臺灣高等法院臺中分院民事判決

上訴人

瑞鼎峰實業有限公司

法定代理人

游鈺鵬

訴訟代理人

吳玲華律師

被上訴人

鈺田營造有限公司

法定代理人

洪焜元

訴訟代理人

葉張基律師

複代理人

林韋甫律師

上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國113年2月19日臺灣臺中地方法院112年度建字第3號第一審判決提起一部上訴，本院於115年6月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按當事人一方就其受第一審敗訴判決提起一部上訴者，未上訴部分仍生移審效，得於第二審言詞辯論終結前擴張上訴聲明不服範圍（最高法院113年度台抗字第955號裁定意旨參照）。本件上訴人之上訴聲明原為：㈠原判決不利於上訴人部分及原判決主文第1項命被上訴人給付部分，其中新臺幣（下同）4萬5,721元本金計算自民國112年6月15日起至清償日止之法定遲延利息均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人176萬9,901元，及自112年1月8日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈢第1項廢棄部分，被上訴人應給付上訴人4萬5,721元本金計算，自112年6月15日起至清償日止之法定遲延利息。㈣願供擔保，請求宣告假執行（見本院卷一第5至6頁）。嗣以113年12月23日民事更正狀擴張上訴聲明為：㈠原判決關於駁回下列第2項聲明之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人193萬8,866元，及其中181萬5,622元自112年1月8日起至清償日止，其餘12萬3,244元，自112年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下略稱193萬8,866元本息）。㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第215至219頁），此屬擴張上訴之聲明，依上說明，並無不合。

二、又上訴人請求被上訴人給付193萬8,866元本息之訴，復將請求本金部分減縮為193萬5,346元，並更正聲明：㈠原判決關於駁回後開第2項之訴，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用負擔（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人193萬5,346元，及其中181萬5,622元自112年1月10日起至清償日，其餘11萬9,724元自112年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息（下略稱193萬5,346元本息）。㈢願供擔保，請准宣告假執行（下稱系爭上訴聲明，見本院卷二第199-203頁），核屬上訴聲明之減縮，亦應予准許。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：被上訴人承攬業主臺灣港務股份有限公司臺中港務分公司（下稱業主）之「臺中港務分公司職場互助教保服務中心新建工程」工程採購契約（下稱主契約），並將其中「鋼構工程」（下稱系爭工程）分包予伊承攬施作，兩造並於111年1月11日簽訂工程總價為682萬5,000元（含稅）之工程分包合約（下稱系爭契約），並約定依實際施作露出面計價，實作實算，經伊於同年7月10日完工（含追加部分），並於同年11月24日驗收合格，而於112年2月20日辦理請領保留款等程序。然被上訴人迄未給付第6、7期工程款各97萬4,216元、84萬1,406元，經伊屢次催告給付未果，被上訴人已遲延給付，且系爭工程已驗收合格，伊可請求被上訴人給付10％保留款即93萬4,896元，合計共275萬0,518元（計算式：97萬4,216元＋84萬1,406元＋93萬4,896元＝275萬0,518元，下稱剩餘工程款）。㈠兩造間未約定「50日曆天」之工期：伊於111年2月所提送施工計畫已載明工期為90個工作天，被上訴人收受後未有異議，系爭契約工期應以此為準；且系爭契約第5條未約定工期或完工日，伊依約僅需配合被上訴人之工程進度施作，不受主契約約定工期拘束；況系爭工程嗣後追加約1/3工程量，理應增加工期，自無被上訴人所辯稱50日曆天之工期約定。㈡伊履約縱有遲延，亦屬可歸責於被上訴人：包括古樹位移40公分導致伊需重繪施工圖並停工改作、被上訴人所屬平行承包商灌漿進度延誤且需養生期，導致伊無法如期進場、被上訴人將工區切割及預留施工通道影響進度、被上訴人為脊樑需於現場製作等不合理指示等諸多事由，導致伊施作工程有所延宕，然扣除上述諸多事由影響天數，伊無逾期完工情事，被上訴人以遭罰逾期違約金15萬1,120元為由予以抵銷，並無理由。㈡被上訴人所抗辯附表甲所示相關代墊費用，伊僅同意其中61萬6,962元（即兩造所合意附表A編號1、2及附表B編號3、4、5所示項目之金額，各以602元、350元、3,520元、6,920元、3,320元為認定數額；附表C編號6、7、8、9合計於1,600元之範圍、附表D編號13其中7/8-8/1合計於22萬4,000元之範圍、附表E編號14、15、17、18合計於37萬6,650元之範圍）及代捐款9,400元予以抵銷，其餘部分不應由伊負擔。㈢被上訴人所辯稱支出趕工必要費用86萬3,583元乙情，與系爭工程是否逾期完工並無因果關係，且如前所述，縱伊有所遲延，亦屬可歸責於被上訴人之事由所致，而系爭契約第8條第5項後段為損害賠償額預定性違約金之約定，倘被上訴人可請求逾期違約金，亦應予酌減。爰依系爭契約約定，求為命被上訴人給付上訴人212萬4,156元（即經原判決判准18萬8,810元外，應再給付193萬5,346元）本息之判決。

