並約定劉秀勤提供○○區 ○○段0000地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共 4筆土地、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，林駿程負責其他費用。後又為繼續開發合作案，以遂行系爭合建契約及利於爾後施工與銷售，劉秀勤將起訴狀附表編號1至13所示不動產權狀交予林駿程。並全部於106年4月7日以買賣為由登記予林駿程。林駿程亦依系爭合建契約於合約期間合計給付劉秀勤506萬5千元。林駿程另以買賣為原因將附表編號12、13地號土地登記於訴外人陳世和等事實，首堪認定。 (二)次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。查上訴人起訴主張被上訴人假系爭合建契約之名詐欺上訴人之意思表示云云，然此為被上訴人所否認，並抗辯兩造間之系爭合建契約因○○○街通行權問題，而進行不順利，然被上訴人仍為系爭合建契約業已支出2,180萬9,244元，其中包括上訴人預支借及被上訴人代償上訴人貸款、各項稅款、建築師及代書費用等語。依上開說明，上訴人自應就被上訴人有詐害上訴人意思表示之事實負舉證之責。經查： ①證人陳世和於原審到庭證稱確實有以1千3百餘萬元之代價於1 09年5月8（登記日期）向被上訴人購得如附表編號12、13所示之土地（見原審卷二第182、183頁），惟此距兩造於105 年間成立系爭合建契約業已經過3、4年，期間尚有○○○街通行權、籌措資金等問題，且嗣後亦再經協議（見原審卷一第405至409頁），非必然兩造於簽立系爭合建契約之初，被上訴人即係基於詐害上訴人意思表示之意圖，是被上訴人雖嗣於109年5月8（登記日期）將如附表編號12、13所示之土地以1千3百餘萬元之代價出售予陳世和，然實無法以此推論兩造簽立系爭合建契約時，被上訴人有詐害上訴人意思表示之情形。 ②就附表所示相關不動產，雖有移轉所有權予被上訴人並為相關貸款抵押，對此被上訴人抗辯係為籌措合建之資金所需，尚非全然不合常理，且依被上訴人所提出之兩造於106年3月10日所簽訂之協議書（見被證2）內容記載：上訴人願將附表所示不動產移轉所有權至被上訴人名下，由被上訴人向銀行申請貸款，償還上訴人之銀行貸款，爾後由被上訴人負責貸款等文（見原審卷一第405頁）。上訴人雖一再主張不了解上開協議書之真意，然上訴人並未否認於其上之簽名及用印，且上訴人就其當時不了解協議書真意乙節，並未舉證以實其說，則上訴人空言否認不了解上開協議書之真意，應不足採。是依兩造於106年3月10日所簽訂之協議書，被上訴人實係有權移轉相關不動產之所有權，並為相關貸款。依此一事實，實難推論兩造於105年間簽立系爭合建契約時，被上訴人有詐害上訴人意思表示之情形。 ③證人即上訴人女兒翁郁燕於原審到庭證稱：伊有聽上訴人說兩造間有系爭合建契約之事宜，發現被上訴人拿土地去借錢，會害怕，上訴人就不想跟被上訴人合建了，不知道上訴人有無同意相關土地過戶，有去找律師希望跟被上訴人談，有說到被上訴人曾答應合建期間1個月給上訴人6萬元生活費，蓋好後會分上訴人2棟，原土地約1千多萬的貸款，也是被上訴人在繳，律師說合建拖越久對被上訴人是比較不利，談的過程中，被上訴人方的人有說是因為路權的問題，所以一直不順利，並非無誠意等語（見原審卷二第194至199頁），依證人翁郁燕此部分之證述，證人翁郁燕實不清楚原系爭合建契約簽立時，上訴人方應負擔之責任，僅知道被上訴人願於合建期間1個月給上訴人6萬元生活費，蓋好後會分上訴人2 棟，附表所示不動產相關貸款由被上訴人繳付，是證人翁郁燕僅能證明被上訴人就系爭合建契約負擔之義務，實無法證明上訴人方負擔之義務，自無從推論被上訴人以買賣為由移轉相關不動產並抵押借貸，有何詐害上訴人之意思表示。 ④此外，依被上訴人提出之建造執照、協議書、保證切結書、切結書、付款明細、匯款單、現金簽收單、債務代償證明書、收入傳票、房地產登記費用明細表、房屋稅繳款書、代償銀行利息表、網路銀行查詢結果、建築師及代書費用表、請款單、收據、報價單等證（見原審卷一第397至411頁、第419至576頁），被上訴人抗辯兩造間之系爭合建契約因○○○街通行權問題，而進行不順利，然被上訴人仍為系爭合建契約業已支出2,180萬9,244元，其中包括上訴人預支借（包括約定之生活費）及被上訴人代償上訴人貸款、各項稅款、建築師及代書費用等語，實有憑據，應堪採信。