臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

石文經

上訴人

游孟潘

共同訴訟代理人

常照倫律師

上一人複代理人

王妤文律師

被上訴人

大漢觀寶國際拍賣有限公司

法定代理人

張淑娟（原名張琪菱）

參加人

李定遠

上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國111年3月11日臺灣臺中地方法院110年度重訴字第367號第一審判決提起上訴，本院於111年12月28日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、上訴人主張：被上訴人法定代理人張琪菱（現改名張淑娟）及其配偶訴外人黃○○共同經營被上訴人公司，其2人於民國105年11月初，向上訴人石文經介紹說明，該公司將於105年11月16日公開拍賣如附表所示清朝宮廷緙絲文物（下稱系爭拍品），並故意隱瞞被上訴人未能自系爭拍品前手即參加人李定遠獲得任何證明文件乙情，向石文經保證系爭拍品具有如附表「拍品名稱」欄所載之品質，有投資價值，並以鴻海公司負責人郭台銘及裕隆公司負責人嚴凱泰均有派人瞭解，亟感興趣會參加競標等說詞，鼓吹石文經買入投資後由被上訴人繼續拍賣，以賺取價差。石文經乃邀同上訴人游孟潘合夥出資，被上訴人在系爭拍品無任何出於清代宮廷依據之情形下，故意在拍賣成交確認單（下稱系爭確認單）上不實記載「清宮廷」或「明末清初宮廷」或「清龍袍」等字樣，上訴人2人因誤信系爭拍品為清朝宮廷文物，遂共同於105年11月11日，以總價新臺幣（下同）717萬2000元（含10%勞務費），向被上訴人購買系爭拍品（下稱系爭契約），並於同日及同年月14日，先後給付600萬元、117萬2000元予被上訴人，而後委託被上訴人拍賣、出售系爭拍品。嗣於106年4月14日，訴外人孫○○以66萬元，向被上訴人購買如附表編號2拍品，並簽發同額支票1紙，被上訴人將上開支票轉交石文經後，上開支票屆期提示不獲兌現，石文經乃將支票空白背書轉讓予被上訴人，由被上訴人向訴外人孫○○提起給付票款訴訟（原法院106年度中簡字第3250號，下稱前案）。前案曾囑託中興動產鑑價有限公司（下稱中興鑑價公司）實施鑑定，鑑定結果認如附表編號2拍品並非清朝宮廷之緙絲正紅旗旗幟真品，上訴人始知系爭拍品不具被上訴人所保證清宮廷文物之品質，被上訴人之給付不符合債務本旨，被上訴人應依民法第354條第1、2項規定負物之瑕疵擔保責任，上訴人自得依同法第359條規定解除系爭契約；另被上訴人亦應依民法第227條第1項規定負不完全給付之債務不履行責任，且已無從補正，上訴人自得依同法第256條規定解除系爭契約，爰以起訴狀繕本送達被上訴人為解除契約之意思表示。系爭契約經上訴人解除後，被上訴人即應依民法第259條第1、2款規定，返還受領價金及利息，爰求為判決如主文第二項所示等語（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明如主文第一、二項所示，並陳明願供擔保，請准宣告假執行。

貳、被上訴人則以：系爭契約之出賣人為參加人，伊僅係居中仲介及收取10%勞務費，並非出賣人。系爭確認單上之拍品名稱，均是依參加人口述資訊所書寫，上訴人應舉證系爭拍品有瑕疵。而前案係以伊未能舉證如附表編號2拍品為清朝宮廷緙絲正紅旗旗幟之事，而為不利伊之判決，上訴人以前案判決主張系爭拍品有瑕疵，自嫌速斷；況大德聚寶古文物藝術品鑑定中心（下稱大德鑑定中心）在前案中就該拍品係鑑定為道光宮廷緙絲藏品，並無上訴人所指瑕疵。又前案於108年5月7日宣判，上訴人至遲自該時起已處於得解除系爭契約之狀態，並應通知伊有關系爭拍品之瑕疵，卻遲至110年7月8日始提起本件訴訟，其契約解除權已逾民法第365條第1項所定6個月之除斥期間。再系爭拍品縱有上訴人所指瑕疵，亦係自始存在，並非系爭契約成立後所發生，依最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠，伊不負不完全給付之債務不履行責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