二、被上訴人則以：上訴人係於111年4月16日始進場施作，依系爭契約第5條⑶、⑷項約定及上訴人所製作施工計畫，兩造已合意約定系爭契約之工期為「50日曆天」，上訴人自應於111年6月4日前完工，以便伊向業主申請查驗，詎其因人力不足及備料延遲等因素，遲至同年8月12日始完工，超出原約定工期69天（自111年4月16日起至同年8月12日止，共119天，扣除50日曆天後，逾期69天）。而參見伊所提出相關函文往來、全區配置圖、平面圖，及證人游○○、曾○○之證詞，足認系爭工程之進度落後肇因於上訴人之人力不足及備料遲延等事由所致，且所謂古樹位移、灌漿影響、施工通道等事由，上訴人於簽約或施作前即已知悉，未影響上訴人施作，且因上訴人本身施工缺失導致無法灌漿，自無上訴人所主張系爭工程逾期完工係可歸責於伊之事由存在。伊雖盡力要求後續施工廠商工班（包含鋼浪板、水電、油漆、室內輕隔間、天花板、清潔、泥作等工項，下略稱系爭鋼浪板等工項）趕工，仍遭業主認定逾期2天，依主契約第17條約定罰計逾期違約金15萬1,120元（計算式：契約結算金額7,555萬9,856元×1‰/天×2天＝15萬1,120元），上訴人依系爭契約第8條第⑸項、附件發包確認單備註等約定、民法第227條第1項、第229條第1項及第502條第2項等規定，應賠償伊15萬1,120元。又伊依系爭契約第14條約定，代上訴人捐款9,400元，亦可從剩餘工程款扣除。另上訴人逾期完工，伊依系爭契約第8條第⑸項約定計罰上訴人逾期違約金，自屬有據，雖原判決將之酌減至129萬0,156元（計算式：934萬8,959元×2‰×69天＝129萬0,156元），仍屬正確。此外，伊為避免遭受業主裁罰高額逾期違約金，要求後續施工廠商工班趕工，方使業主認定伊僅逾期2天，伊得依民法第227條第1項、第229條第1項及第502條第2項等規定、系爭契約第8條第⑸項、附件發包確認單備註等約定，請求上訴人給付趕工費用共計86萬3,583元。再者，上訴人為北部廠商，於施工期間至系爭工程工地施工有所不便，伊未受委任，並無義務，而為上訴人代墊如附表甲所示材料、便當、工資及吊車費等費用共計111萬1,032元，上訴人無法律上原因，受有未支付前開代墊費之利益，伊當可依民法第176條第1項規定，請求上訴人償還前開代墊費。基上，伊以上開所述伊對上訴人之相關債權，與上訴人之剩餘工程款債權相互抵銷，伊僅須給付上訴人18萬8,810元等語，資為抗辯。

三、原審判命被上訴人應給付上訴人18萬8,810元，及自112年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並為准、免假執行之宣告；另駁回上訴人其餘之訴及被上訴人之反訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起一部上訴，並上訴聲明：如系爭上訴聲明。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行（上訴人就其餘敗訴部分及被上訴人就其餘本訴暨反訴敗訴部分均未聲明不服，該等部分業已確定，非本院審理範圍）。

四、兩造於審理中不爭執及爭執事項（見原審卷二第292-293、293-294頁、本院卷一第99頁、卷二第157至158、162至164頁，本院依判決格式修正或增減文句或依爭點論述順序整理內容）：

㈠兩造不爭執之事實：

⒈兩造於111年1月11日簽訂系爭契約，由上訴人承攬施作系爭工程，且約定契約總價（含稅）為682萬5,000元。

⒉兩造於111年5月8日合意追加Ｃ型鋼之項目工程，且約定追加金額（含稅）為209萬6,585元。

⒊系爭工程完工經兩造結算後，實際施作數量99.153噸，較原約定數量93.31噸，超出5.843噸，雙方同意就超出數量以每單位6萬9,660元計價，共計金額（含稅）為42萬7,374元。