是被上訴人抗辯係因合約進行不順利，並非無誠意履行系爭合建契約，無詐害原告意思表示，應屬可採。 ⑤基上，上訴人主張兩造於簽立系爭合建契約時，被上訴人有詐害上訴人意思表示云云，惟上訴人既未能舉證以實其說，應不可採。況本件兩造實均不爭執兩造間所成立者係合建契約，而非不動產賣買契約（參見上述不爭執事項㈠）。 (三)兩造105年間之系爭合建契約定性為何？ ①按當事人約定，一方提供土地而由他方建築房屋，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，究為互易、承攬、承攬與買賣之混合、合夥或其他契約，應依契約之內容，探求當事人立約當時之真意決定之（最高法院91年度台上字第203號判決意旨參照）。次按兩造所訂合建契約，係約定甲提供土地，乙負責承建四樓房屋兩幢，建築完成後，甲、乙雙方各分得四樓房屋一幢，顯係約定兩造共同出資興建房屋後平均分配之合夥契約，核與當事人約定一方與他方完成一定工作，而得請求給付報酬之承攬契約截然有別（最高法院69年度台上字第1372號判決意旨參照）。另按如兩造所訂房屋合建契約，為買賣與承攬之混合契約，則目前社會上合建房屋之型態，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權；且性質上係由建築商承攬完成一定工作，而以地主應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照（最高法院69年度台上字第750號、86年度台上字第1019號判決意旨參照）。再按自合建契約內容觀察，既由地主提供土地，供他方建屋，建成後房地產權分歸雙方取得，則其行為顯為土地與房屋之互易，應準用買賣之規定（最高法院68年度台上字第328號判決意旨參照）。復按地主出地，建商出資合建房屋，其行為究為合夥、承攬、互易，或其他契約，應探求訂約當事人之意思表示及目的決定之。如其契約重在雙方約定出資 (一出土地，一出建築資金) ，以經營共同事業，自屬合夥。倘契約著重在建築商為地主完成一定之建屋工作後，接受報酬，則為承攬。如契約之目的，在於財產權之交換(即以地易屋) 則為互易（最高法院72年度台上字第4281號判決意旨參見）。 ②兩造於105年間所成立之系爭合建契約應如何定性，自應就兩造所約定之相關內容為觀察，依兩造於106年3月10日所簽訂之協議書內容為：「立協議書人國朕營造有限公司、代表人：林駿程（以下簡稱甲方）；劉秀勤（以下簡稱乙方）雙方茲就○○○街及○○○街合作案，協議如下辦理：上述合作案，乙方原承諾○○段0000地號及○○段0000號之計劃道路可開發至 ○○路○段供公眾通行使用，並埋設管路等相關事宜，然乙方並未履約，致甲方取得建照後，無法建築開發，工程嚴重延宕；又乙方於本土地及其它不動產之銀行貸款，已無力償還。今經乙方同意，將其所有台中市○○區○○段0000-0、0000-0 、0000-00、0000-00、0000、0000地號及○○段0000建號（以上權利範圍皆為全部），及○○區○○段0000地號（權利範圍範 36/10000)及0000建號（權利範圍全部）移轉所有權至甲方名下，甲方向銀行申辦貸款償還乙方之銀行貸款，爾後由甲負責貸款。甲方需向銀行貸款部份，如額度不足新台幣參仟萬元整，雙方同意解除本協議内容，並不得互為要求任何賠償。若貸款核准，則雙方須基於誠信原則，繼續開發合作案，使其面臨道路可直接通行至○○路○段，以利爾後施工與銷售。甲方應於開發後，無償返還一戶合法建築於乙方，總建坪數60坪。乙方於貸款核准後，需至核貸銀行開戶，並將存摺及印章交付甲方保管，俟開發案建築完成並交屋後，始將存摺及印章返還於乙方，其間絕無異議，不得主張取回，否則以違反協議書論，需負賠償責任。」（見原審卷一第405至406頁）、「特別約定事項：雙方於106年3月10日所簽訂之兩份合約書，仍為貸款用，乙方不得就此主張任何權利」（見原審卷一第406頁）；再參酌以劉秀勤於107年8月22日簽立之保證切結書：「本人劉秀勤保證以下事項(共6點)，若違反以下事件則無條件放棄合作權利及○○區○○段0000-0 、0000-0、0000-00、0000-00等四筆地號、○○區○○○街0號及 ○○路000號之0○樓以上全部權利，恐口說無憑，特立此書為証。