參、參加人陳稱：伊將系爭拍品委由被上訴人拍賣時，並未告知年代或出處，伊與被上訴人簽訂之委託拍賣同意書上所載年代、金額，均是被上訴人依其專業認定而自行填載。嗣被上訴人為賺取中間價差，先向伊購買系爭拍品，再轉賣予上訴人，故伊與上訴人間並無買賣關係存在。上訴人應舉證系爭拍品「非清朝宮廷」之文物，縱認有瑕疵，亦非契約成立後所生，無債務不履行規定之適用，且上訴人之契約解除權已逾民法第365條第1項所定6個月除斥期間。中興鑑價公司之鑑定人楊淑銘不具本件鑑定之特別知識，鑑定報告亦欠缺具體且符合論理之認定依據，所提出之鑑定報告無法苟同等語。

肆、原審會同兩造、本院會同上訴人及參加人整理並簡化爭點，不爭執事項如下：（見原審卷第246-247頁、本院卷第103頁）

一、參加人李定遠分別於105年4月1日、105年4月28日、105年7月5日與被上訴人簽訂「105年秋季拍賣會」委託拍賣同意書，委託被上訴人出售文物數件，系爭拍品包含在內。

二、原審卷第37頁所示105年11月11日拍賣成交確認單為兩造所簽訂，其上所載電腦繕打及手寫註記之文字，形式真正均不爭執。

三、上訴人於105年11月11日給付600萬元予被上訴人，復於105年11月14日給付117萬2000元予被上訴人，以上合計717萬2000元【計算式：價金652萬元＋10％勞務費65萬2,000元＝717萬2000元】。

四、被上訴人於105年11月11日開立「勞務費65萬2000元」之統一發票1紙予上訴人。

五、原審卷第39頁所示手寫文件為參加人李定遠於105年11月14日所簽名，表明系爭拍品「同意售出600萬元無誤」。

六、被上訴人於105年11月15日向參加人李定遠給付522萬元【計算式：600萬元－13％手續費78萬元＝522萬元】。

七、上訴人委託被上訴人拍賣系爭拍品，被上訴人於105年11月16日在臺中長榮桂冠酒店舉行「2016皇家宮廷秋季慈善拍賣會」，系爭拍品無人應買，其後上訴人繼續委託被上訴人出售。

八、訴外人孫○○於106年4月14日經由被上訴人之仲介而以價金66萬元向上訴人購買系爭拍品中之「清宮廷革緙絲正紅旗幟」（即附表編號2拍品），訴外人孫○○並簽發同額支票1紙交由被上訴人轉交石文經，以支付上開價金。

九、上開支票經屆期提示不獲兌現，石文經乃將之空白背書轉讓予被上訴人，由被上訴人向訴外人孫○○提起給付票款訴訟，經原法院於108年5月7日以106年度中簡字第3250號判決被上訴人（前案原告）敗訴，該案嗣於第二審程序中達成和解。（參原證五）

十、石文經於109年10月13日向參加人李定遠提出詐欺刑事告訴，後經臺灣臺中地方檢察署於110年4月29日以109年度偵字第32216號為不起訴處分，該案並經再議駁回確定。（參原證七，下稱詐欺刑案）

伍、本院之判斷：

一、上訴人主張被上訴人法定代理人張琪菱（現改名張淑娟）及其配偶訴外人黃○○共同經營被上訴人公司，其2人於105年11月初，向上訴人石文經介紹說明，該公司將於105年11月16日公開拍賣系爭拍品，為「清宮廷」或「明末清初宮廷」或「清龍袍」等文物，具有投資價值，並以鴻海公司負責人郭台銘及裕隆公司負責人嚴凱泰均有派人瞭解，亟感興趣會參加競標等說詞，鼓吹石文經買入投資後由被上訴人繼續拍賣，以賺取價差。石文經乃邀同上訴人游孟潘合夥出資，被上訴人並在系爭確認單上記載「清宮廷」或「明末清初宮廷」或「清龍袍」等字樣，上訴人2人遂共同於105年11月11日，以總價717萬2000元（含10%勞務費），向被上訴人購買系爭拍品，並於同日及同年月14日，先後給付600萬元、117萬2000元予被上訴人等情，為被上訴人所不爭執（見兩造不爭執事項二、三、四，本院卷第305頁），堪先認定。