⒋系爭工程之總工程結算款為934萬8,959元（含原契約總價682萬5,000元、追加工程款209萬6,585元、結算後超出數量工程款42萬7,374元）。

⒌上訴人得向被上訴人請求剩餘工程款為275萬0,518元（含第6、7期工程款各97萬4,216元、84萬1,406元，及保留款93萬4,896元）。

⒍主契約約定新建工程於111年9（誤載為8）月15日竣工，經業主於同年11月24日驗收合格，並認定逾期違約天數2日，罰逾期違約金15萬1,120元。

⒎兩造同意自剩餘工程款中扣除被上訴人之代捐款9,400元。

⒏被上訴人所抗辯代墊款之各項目及金額範圍，兩造就其中附表A編號1、2及附表B編號3、4、5所示項目之金額，各以602元、350元、3,520元、6,920元、3,320元為認定數額；且上訴人對於附表C編號6、7、8、9之總金額於1,600元範圍內、附表D編號13之金額於22萬4,000元範圍內、附表E編號14、15、17、18之總金額37萬6,650元範圍內，不爭執（另上訴人就被上訴人抗辯附表C編號6、7、8、9之總金額10萬5,200元、附表D編號13之金額2萬7,000元、附表E編號14、15、17、18之總金額35萬8,350元等項目之金額，均尚有爭執。）以上雙方所不爭執之事實，並有系爭契約、追加工程報價單、實際出貨數量工程報價單、111年4月12日及同年5月10日請款計價單、請款統計表、111年7月26日及同年8月21日統一發票3紙、行政院郵局第64號存證信函、主契約及業主111年1月22日中港維字第1112000324號函核定施工預定進度管制表、系爭契約暨附件、光碟、兩造工程期間通訊軟體、電子郵件之文字檔、主契約之C型鋼施工圖說及鋼鋁詢價單、111年9月2日工程估驗計價表、業主所出具111年12月13日工程結算驗收證明書、代墊款之整理表暨單據、被上訴人與○○工程行於111年7月18日簽署分包契約暨附件、代捐款收據附卷可稽（見原審卷一第17至38、79至143、149至205、253、255至265、267、269至321、323至339、359頁），應堪信為真正，上開事實，本院均採為判決之基礎。

㈡爭執事項：

⒈兩造就系爭工程約定之工期、完工日為何？上訴人是否於111年8月12日始完成系爭工程？逾期工程天數為何？逾期工程天數可否歸責於上訴人？

⒉被上訴人抗辯擇一依民法第502條第2項、第227條第1項、第229條第1項規定、系爭契約第8條第⑸項、附件發包確認單備註、主契約第17條等約定，請求上訴人賠償遭罰逾期違約金15萬1,120元，有無理由？

⒊被上訴人依系爭契約第8條第⑸項約定，計罰上訴人逾期違約金，有無理由？上訴人依民法第252條規定請求酌減，有無理由？計罰上訴人逾期違約金之數額為何？

⒋被上訴人依民法第176條第1項規定，請求上訴人償還代墊費用，有無理由？償還之數額為何？

⒌被上訴人依民法第502條第2項、第227條第1項、第229條第1項規定、系爭契約第8條第⑸項及附件發包確認單備註等約定，擇一請求上訴人負擔趕工費用共計86萬3,583元，有無理由？

⒍上訴人依約請求被上訴人給付212萬4,156元本息，是否有理由？被上訴人以前開❶遭罰逾期違約金15萬1,120元、❷代捐款9,400元、❸逾期違約金、❹償還代墊費用、❺賠償趕工費用等債權予以抵銷，有無理由？

五、本院得心證之理由：

㈠依兩造就系爭工程之預定進度，上訴人應於111年4月4日進場施作鋼構工程，至遲於同年6月4日完工，並申請查驗；上訴人就系爭工程施作遲至同年8月12日始完工，確有逾期完工情形，且此逾期係可歸責於上訴人：

⒈依系爭契約第5條約定：「合約及工程期限…⑶乙方（即上訴人，下同）應配合甲方（即被上訴人，下同）工程進度施作，甲方所指示相關工期或進度事項，乙方均應同意遵守不得異議，亦不得因此提出賠償損失或停工結算等要求。⑷不可歸責於乙方之障礙因素或因變更設計或因不可抗力情事或因甲方必須提供之材料欠缺，而嚴重影響施工進度及完工期限時，乙方得以書面函請甲方同意延長完工期限。」（見原審卷一第18頁），可知兩造就系爭工程確實約定有工程進度及完工期限，且其具體內容則以被上訴人指示內容為準。又細觀上訴人所製作且經被上訴人提送予監造單位審查之系爭工程施工計畫（見原審卷二第61-62頁、第152頁），其第六章為預定作業進度，並繪製工程預定進度表，而該表已顯示系爭工程於111年4月3日前，尚處於製作施工圖、施工圖送審、勘查現場、放樣、基礎螺絲預埋、基礎螺絲搜測、出料等階段，自111年4月4日後至同年6月1日間，方開始進場進行立柱製作、鋼梁製作、寶頂製作、立柱吊裝、鋼梁吊裝、雨遮鋪面等工項，迄同年6月2日起開始申請查驗，此與上訴人所提出工程預定進度表（見原審卷一第471頁）預計於111年6月2日起至同年月9日申請查驗乙情相符。是被上訴人抗辯系爭工程有約定工作進度，上訴人應於111年6月4日前（按同年月3日、4日為周六、周日）完成系爭工程乙節，當屬可採。

⒉依兩造不爭執事項第⒉項所示，及比對監造單位製作之監造報表所示內容（見原審卷一第354至355頁），上訴人於111年8月11日、12日尚有進行「雨遮C型鋼及接合版施作，鋼構防鏽處理」等工程之情，足認被上訴人辯稱系爭工程於111年8月12日完工乙情，應係真實。上訴人主張其已於111年7月10日就系爭工程完工云云，並無足採。