保證事項：1.本人保證不再隨意打擾貴公司及相關企業及同仁。2.本人保證不再誹謗貴公司及相關企業及同仁。3.本人保證不再提出合作案額外費用與額外要求。4.本人保證針對本合作開發案行使完全保密之義務，不得隨意散播（撥字應為誤寫）。5.本人保證若本人之親戚或朋友攻擊貴公司及相關企業及同仁，本人願挺身而出維護貴公司及相關企業及同仁之名譽。6.本人保證本人所簽屬的任何文件，本人均全數了解内容。」等語（見原審卷一第407頁）。則依上開兩造106年3月10日所簽協議書之內容可知（依協議書之約定上訴人僅無償分得1戶），於105年間兩造同意「合建」之系爭合建契約（依兩造之約定上訴人係分得2戶），應係指兩造就○○○街及○○○街之合作案而言甚明（參見原審卷一第11至 12頁、第405至406頁）。 ③按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。民法第490條定有明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成，應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉，即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承攬與買賣之混合契約，並非凡工作物供給契約即屬承攬與買賣之混合契約（最高法院102年度台上字第553號民事判決意旨參照）。參核以上述兩造106年3月10日所簽協議書之內容及上訴人於民事起訴狀內所載，兩造就105年間之系爭合建契約及後續兩造於106年3月10日所簽協議書之內容，均未提及被上訴人於為上訴人完成一定工作後，被上訴人得請求給付報酬之金額及文字約定，復未為買賣價金及瑕疵擔保等相關文字之約定，顯與民法第490條所定承攬，係指當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之情形不同，故系爭合建契約自非屬承攬契約。再者，系爭合建契約亦不符「營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權；且性質上係由建築商承攬完成一定工作而以地主應給予之報酬充作建築商買受由其分得部分基地之價款，並由地主及建商各就其分得之房屋以自己名義取得建築執照」之情，另參以105年時之建造執照名義人為「樂謙建設有限公司、負責人劉郁婷」（原審卷一第397至403頁），建築執照起造人並兩造當事人。此外，兩造復未約定系爭合建契約之定作人（即起造人）為劉秀勤，林駿程人為承攬人，故系爭合建契約應非屬「承攬契約」或「承攬與買賣之混合契約」無訛。 ④復查，所謂互易係指雙方約定互相移轉金錢以外之財產權於他方，且準用買賣之規定。而兩造於106年3月10日所簽協議書實係約定：「甲方需向銀行貸款部份，如額度不足新台幣參仟萬元整，雙方同意解除本協議内容，並不得互為要求任何賠償。若貸款核准，則雙方須基於誠信原則，繼續開發合作案，使其面臨道路可直接通行至○○路○段，以利爾後施工與銷售。甲方應於開發後，無償返還1戶合法建築於乙方，總建坪數60坪。乙方於貸款核准後，需至核貸銀行開戶，並將存摺及印章交付甲方保管，俟開發案建築完成並交屋後，始將存摺及印章返還於乙方，其間絕無異議，不得主張取回，否則以違反協議書論，需負賠償責任。」等文字。又若係互易，則林駿程須俟房屋全部建竣後，始能將其應分歸劉秀勤之房屋與分歸林駿程之土地互易所有權，但因林駿程並非為105年時之建造執照（即105中都建字第01088號）之起造名義人，復非實力雄厚之建築商人，而係在欠缺建築資金之狀況下，以劉秀勤提供如附表所示之不動產向銀行貸款或向他人借款方式，再以前開貸款或借款作為建築資金方式建築，建竣後由林駿程無償返還1戶予劉秀勤，而非建竣後，雙方始互易所有權，顯見兩造間原訂之系爭合建契約及106年3月10日所簽協議書之內容，除包含建屋銷售外，並就雙方合建房屋分配之比例而為約定（見原審卷一第405頁），自亦非屬單純兩造合建房屋而就土地及房屋為財產權交換之互易，職是系爭合建契約顯非「互易」性質至明。 ⑤又兩造於105年間成立系爭合建契約，約定上訴人提供○○區○○ 段0000地號土地，後經分割為如附表編號1、2、12、13共4 筆土地、預計興建4棟，再依據協議分給兩造，被上訴人負責其他費用（見不爭執事項㈠），系爭合建契約既係約定由劉秀勤提供土地，而林駿程提供資金及興建房屋規畫之人力與物力，顯與民法第667條所定二人以上互約出資（得為金錢、他物或勞務），以經營共同事業之合夥情形相符，此更為林駿程所是認。且觀兩造106年3月10日所簽協議書之內容，顯係由林駿程基於執行合夥人之地位，向劉秀勤報告執行情形，而與定作人與承攬人約定完成工作後，給付一定報酬之契約型態迥異。且劉秀勤亦自陳：於上開雙方「合建」之房屋興建完成之前，林駿程將按月提撥10萬元予伊，做為伊之生活費使用等語（見原審卷一第13頁）。另林駿程則抗辯稱：系爭土地開發案始終無法進行乃因劉秀勤未履行解決路權問題，其雖否認解決路權為伊之契約義務，然被證2已明載為劉秀勤應履行之義務，伊以系爭土地借新債還劉秀勤之舊債，也是為了籌措建築經費，而無法繼續開發乃劉秀勤債務不履行所致，而本件土地在查封拍賣前，伊已借給劉秀勤506萬5,000元（被證6)、代償劉秀勤銀行借款及稅金1478萬7,528元(被證7)、代償上訴人積欠銀行之利息152萬5,621元(被證8)、兩造合作開發已支出之建築師及代書規劃費43萬1,095萬元（被證9)，合計2,180萬9,244元等語，並提出建造執照、協議書、保證切結書、切結書、付款明細、匯款單、現金簽收單、債務代償證明書、收入傳票、房地產登記費用明細表、房屋稅繳款書、代償銀行利息表、網路銀行查詢結果、建築師及代書費用表、請款單、收據、報價單等為證（見原審卷一第397至411頁、第419至576頁），故林駿程上開所述，應可採信。此外，被上訴人有給付上訴人506萬5千元生活費；及代償上訴人原來的借款及稅金1,478萬7,528元（詳被證七）；代償上訴人積欠銀行利息152萬5,621元（詳被證八）；合作開發金已支出的建築師及代書規劃費43萬1,095元（詳被證九）；合計支出1,674萬4,244元均已如上述，堪認兩造系爭合建契約，係雙方約定出資（即一方提供土地，一方出資建築房屋），以經營共同事業，並依約定比例分受建造完成之房屋及其基地之合建契約，性質上當屬合夥，故105年時兩造所簽系爭合建契約之性質，應屬合夥契約無疑。 (四)劉秀勤主張依民法第87條第1項、第113條、第114條第1項、第184條第1項、第213條第1、2項、第215條之規定；及民法第226條第1項、第227條第1項及第535條、第544條規定，請求林駿程給付2,758萬元本息，有無理由？ ①兩造間有成立系爭合建契約，認定已如上述，再依被上訴人所提出之兩造106年3月10日所簽協議書上載：上訴人願將附表所示不動產移轉所有權至被上訴人名下，由被上訴人向銀行申請貸款，償還上訴人之銀行貸款，爾後由被上訴人負責貸款等文（見原審卷一第405頁）。上訴人雖主張不了解上開協議書之真意，然上訴人並未否認於其上之簽名及用印，且上訴人未舉證以實其說，則上訴人空言否認不了解上開協議書之真意，應不足採。而依上開協議書，被上訴人實係有權移轉相關不動產之所有權，並為相關貸款。又兩造以「買賣」為原因就附表所示不動產所為之所有權移轉登記雖屬通謀虛偽，然不影響被上訴人依系爭合建契約及上開協議書有權得取得相關不動產之所有權，並為相關貸款（其中如附表編號10、11部分，上訴人本身亦係最高限額抵押權人）。是上訴人雖得請求以「買賣」為原因之所有權移轉登記予以塗銷，惟此不影響被上訴人基於上開協議書取得相關不動產之所有權，及所為之相關處分，尚無所謂因通謀虛偽意思表示塗銷相關所有權移轉登記，而對上訴人負有何損害賠償之責，兩造間之相關約定，應仍認屬有效，是上訴人主張被上訴人將附表所示不動產移轉登記予被上訴人，並辦理相關貸款對上訴人造成損害應予賠償云云，難認可採。 ②被上訴人有於109年5月8（登記日期）以1千3百餘萬元之代價將如附表編號12、13所示之土地出售予陳世和，認定已如上述，對此，上訴人依民法第184條第1項段段、第213條第1項、第215規定請求被上訴人賠償1,300萬元，然查，如附表編號12、13所示之土地，係依兩造間系爭合建契約及兩造106 年3月10日所簽協議書約定移轉所有權予被上訴人，並讓被上訴人取得處分權，兩造於登記時雖通謀虛偽以「買賣」為原因為移轉登記，惟被上訴人並未有何侵害上訴人權利之侵權行為，是被上訴人於109年5月8（登記日期）以1千3百餘萬元之代價將如附表編號12、13所示之土地出售予陳世和，實與侵權行為無涉，上訴人就此依民法第184條第1項前段、第213條第1項、第215條規定請求被上訴人賠償1,300萬元，難認可採。 ③另按「合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析」、「合夥因左列事項之一而解散：三、合夥之目的事業已完成或不能完成者」、「合夥解散後，其清算由合夥人全體或由其所選任之清算人為之」、「前項清算人之選任，以合夥人全體之過半數決之」、「合夥財產，應先清償合夥之債務。其債務未至清償期，或在訴訟中者，應將其清償所必需之數額，由合夥財產中劃出保留之」、「依前項清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資」、「為清償債務及返還合夥人之出資，應於必要限度內，將合夥財產變為金錢」、「合夥財產，於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之」，民法第682條第1項、第692條第3款、第694條第1、2項、第697條第1、2、4項、第699條亦分別定有明文。依上開規定可知，合夥解散後應行清算程序，方能依清算結果返還合夥人之出資額及分配剩餘財產。查，林駿程抗辯稱：兩造間之合夥已因系爭不動產遭查封拍賣，以致合夥目的事業不能完成，即視為解散，而系爭合夥已無可清算剩餘之財產，自無利益或出資可以返還合夥人，上訴人依據合建契約之債務不履行規定請求損害賠償亦屬無據等語。經查，系爭合建契約係屬合夥契約已如前述，是以於合夥解散，合夥人得請求清算合夥、進而請求返還出資額、分配剩餘財產，依前開說明，本件自應由劉秀勤與林駿程共同清算或選任清算人進行清算程序。若是合夥人不配合清算，亦得訴請該名合夥人共同清算。至於兩造間系爭合建契約是否已經解除或終止，業經本院於112年3月23日準備程序中闡明兩造提出相關事證及說明，然兩造僅表示「再具狀表示」，迄未提出相關證據資料（見本院卷第179頁），自難認兩造間之合夥關係已經解除或終止。又劉秀勤既未請求林駿程協同清算合夥財產，則其遽依上開請求權而向林駿程為上開請求，亦屬無據，故本院亦無從准許其請求。 ④另民法第537條至第546條關於委任之規定，於合夥人之執行合夥事務準用之，同法第680條定有明文。依民法第544條規定，受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。惟合夥事務執行，係合夥團體性之制度內涵，因執行合夥事務有過失所生之損害賠償請求權，即應直接歸屬為合夥財產，而非其他合夥人。最高法院21年上字第2760號裁判意旨：「執行合夥事務之合夥人因其過失，致合夥財產受有損失時，對於合夥人全體應負賠償責任。」即採此見解。而此等關於合夥之規定，與合資或共同出資契約之性質並不相牴觸，當亦得類推適用之。劉秀勤主張林駿程違反兩造保管產權契約暨委任契約（均延續兩造系爭合建契約而來）之善良管理人之注意義務與授權範圍，將本件劉秀勤所有之不動產，用以作為處理自己之私人債務並設定多胎之抵押權，致使本件劉秀勤所有之不動產遭法院拍賣並由第三人買受，無從回復原狀，所有權喪失，核其所為，即係受任人即被上訴人因處理委任事務存有故意越權之失職事實云云（見本院卷第109頁），然此為林駿程所否認，惟劉秀勤此部分之主張縱使有據，亦應歸屬為合夥財產進行結算及損益分配。況依兩造106年3月10日所簽協議書上所載：上訴人願將附表所示不動產移轉所有權至被上訴人名下，由被上訴人向銀行申請貸款，償還上訴人之銀行貸款，爾後由被上訴人負責貸款等文，且被上訴人就系爭合建契約之履行，並無何因故意或過失，不法侵害上訴人權利等之侵權行為可言（詳見後述），劉秀勤據此直接向林駿程請求賠償，於法亦有未合。 ⑤又兩造之系爭合建契約既係屬合夥契約，而本件開發案因上述諸因素無法繼續進行，乃兩造合夥契約所定之目的事業已不能完成，應進行合資財產之結算、損益分配及出資額返還之問題，並非林駿程之契約債務給付不能，兩者顯屬有別。