二、上訴人主張伊等是向被上訴人購買系爭拍品，但系爭拍品並非清朝宮廷文物，不具被上訴人所保證之品質，存有瑕疵，且無法補正，被上訴人為不完全給付，爰依民法第359條、第256條規定解除系爭契約，請求返還價金等語，被上訴人則以前詞置辯。故本件之爭點應為：㈠被上訴人是否為系爭契約之出賣人？㈡系爭拍品是否有上訴人所主張之瑕疵？㈢上訴人得否解除系爭契約，請求返還價金？析述如下。

三、關於系爭契約之出賣人部分：上訴人主張伊等是向被上訴人買受系爭拍品乙節，核與系爭拍品原所有權人即參加人李定遠於詐欺刑案及本件中始終陳稱：被上訴人在臉書上徵件，伊即交付包含系爭拍品在內之文物數件，與被上訴人簽立「105年秋季拍賣會」委託拍賣同意書，委託被上訴人出售。被上訴人原訂於105年11月16日在臺中長榮桂冠酒店拍賣系爭拍品，伊委託拍賣之總價金超過600萬元，但同年月14日黃○○通知伊有人要直接承買系爭拍品，黃○○夫妻於翌日15日並向伊殺價，要跟伊現金買斷再轉售，最終伊以600萬元（含13%手續費78萬元），出售系爭拍品予被上訴人，被上訴人則於同日給付伊現金522萬元。伊並不認識上訴人等語（見詐欺刑案卷第100-100頁、原審卷第222-223頁、本院卷第304-306頁），相互吻合，並有李定遠之「105年秋季拍賣會」委託拍賣同意書、原證3同意書附卷可稽（見原審卷第39、181-187頁）。另比對上訴人所簽立之系爭確認單及李定遠所簽立之原證3同意書，可知上訴人之買賣價金（含勞務費）為717萬2000元，其中價金為652萬元、勞務費成數為10%即65萬2000元，李定遠同意售出系爭拍品之總價（含勞務費）為600萬元，其中價金為522萬元、勞務費成數為13%即78萬元等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項三至六），足見2份買賣契約之總價金、賣方實得價金、勞務費成數及金額，均不相同，顯然係2份各別之買賣契約。是以上訴人及參加人李定遠一致陳稱：系爭拍品係由上訴人向被上訴人買受，系爭契約之出賣人為被上訴人等語，確有所憑，堪信符實。被上訴人否認伊為系爭契約之出賣人，委不可採。

四、關於系爭拍品有無瑕疵部分：

(一)按不完全給付，係指債務人所為之給付內容不符債務本旨，且有可歸責於其之事由，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227 條規定參照）。是以，不完全給付債務不履行責任，以可歸責於債務人之事由而給付不完全（未符債務本旨）為其成立要件。如債權人於受領給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人賠償損害，應先由債權人就其所受領之給付未符合債務本旨致造成損害，負舉證責任（最高法院107年度台上字第1678號判決意旨參照）。且當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，買受人主張買賣標的物有瑕疵，出賣人應負瑕疵擔保或不完全給付之損害賠償責任者，應由買受人就瑕疵之事實負舉證責任（最高法院106年度台上字第194號判決意旨參照）。又按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院99年度台上字第483號判決意旨參照）。

(二)依兩造簽立之系爭確認單所示，已載明系爭拍品為如附表「拍品名稱」欄所載文物，關於文物之年代（清朝、明末清初）、品名（正藍旗旗幟、正紅旗旗幟、龍袍、關公肖像掛屏）、緙絲，文義明確，則系爭拍品是否「到代」、是否為「宮廷」之「緙絲」文物，自為判斷被上訴人是否依債之本旨為給付、系爭拍品有無瑕疵之基準。上訴人主張系爭拍品不具系爭確認單「拍品名稱」欄所載品質而存有瑕疵等語，既為被上訴人、參加人所否認，依上開說明，自應由上訴人就系爭拍品具有瑕疵之事實，先負舉證責任。

(三)經查，上訴人主張系爭拍品業經法院囑託中興鑑價公司鑑定，均認不具系爭確認單所載品質乙節，有該公司提出107年5月24日動產鑑定報告（影本見原審卷第75-109頁、原本見前案調卷，下稱第一份鑑定報告）、111年9月28日鑑定報告及111年10月3日民事陳報狀（見本院外放鑑定報告及本院卷第191-203頁，下稱第二份鑑定報告）為憑，鑑定結果摘要如下：