⒊按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又債務不履行之債務人之所以應負損害賠償責任，係以有可歸責之事由存在為要件。若債權人已證明有債之關係存在，並因債務人不履行債務而受有損害，即得請求債務人負債務不履行責任。倘債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，自應由其負舉證責任，如未能舉證證明，即不能免責（最高法院97年度台上字第1000號判決意旨參照）。依前所述，上訴人就系爭工程遲至111年8月12日完工，則被上訴人依系爭契約第8條第⑸項約定：「逾期罰款：乙方如非因人力不可抗拒之因素而延誤本工程，除願按日以工程結算總價千分之三計罰之外，如涉及…」（見原審卷一第19頁），自可請求上訴人給付逾期罰款，上訴人主張其就系爭工程之延誤無可歸責之事實，乃有利於上訴人，自應由上訴人負舉證之責。經查：

⑴上訴人主張：伊於111年3月25日至同年29日進場預埋鋼構基礎盤及基礎螺絲時，因被上訴人將系爭工程自行切割成四個區域並需依區域順序逐一施作，而第四區需待被上訴人施作施工通道，伊始得進行施作，已影響伊施工進度云云。然系爭契約第2條第⑴項、第5條第⑶項已約定：「工程範圍：依本合約估價單所列之項目及甲方與業主之合約圖說規範。（內容詳圖說）」、「乙方應配合甲方工程進度施作」、發包確認單之備註欄亦載明：「…規範圖說詳『臺中港務分公司職場互助教保服務中心新建工程』合約（主約及附約圖說）…*訂約後，廠商需於5日內提交送審資料，逾1日罰款1,000元，送審合格後，契約始成立。*需配合業主需求，無償提供送審資料乙式4份，若因乙方延遲送審影響工程進度，甲方可依比例扣款。…」等語（見原審卷一第21頁），佐以系爭契約附件包含「施工說明書」、「建築設計圖」、「結構設計圖」等圖說及光碟（見原審卷一第17、18、162、163頁），堪認上訴人於兩造締約之際應已知悉系爭工程之圖面、分區狀況，並同意簽約，當應依被上訴人指示進度為施作，不容上訴人以此為由另主張被上訴人有遲延系爭工程之事由，上訴人此部分主張，洵無足採。

⑵上訴人又主張：系爭工程第三區預埋基礎螺絲與基礎盤時，經被上訴人告知因離古樹太近，整體施工位置要位移40公分，導致伊就第三區部分施作進度停擺，伊必須重新修改施工圖送審核准，方繼續預埋基礎螺絲施作云云。然，證人即上訴人之工務經理游○○於原審證稱：被上訴人之工地主任曾○○於111年3月有給伊關於位移的放樣圖，那時候好像就有講到位移的情形，當時上訴人還沒安裝基礎螺絲，伊按照曾○○所交付樣圖去放螺栓位置，她有說移40公分等語（見原審卷二第312頁），核與證人曾○○於原審證稱：伊於111年3月17日及同年4月2日通知游鈺鵬及游○○關於古樹位移40公分之情形，伊通知游○○時，上訴人尚未進場施作第三區之鋼構工程，上訴人一開始就以移動40公分後的位置來施作等語（見原審卷二第322-324頁）大致相符，足認上訴人於放樣、預埋施作第三區之基礎螺絲前，已取得被上訴人提供之放樣圖，顯見其早已知悉該區因配合古樹位置而有位移40公分之狀況，上訴人主張其因此事而延誤施作云云，顯與事實不符，自不採信。

⑶上訴人另主張：因第三區預埋高度增加18公分，與圖面位置不符，其他區之現場鋼筋位置亦與圖面不符，伊於111年3月25日以電子郵件函催請被上訴人改善，被上訴人始委請伊點工進行修改云云，除為被上訴人所否認，且上訴人就此事實亦未舉證以實其說，無從為上訴人有利之認定。且證人曾○○於原審證稱：室內的鋼筋有這種狀況，鋼筋埋得比較高，原審卷一第407頁關於紅筆圈記的地方，是螺栓，有超過地板，因圖面有2個狀況，我們是依照大樣圖去做的，只是契約圖有2種畫法，經我們跟監造後來討論後，認為這樣做沒錯，符合被上訴人之設計圖，不影響上訴人的施作，螺栓原設計會包在牆裡面，現在是完全看不到的等語（見原審卷二第316-317頁），則第三區之螺栓埋設，既經之監造單位查驗結果，認為符合設計標準（見原審卷二第177-181頁），足認第三區預埋高度增加仍符合被上訴人之設計圖標準，當無上訴人上開所述需重新修改而延誤工期之情云云，上訴人此部分主張，自難足採。

⑷上訴人又主張：伊完成鋼構基礎盤及基礎螺絲預埋後，尚須配合被上訴人之承包商灌漿工程施作，才能進行立柱、吊鋼梁，又因承包商未依預定進度完成灌漿，導致伊無法進場施作云云。然參見證人游○○於原審證稱：伊不清楚上訴人施作過程期間，有無受到其他廠商灌漿遲延之影響等語（見原審卷二第306頁），及證人曾○○於原審證述：上訴人施作遲延，沒有受到其他廠商灌漿遲延之影響，2個工種有關係，但沒有影響上訴人的施作等語（見原審卷二第316頁），可見上訴人施作遲延未受到灌漿遲延之影響。上訴人復未能提出事證證明有其所述因受灌漿工程遲延、始致其施作之事實為真，自不能作為有利於上訴人之認定。