另劉秀勤主張林駿程已違反兩造合建契約之本旨與伊授權範圍，且未履行兩造合建契約之約定義務，致使劉秀勤所有之系爭不動產或遭林駿程用以作為處理自己之私人債務或嗣遭法院拍賣並由第三人買受，均無從回復原狀，所有權喪失，核其所為，即係因可歸責於林駿程即債務人之事由，致給付不能者，自構成債務不履行之損害賠償責任，依民法第227 條第1項、第226條第1項之規定，請求林駿程負賠償責任，然依上開說明可知，上訴人此部分所為請求，於法仍屬無據，應予駁回。 ⑥末按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。此民法第184條第1項定有明文。又主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任。林駿程邀請劉秀勤合作本件開發案，並於105年間簽訂系爭合建契約，及於105年6月13日取得建築執照。其後依兩造於106年3月10日所簽協議書之內容：「上述合作案，乙方（指劉秀勤）原承諾○○段0000地號及○○段0000號之計劃道路可開發至○○ 路○段供公眾通行使用，並埋設管路等相關事宜，然乙方並未履約，致甲方取得建照後，無法建築開發，工程嚴重延宕，---」等語（見原審卷一第405頁），可知該合作開發案之投資失敗，無法如預期獲利，並非林駿程邀約劉秀勤投資上開開發案時所能預見，且甲方取得建照後，無法建築開發，並導致工程嚴重延宕，係因劉秀勤原承諾○○段0000地號及○○ 段0000號之計劃道路可開發至○○路○段供公眾通行使用，並埋設管路等相關事宜，因劉秀勤未履約所致，此亦已載明於兩造106年3月10日所簽之協議書內（見原審卷一第405頁），況上訴人對被上訴人所提出之詐欺取財及背信等之告訴，亦經臺灣臺中地方檢察署檢察官以111年度偵字第13026號為不起訴之處分，此有該署111年度偵字第13026號不起訴處分書在卷可憑（見本院卷第185至192頁），自不能遽謂被上訴人有何因故意或過失，不法侵害上訴人權利等侵權行為。故上訴人主張依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償其損害，亦為無理由，不應准許。六、綜上所述，上訴人依民法第87條第1項、第113條、第114條第1 項及第184條第1項、第213條第1、2項、第215條規定，請求被上訴人應給付上訴人2,758萬元本息，於法無據，應不予准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，經核並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，請求廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本院追加依民法第227 條第1項、第226條第1項、第535條及第544條之規定，請求被上訴人賠償損害，同亦為無理由，應併予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，不予贅詞論列。八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　2 　　日民事第三庭審判長法　官黃玉清法　官葛永輝法　官許旭聖正本係照原本作成。如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。書記官江丞晏中　　華　　民　　國　　112 　年　　8 　　月　　2 　　日附表：劉秀勤原有之土地及建物明細表編號種類標示權利範圍及公告現值或課稅現值原審審理時現所有權人備註 1 土地 ○○區○○段0000-00地號全部 0000000元（=74*24900）林駿程被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號1、2向古國良設定最高限額抵押權180萬元。 2 土地 ○○區○○段0000-00地號全部 0000000元（=107*24900）林駿程被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號1、2向古國良設定最高限額抵押權180萬元。 