1、編號1部分：⑴經現場以5倍及30倍放大鏡觀看，本件並非真正金線搓揉織造，整件織品外觀經細看，表面各色絲線之老化、破損、磨損等之使用痕跡並不明顯，且絲線色澤細看尚新穎（誤載為「盈」，下同），顯然製作年代並不久遠。⑵觀本件正面龍文，身軀肥胖，顯得呆滯，彩色火焰、雲紋，海水波浪等，僵硬毫無氣勢。本件係屬大陸晚清時期民間所織作，雖有晚清之遺風，但造型、紋飾、工藝、材質、品相均不精美，並非清宮廷緙絲正藍旗幟，也無清宮廷之神韻威武氣勢，係屬清朝晚期之繡織品。⑶本件下半部江涯海水波浪紋飾，乍看之下有點類似緙絲織法，但細看之下紋飾、織法等雜亂無章，不同顏色處是用拼接縫補方式連接。並非宮廷緙絲通過不斷換梭和局部回緯的方法，直接緙絲在服飾上，明顯非清宮廷緙絲「通經斷緯」正統的織法（見第二份鑑定報告「鑑定重要內容摘要」頁2-3）。

2、編號2部分：經現場以5倍及30倍放大鏡觀察，本件圖案內呈現黃金色澤部分，並非由純黃金製作成線，整件織品色澤經細看，表面絲線之氧化、老化歲月痕跡，或斷線破損、磨損之使用痕跡並不明顯，且絲線色澤尚很新穎，顯然製作年代並不久遠。本件之工藝、材質、圖騰等，均與鑑定人在各大型拍賣展示會場所見緙絲工藝之立體感不同，係一般彩繡，並非緙絲工藝製作。龍紋圖騰於清朝期間有所管制，民間不敢隨便使用，怕惹來無妄之災，本件應係大陸由晚清進入民國以後，民間經修飾或修改或增添前朝使用之圖騰後所製作，故本件雖有近百年歲月，但並非清宮廷緙絲正紅旗旗幟真品（見第一份鑑定報告「鑑定重要內容摘要」頁2、3、6，原審卷第78、79、82頁）。

3、編號3部分：經現場以5倍及30倍放大鏡細看本件外觀，表面各色絲線之老化、破損、磨損等已有使用痕跡，從服飾紅色部分色澤觀之，已有退色跡象，其製作至今已有點年代。但本件三處團龍紋，係來自其他服餘之龍紋，剪成圓形後補繡上去，皇帝龍袍之龍紋均直接緙絲或繡織在服餘上，不會像官員用補釘方式補繡上去。其江崖海水波浪紋飾，工藝並不精緻，顯然係清晚期王公貴族之朝服修改而成，並非「清緙絲龍袍」（見第二份鑑定報告「鑑定重要內容摘要」頁4-5）。

4、編號4部分：經現場以5倍及30倍放大鏡細看本件外觀，紋飾絲線之老化、破損、磨損、污漬等已有使用痕跡，從服飾及其他整體色澤觀之，已有點退色，其製作已有些年代，係屬清晚期之繡織品。本件乍看之下有點類似緙絲織法，但細看之下紋飾、織法等雜亂無章，不同顏色是用拼接縫補方式連接，並非宮廷緙絲直接通過不斷換梭和局部回緯的方法直接緙絲在服飾上，明顯非明清宮廷緙絲「通經斷緯」正統的織法，是民間繡織品，並非明末清初宮廷緙絲（見第二份鑑定報告「鑑定重要內容摘要」頁6)。

5、編號5部分：經現場以5倍及30倍放大鏡細看本件，其樣式、形制、材質、規格、工藝、圖騰等外觀與緙絲龍袍完全不同，及整件織品外觀色澤經細看，表面絲線無老化歲月痕跡，也無破損、磨損之使用痕跡，且絲線色澤尚很新穎，顯然其製作年代離現代很近。又整體編織工藝粗糙平整，係屬一般民間彩繡編織，與大清緙絲龍袍各項特徵，相差甚遠。清代留存至今的緙絲織品，均留有歲月及使用痕跡，龍袍是作來使用的，本件尚很新穎，係屬民國時期製作之服飾，大有可能是戲服，因其服飾同一條龍，其龍爪上面四爪下面五爪只有三條腿，這在清朝時期是不太可能出現的（見第二份鑑定報告「鑑定重要內容摘要」頁7）。