⑸上訴人再主張：伊於111年5月6日至同年月19日進行吊鋼梁作業時，被上訴人指示於現場製作脊梁，伊雖曾告知此工法並不合理且耗時，但被上訴人堅持，伊僅能將脊梁材料自臺北運送至臺中工地當場製作，後又因現場施作有困難，伊只能再將脊樑運回臺北製作，進而導致工程進度拖延云云，亦為被上訴人所否認，辯稱：係上訴人來不及備料，要求在工地進行加工，伊勉強接受等語。經觀諸上訴人所提出鋼構工程施工計畫（第一版）所繪製工程預定進度表（見原審卷一第471頁），寶鼎製作期限預計自111年4月25日起至同年5月4日，而參酌被上訴人所提出之教保中心工程群組【12】之通訊軟體LINE群組對話（見原審卷一第171-195頁），被上訴人之負責人洪焜元及曾○○（暱稱為Shan）自114年4月18日鋼槽工程材料進場後，於翌（19）日起，即持續多次發訊息催促上訴人應準時備料、備足人力進場施作，並多次表明上訴人備料不足、人力不足、以致延誤工期等語（詳見原審卷一第165至170頁），其中，建築師於該群組即已提醒：原預定進度表鋼構組立111/4/16～111/6/4已誤點，請曾主任及監造研商對策等語（見原審卷一第165、171頁之附圖1）。又被上訴人所屬人員分別於同年月25日、28日復於該群組詢問：「游老闆，角鐵及外牆C型鋼何時到？」、「請確認屋架材料明天是否一起進場，骨架指定勘驗時間為5/10煩請儘速追蹤材料進場進度（上訴人答覆：要下星期）。」等語（見原審卷一第165、173頁之附圖5、174頁之附圖7），並經被上訴人於111年5月5日寄發電子郵件通知上訴人有關港務局鋼構工程備料及施工情形（見原審卷一第180頁），足見上訴人就系爭工程之進度一開始即有落後進度之情。審酌證人游○○於原審證稱：在系爭工程，上訴人有將施作材料由臺中帶去臺北，再帶回臺中之狀況，那時是角鐵整個料在臺中做噴砂，因為東西在趕，洪老闆有跟伊協調說怎麼樣做比較快，他後來跟伊說東西要在工地現場加工，伊跟他說這個伊不能做主，他要自己跟老闆去協調，後來講完之後是帶到現場做，料到的第一天就下雨，所以無法施作，一堆工具也不能淋雨，施作的空間也不好，協調之後就帶回去臺北等語（見原審卷二第308頁），核與證人曾○○於原審證述：本件上訴人有就部分材料由臺北運到臺中，再運回臺北，臺北加工完再運回臺中之狀況，因工廠場地不足，本來是要來工地加工，但因人力跟工具不足，一直無法順利製作，後來又運回上訴人工廠，等做完才運來工地，非被上訴人指示上訴人這樣做，這是廠商要求的，因為他們沒有地方放料，所以才來現場做等語大致相符（見原審卷二第319、324頁），且111年5月5日付款證明之施工範圍亦註明：「…鋼樑4/29進場（未吊裝）、北區、東區、橫樑料、角鋼5/6至現場。…」等語（見原審卷一第213頁），堪認上訴人就部分材料之施作確有臺北臺中二地往來運送製作之情，但係經兩造同意為進度落後而趕工，無從認定係被上訴人片面強令要求上訴人配合。從而，系爭工程雖發生部分材料施作確有反覆運送製作而增加施作時程之情，亦肇究於上訴人之備料不足、人力不足所致，被上訴人為能加速上訴人之趕工，方同意由上訴人在系爭工程之工地進行鋼構加工，雖事後因下雨等原因而無法於工地現場製作（見原審卷一第166、179頁之附圖18），仍應可歸責上訴人，無從免除上訴人施作遲延之責。

⑹上訴人另主張：依兩造不爭執事項第⒊項所示，系爭工程追加近三分之一數量，理應增加工期，伊亦告知被上訴人應增加工期一事云云，固經被上訴人抗辯：系爭主契約中有C型鋼施工圖說，但其標單沒有列入C型鋼工項價金，上訴人應依圖說評估數量而漏未將C型鋼納入計算而發生錯誤，經兩造合意追加工程款，但未追加工項，上訴人亦從未表示就追加數量部分，請求增加施作天數等語，並提出系爭主契約C型鋼施工圖說影本乙套為憑（見原審卷一第203頁）。而參見系爭契約第6條約定：「工程變更：甲方對本合約如有變更計畫或增減工程數量之必要時，一經甲方通知後，乙方即須依計畫辦理，不得異議。其變更項目若為原有項目，依合約單價計價，若為新增項目得由雙方協議訂之。」等語（見原審卷一第18頁），又觀諸主契約之圖說本就有寶鼎C型鋼及牆面C型鋼，且主契約就鋼構組立工程之工期安排為50天（自114年4月16日起至111年6月4日止，見原審卷一第143頁），已包括寶鼎C型鋼及牆面C型鋼之施工部分，核與上訴人所自陳：該追加部分為被上訴人疏漏未列部分契約工項等語大致相符，而兩造於111年4月25日就C型鋼之追加報價單對話，亦未有提及增加、延長工期之討論（見原審卷一第173頁），堪認被上訴人辯稱兩造就此部分僅有追加費用，而未追加工期乙情，應係真實。復細查上訴人提出之111年5月8日報價單及被上訴人所提出鋼鋁詢價單（見原審卷一第23、25、205頁），均無任何載明請求或變更追加施工天數之處，則此差異當屬「設計圖說有規定，但標單無計價項目」之漏項範疇，而系爭契約之性質為實作實算契約，透過辦理「變更設計」來新增項目與追加價金即可，無給與展延系爭工程工期之必要，上訴人主張應再延長、增加工期云云，自屬無據，難以採信。