3 土地 ○○區○○段1050地號 1/7 42686元（=12*24900/7，元以下四捨五入，下均同）林駿程（此為道路用地）被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號3、4、5 、6、7向李明憲設定最高限額抵押權246萬元。 4 土地 ○○區○○段0000地號全部 0000000元（=199*24900）林駿程被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號3、4、5、6、7向李明憲設定最高限額抵押權246萬元。 5 土地 ○○區○○段0000地號全部 149400元（=6*24900）林駿程被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號3、4、5、6、7向李明憲設定最高限額抵押權246萬元。 6 建物 ○○區○○段0000建號門牌：○○區○○○街0號全部 239400元林駿程被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號3、4、5、6、7向李明憲設定最高限額抵押權246萬元。 7 土地 ○○區○○段0000地號 1/0 000000元（=181*24900/7）林駿程（此為道路用地）被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權1,050萬元。被上訴人分別持編號3、4、5 、6、7向李明憲設定最高限額抵押權246萬元。 8 土地 ○○區○○段0000地號 1252/0000 0000000元（=299*26100*1252/9044）林駿程（此為道路用地）被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號8、9向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權100萬元。被上訴人分別持編號8、9向古國良設定最高限額抵押權20萬元。 9 土地 ○○區○○段0000地號 263/0000 000000元（=68*24900*263/2051）林駿程（此為道路用地）被上訴人分別持編號1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號8、9向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權100萬元。被上訴人分別持編號8、9向古國良設定最高限額抵押權20萬元。 10 建物 ○○區○○段0000建號門牌：○○區○○路000號之0○樓全部 240800元黃昶鳴被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權 1,050萬元。被上訴人分別持編號10、11向劉秀勤設定最高限額抵押權120萬元。經臺灣臺中地方法院強制執行，第三人黃昶鳴以280萬元拍賣取得。 11 土地 ○○區○○0000地號 36/00000 000000元（=2668.83*44670*36/10000）黃昶鳴被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、8、9、10、11向臺中商銀設定最高限額抵押權3,456萬元。被上訴人分別持編號1、2、3、4、5 、6、7、10、11向賴明佑、曾桂香、張雅玟設定最高限額抵押權 1,050萬元。被上訴人分別持編號10、11向劉秀勤設定最高限額抵押權120萬元。經臺灣臺中地方法院強制執行，第三人黃昶鳴以178萬元拍賣取得。 12 土地 ○○區○○段0000-0地號全部 0000000（=75*24900）陳世和與編號13所示土地，於109年5月8日（登記日期）遭被上訴人以1千3百餘萬元一併出售予陳世和。 13 土地 ○○區○○段0000-0地號全部 0000000（=74*24900）陳世和與編號12所示土地，於109年5月8日（登記日期）遭被上訴人以1千3百餘萬元一併出售予陳世和。

臺灣高等法院 臺中分院111年度重上字第66號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院111年度重上字第66號