(四)被上訴人雖抗辯稱：如附表編號2經大德鑑定中心鑑定結果，係道光宮廷之緙絲藏品云云，並有該中心之鑑定報告為證（見前案卷第127-136頁），且大德鑑定中心對中興鑑價公司之第一份鑑定報告函稱：中興鑑價公司之鑑定人員未取得有關文物專業素養之證照，不具國際鑑定評估師資格，非專業之文物鑑定單位；僅利用放大鏡作為鑑定工具已失嚴謹，主觀鑑定年代有失客觀，對鑑定物之紋飾內容主觀意識明顯，未客觀地深入了解古代緙絲文物工藝面貌之多樣性；該中心之檢測儀器就上開文物黃色絲線有測出內含古金、古銀等語，有該中心回函在卷可稽（見前案卷第138-141頁）。惟查，大德鑑定中心之前開回函並未具體說明中興鑑價公司對紋飾內容或清朝緙絲工藝使用材質描述有何不足或錯誤，並輔以文獻資料佐證，已難遽採。且依大德鑑定中心鑑定報告所述鑑定過程，係採用「眼學鑑定」與「磁共振量子文物鑑定儀」，但該鑑定儀研發者尚未向臺灣主管機關提出申請及獲准，業經大德鑑定中心函復在卷（見前案卷第139頁）。參加人復稱：大德鑑定中心所使用之鑑定方法在古文物收藏界有待商榷，伊有看過大德鑑定中心鑑定別件古文物，是用兩個指針去掃，距離古物約1公尺，感受到指針掃出的刻度，依該中心人員之經驗，多少刻度會對應到什麼年代，會出1份正式的鑑定報告給委託鑑定人。但該中心在前案中提出之鑑定報告只有顯示結論，沒有提出伊在其他古物鑑定中看過的詳細鑑定報告等語（見本院卷第105、141-143頁），上訴人亦提出質疑上開鑑定儀準確性之相關報導（見本院卷第79-91頁），則上開鑑定儀之準確性顯然尚屬有疑。又上開鑑定儀至多僅能檢測文物之年代，該中心對於如何判斷如附表編號2係「宮廷緙絲正紅旗旗幟」，除簡單提到「眼學鑑定」外，別無其他佐證或具體說明，亦難遽採。至參加人李定遠雖對中興鑑價公司之鑑定專業及可信度亦提出諸多質疑（詳見本院卷第238-239頁），但參加人既自陳系爭拍品目前沒有比較公信力的鑑定方式等語（見本院卷第142頁），中興鑑價公司並已就其鑑定之專業性，提出經歷資料表為證（見第二份鑑定報告「公司經歷資料表」）；另就所引據有關清朝宮廷緙絲之基礎資料，固然引自網路資料，但被上訴人、參加人、大德鑑定中心均未指出所引據內容有何錯誤；再參以大德鑑定中心就如附表編號2拍品之鑑定方法，亦有依「眼學鑑定」，亦即依鑑定人本身眼力之觀察，則中興鑑價公司鑑定人依其以5倍及30倍放大鏡細看結果，提出系爭拍品與所引據之緙絲基礎資料如何不相吻合之具體鑑定意見，即難認僅係依主觀喜惡而為鑑定依據。參加人又謂：「龍袍」非專指供皇帝著用者，袍上織物是龍，即可稱之云云，核與教育部重編國語典修訂本就「龍袍」乙詞之釋義為「舊時天子所穿的禮服，袍上繡有金龍的圖形」（https://dict.revised.moe.edu.tw/dictView.jsp?ID=67180&la=0&powerMode=0）有所出入，要無足取。參加人另引臺灣高等法院105年度上易字第2665號民事判決，質疑中興鑑價公司之鑑定方法（放大鏡觀察），但該案標的為瓷器，與系爭拍品係織品，案情迥然不同，亦無法比附援引。

(五)據上，被上訴人、參加人所提上開事證，均無法推翻中興鑑價公司關於系爭拍品之鑑定結果。則上訴人主張系爭拍品不具系爭確認單所載品質，存有瑕疵等語，既有中興鑑價公司之第一份及第二份鑑定報告為憑，應認已盡其舉證責任。被上訴人否認有「未」依債之本旨給付情事，即應負證明之責。惟被上訴人迄未提出積極證據以實其說，此部分所辯自無足取。是以被上訴人給付之系爭拍品，不具系爭確認單所載品質，被上訴人所為給付內容不符債務本旨之事實，洵堪認定。