⑺另上訴人雖於本院聲請囑託社團法人臺灣省土木技師公會就：「❶兩造就系爭工程所簽訂系爭契約，應參考哪些事證資料後方能決定系爭工程之開工日及完工期限？又系爭工程之完工期限之日為何？另請確認系爭工程之施工期間應以工作日或日曆天作為認定之理由及依據各為何？❷兩造於111年5月8日所追加雲鼎C型鋼7.848T及牆面C型鋼18.425T，該等C型鋼追加數量是否原應包括於原設計圖之規劃設計內？此追加數量部分之性質是否屬於「漏項」？抑或係「追加或變更設計」？理由及依據各為何？❸承前項鑑定結果，倘屬漏項性質，系爭工程之施工期限（不論是工作日或日曆天）是否有增加必要？若有，理由及依據各為何？❹承前開第2項鑑定結果，若屬「追加或變更設計」性質，系爭工程之施工期限（不論是工作日或日曆天）是否有增加必要？若有，理由及依據各為何？❺被上訴人遭業主認定逾期2天，並遭扣罰逾期違約金15萬1,120元之事由，是否應歸責於上訴人？❻上訴人依系爭契約就系爭工程之履約是否有逾期完工之情形？倘本件有可歸責於上訴人事由，及各事由導致逾期天數、理由及依據各為何？」等事項進行鑑定（見本院卷一第429至431頁），但嗣後以115年1月30日民事聲請狀撤回聲請，並為被上訴人所不爭執（見本院卷二第133至135、156頁），則上訴人前開所主張諸多事由是否可歸責於被上訴人既因未送鑑定而均屬未明，容有疑義。上訴人復未提出其他積極證據證明系爭工程逾期完工應歸責於被上訴人，依前開說明，應認上訴人就此主張之舉證尚有未足，無從信憑。

⒋從而，上訴人既有前述逾期完工之可歸責事由，被上訴人依系爭契約第8條第⑸項約定，請求上訴人給付逾期罰款，自屬有據。

㈡被上訴人得依系爭契約第8條第⑸項及主契約第17條約定，請求上訴人給付其遭業主扣罰逾期違約金15萬1,120元：

⒈主契約第17條約定：「㈠逾期違約金，以日為單位，按逾期日數，每日依契約價金總額1%（由機關於招標時載明比率；未載明者，為1%）計算逾期違約金，所有日數（包括放假日等）均應納入，不因履約期限以工作天或日曆天計算而有差別。因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者，逾期違約金應計算至終止或解除契約之日止。」（見原審卷一第112頁）。而參見被上訴人所提出工程結算驗收證明書（見原審卷一第267頁），足見被上訴人所承攬新建工程於111年9月15日竣工，經業主於同年11月24日驗收合格，且認定履約逾期總天數為2日，計罰15萬1,120元。

⒉又觀諸被上訴人所提出111年9月2日第5期工程估驗計價表（見原審卷一第253頁），該期估驗起訖日期為111年7月21日至同年9月1日，並於備註欄載明：「截至111年9月2日，預定進度：100.00％，實際進度99.1％，暫扣逾期違約金：1‰。」等語；上訴人遲延完工期間為111年6月4日起至同年8月12日，已如前述，而與前述驗收期間有部分重疊，衡情，上訴人所承攬系爭工程為鋼構工程，其施作遲延勢必影響後續其他工項進行，被上訴人抗辯其遭罰逾期違約金15萬1,120元與上訴人遲延施工有關乙節，應堪採信。則被上訴人依系爭契約第8條第⑸項項及主契約第17條約定，請求上訴人應給付給付其遭罰逾期違約金15萬1,120元，洵屬可採。且被上訴人依系爭契約第8條第⑸項項及主契約第17條約定，既有理由，則其另依民法第227條第1項、第229條第1項及第502條第2項等規定，及契約附件發包確認單備註等約定請求上訴人給付部分，即無庸再加以審究，附此敘明。

㈢系爭契約第8條第⑸項約定逾期罰款為懲罰性違約金，且被上訴人可請求上訴人之逾期罰款為64萬5,078元：

⒈次按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金及懲罰性違約金，前者乃將債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不能請求。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，故如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償（最高法院83年度台上字第2879號民事裁判要旨參照）。依前開系爭契約第8條第⑸項約定（見原審卷一第19頁），可知上訴人延誤工程，被上訴人除得對上訴人按日計罰外，尚得依業主罰則對上訴人另外罰款，是本項約定逾期罰款應屬懲罰性違約金性質。則依前所述，上訴人逾期完工天數為69天，被上訴人抗辯其得依系爭契約第8條第⑸)項約定，請求上訴人給付逾期罰款當屬可採。

⒉另按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文，至於是否相當，須依一般客觀事實，社會經濟狀況、當事人所受損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額；此項核減，法院得以職權為之，亦得由債務人訴請法院核減（最高法院79年台上字第1915號、79年台上字第1612號原判例意旨參照）。查，依系爭契約第8條第⑸)項約定計算逾期罰款時，被上訴人本可請求上訴人給付逾期罰款為193萬5,235元（計算式：934萬8,959元×3‰×69天=193萬5,235元）。惟本院審酌系爭契約第8條第⑸項約定上訴人未依照契約規定付款時，按每日逾期罰系爭契約總結算金額之3‰計算違約金數額，換算年息，其利率已高達109.5%，而違約金之性質固非利息，但衡諸現今社會經濟狀況，以系爭契約總結算金額193萬5,235元按年息109.5%計算每日之違約金，顯屬過高；而上訴人逾期完工僅69日，上開逾期罰款數額已占系爭契約總結算金額比例高達20.7％（計算式：193萬5,235元÷934萬8,959元，小數點後3位數以下4捨5入），該高額違約金之約定，顯不合理；況被上訴人尚得對上訴人請求其遭罰逾期違約金15萬1,120元之賠償等一切情狀，認上開逾期罰款193萬5,235元確屬過高，應予酌減至依系爭契約之結算總金額按日以1‰計算之金額即64萬5,078元（計算式：934萬8,959元×1‰×69天=64萬5,078元，小數點以下4捨5入），故被上訴人可請求上訴人之逾期罰款為64萬5,078元，逾此部分，即屬無據。

㈣被上訴人所支付趕工費用86萬3,583元非屬上訴人遲延完工所造成損害，被上訴人不得依民法第502條第2項、第227條第1項、第229條第1項等規定、系爭契約第8條第⑸項及附件發包確認單備註等約定，請求上訴人賠償：

⒈復按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號民事裁判意旨參照)。

⒉被上訴人雖辯稱：伊於111年9月2日辦理第5期估驗時，遭業主暫扣26天逾期違約金162萬1,880元，然此等逾期事由可歸責於上訴人，而伊為避免日後遭受高額罰款，只能加強趕工，最後僅遭業主認定逾期2天，倘以上訴人遲延天數69天換算，伊恐遭罰521萬3,630元（計算式：主契約結算金額7,555萬9,856元×1‰×69天=521萬3,630元），伊得請求上訴人負擔此等必要費用共計86萬3,583元云云。惟查，被上訴人所支出上開趕工費用，已獲取包含系爭鋼浪板等工項之廠商增派人力、加班施作等對價，難認屬既存利益減少所受之積極損害。且被上訴人已自認：伊是避免日後遭業主扣罰高額逾期罰金等語，足見被上訴人衡量主契約扣罰約定及當下加緊履約所需成本及利益衡量，乃自行選擇支付趕工費用以規避未來恐遭扣罰風險，難認上開趕工費用與上訴人施作遲延具有相當因果關係，被上訴人依民法第227條第1項、第229條第1項及第502條第2項等規定、系爭契約第8條第⑸項及附件發包確認單備註等約定，請求上訴人負擔此費用86萬3,583元，自屬無據，亦無從據此為抵銷抗辯。

㈤被上訴人依無因管理之法律關係，得請求上訴人償還代墊費共：

⒈次按未受委任，並無義務，而為他人管理事務者，其管理應依本人明示或可得推知之意思，以有利於本人之方法為之；管理事務，利於本人，並不違反本人明示或可得推知之意思者，管理人為本人支出必要或有益之費用，或負擔債務，或受損害時，得請求本人償還其費用及自支出時起之利息，或清償其所負擔之債務，或賠償其損害，民法第172條及第176條第1項定有明文。