五、關於上訴人得否解除契約，請求返還價金部分：

(一)按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。債權人於有第226條之情形時，得解除其契約，民法第227條第1項、第226條第1項、第256條分別有明文。次按債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。

(二)上訴人主張兩造間有系爭契約之買賣關係存在，且系爭拍品不具系爭確認單所載品質，被上訴人所為給付未符合債務本旨，業經本院審認如前。上訴人復主張伊等因誤信系爭拍品為清朝宮廷緙絲文物，而以717萬2000元之高價（含勞務費），向被上訴人購入，受有損害等語，參以系爭拍品之瑕疵無法補正，則依上開說明，上訴人主張被上訴人有不完全給付，依給付不能之規定，解除系爭契約，即屬有據。被上訴人若要主張免責，自應舉證對於上訴人損害之發生不具可歸責性。

(三)惟查，被上訴人雖抗辯稱：系爭確認單所載年代、品名、緙絲，均是依系爭拍品之前手即參加人口述資訊記載云云，但為參加人所否認，被上訴人又未能舉證以實其說，已難憑採。且縱使參加人有對被上訴人口述任何系爭拍品之資訊，但參加人並未參與兩造間系爭契約之締結過程，亦未曾與上訴人接觸，換言之，兩造間關於系爭拍品之品質約定，上訴人純粹係聽聞被上訴人之說詞，參加人復稱：被上訴人在臉書上徵件，伊帶系爭拍品給被上訴人公司法定代理人張琪菱（現改名張淑娟）夫婦看，伊沒有說是什麼時代的文物，黃○○看過後表示品質很好，可以參加被上訴人公司的拍賣，並表示他個人及被上訴人公司都具有鑑定古物的專業能力，且有為他人古物出具鑑定意見，不用我跟他們說系爭拍品是什麼，他們有判斷的專業。（見本院卷第101、102、305頁），並有被上訴人舉辦「2016皇家宮廷秋季慈善拍賣會」之拍賣型錄封面附卷可稽（見原審卷第25-35頁），可知被上訴人本身為專業古文物拍賣公司，對於收購之系爭拍品有無系爭確認單所載「清宮廷」或「明末清初宮廷」或「清龍袍」等品質，亦有查證之專業，卻未能舉證有何查證之舉措，即逕自在系爭確認單上記載如附表「拍品名稱」欄之內容，則對上訴人本件損害之發生，顯難認不具可歸責性。此外，被上訴人又未能就其不具可歸責性乙節，再為舉證，自無法主張免責。

(四)被上訴人又以系爭拍品之瑕疵並非系爭契約締結後始發生，依最高法院77年度第7次民事庭會議決議㈠，伊不負不完全給付之債務不履行責任云云置辯。但前開決議僅係針對物之瑕疵發生在契約締結『後』始發生之情形而為決議，除種類之債外，並未提及「物之瑕疵在契約締結時即已存在」之情形，故該決議之效力自不及此，且民法第227條第1項明文亦無「物之瑕疵發生在契約締結後始發生」之限制，故被上訴人此部分所辯，於法不合，並不可採。

(五)又按不完全給付之債務不履行責任與物之瑕疵擔保責任，其法律性質、構成要件及規範功能各不相同，買受人得擇一行使上開請求權，買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任，應無民法第365條規定之適用（最高法院110年度台上字第3108號判決意旨參照）。基此，被上訴人及參加人另抗辯上訴人之契約解除權已罹於民法第365條之除斥期間云云，要無足取。

(六)按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第1、2款定有明文。查上訴人得依民法第256條規定，解除系爭契約，已如前述，上訴人並以起訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意思表示，而該書狀繕本已於110年7月23日送達被上訴人，有送達證書可佐（見原審卷第127頁），應認系爭契約於110年7月23日業經上訴人合法解除。至上訴人另主張依民法第359條規定解除系爭契約部分，則因系爭契約業經上訴人合法解除，本院毋庸再為審究，附此敘明。準此，上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人返還所受領價金717萬2000元，及自105年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，洵屬有據，應予准許。

六、綜上所述，上訴人依民法第259條第1、2款規定，請求被上訴人給付717萬2000元，及自105年11月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，自屬正當，應予准許。從而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第二項所示。又兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。

陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。

柒、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。