⒉被上訴人所抗辯附表甲所示相關代墊費用，經兩造就其中附表A編號1、2及附表B編號3、4、5所示項目之金額，各以602元、350元、3,520元、6,920元、3,320元為認定數額；且上訴人對於附表C編號6、7、8、9之總金額於1,600元範圍內、附表D編號13之金額於22萬4,000元範圍內、附表E編號14、15、17、18之總金額37萬6,650元範圍內，亦表示不爭執，應屬有據外，茲另就被上訴人其餘請求之金額審究如下：❶依兩造所簽訂系爭契約，上訴人所承攬部分為「鋼構工程」，且上訴人依約本應於111年4月4日即進場施作，並於同年6月4日完工，卻自114年4月18日始將鋼槽工程材料進場施作，已有工程進度延誤之情，均詳如前述，若被上訴人不先行協助上訴人代墊相關費用，使上訴人得以獲得他人代工協助吊料、切料、搬料、環境清潔、油漆、調度吊車吊鋼構等事務，進而入場場施作，將使被上訴人無法依主契約約定，如期履行新建工程之其他工項進度，而上訴人亦未反對被上訴人代墊附表C編號6、7、8、9、附表D編號13、附表E編號14、15、17、18等費用（下稱系爭代墊費用），可證被上訴人支付系爭代墊費用，自屬為上訴人支出必要且有益之費用。故被上訴人依民法第176條第1項規定，訴請上訴人償還其系爭代墊費用，核屬有據。❷參見111年8月22日大旺工程行之請款施工範圍內已記載：「…扣款…瑞鼎峰×16.5工，26,400-…」、111年8月26日轉帳傳票之會計項目、摘要欄及借方金額分別載明：「1880代付款。瑞鼎峰6-7月組工協助吊料、切料、環　臺中港務。26,400」（見原審卷一第281、286頁）；111年8月22日派工王工程行之請款施工範圍內已記載：「…扣款…瑞鼎峰7/18～24鋼構補漆、吊料×7工，11,200-…」、111年8月26日轉帳傳票之會計項目、摘要欄及借方金額分別載明：「1880代付款。瑞鼎峰7月協助吊料、搬料、清潔、油漆 臺中港務。11,200」（見原審卷一第287、290頁）；111年8月17日銓昌工業有限公司之請款施工範圍內已記載：「此廠商應該是嘉安的土包，請洪先生確認是甚（應是什之誤）麼費用…是否計入嘉安代付款？計入瑞鼎峰代付款。」、111年7月15日統一發票之品名及金額記載：「鋼構工程…50,000」、111年8月29日轉帳傳票之會計項目、摘要欄及借方金額分別載明：「1880代付款。瑞鼎峰鋼構工程/銓昌 臺中港務。50,000」（見原審卷一第296至298頁），上訴人亦陳稱：○○公司為先前承攬伊工程之廠商等語（見原審卷一第373至374頁）；111年9月25日派工王工程行之請款施工範圍內已記載：「…扣款…7/26…協助鋼構施作×12工，19,200-…」、111年8月26日轉帳傳票之會計項目、摘要欄及借方金額分別載明：「1880代付款。瑞鼎峰7/26-協助鋼構*12工/派 臺中港務。19,200」（見原審卷一第299、303頁），是被上訴人請求上訴人代墊附表C編號6、7、8、9之其餘代墊費用10萬5,200元（計算式：26,400元＋11,200元＋50,000元＋19,200元－1,600元＝105,200元），應有理由。❸另系爭工程確有使用吊車吊掛鋼構之必要，則細觀111年9月25日○○企業有限公司（下稱○○公司）之請款施工範圍內雖記載：「…扣款…瑞鼎峰7/8-8/1，246,500元-…」，然加總○○公司111年7月請款單中，關於品名為「鋼構」之金額總數為25萬1,000元（計算式：14,000元＋21,500元＋19,000元＋16,500元＋14,000元＋16,500元＋14,000元＋14,000元＋14,000元＋14,000元＋6,000元＋14,000元＋19,000元＋14,000元＋16,500元＋8,000元＋4,000元＋12,000元＝25萬1,000元，見原審卷一第277至278頁），並經被上訴人就原審其餘敗訴部分之金額予以流用至此部分，更正請求金額為25萬1,000元，故被上訴人請求上訴人償還附表D編號13之其餘金額2萬7,000元（計算式：251,000元－224,000元＝27,000元），核屬有據。❹復觀諸111年7月19日○○工程行之品名及金額記載：「C型鋼。250,000元」、111年7月15日統一發票載明：「C型鋼。250,000-。營業稅：12,500元。總計：262,500-」、轉帳交易狀態查詢顯示：「總金額：262,500。」（見原審卷一第273至275頁）；111年8月12日○○工程行之備註記載：「發票：7/31-BS00000000-000000。需確認是否扣瑞鼎峰。」、111年7月31日統一發票載明：「C型鋼施工。200,000-。營業稅：10,000元。總計：210,000-」（見原審卷一第291至292頁）；111年9月21日○○工程行之備註記載：「111.8.24BS00000000-000000。扣瑞鼎峰…」、111年8月24日統一發票載明：「C型鋼施工。200,000-。營業稅：10,000元。總計：210,000-」、111年8月24日統一發票載明：「C型鋼施工。50,000-。營業稅：2,500元。總計：52,500-」（見原審卷一第312至313頁），上訴人亦自陳○○公司再轉包給○○工程行等語（見原審卷一第374頁），而此部分工項品名既為C型鋼或C型鋼施工，代墊發生時間亦為111年7月至8月，是被上訴人請求附表E編號14、15、17、18之其餘代墊費用總計35萬8,350元（計算式：262,500元＋210,000元＋210,000元＋52,500元－376,650元＝358,350元），自當可採。

⒊綜上，被上訴人依民法第176條第1項規定，可請求上訴人償還金額應為110萬7,512元（如附表甲之本院採認金額欄所示加總）。

㈥上訴人得請求被上訴人給付83萬7,408元之保留款，及自112年6月15日起算法定遲延利息：

⒈基上所述，本院認為被上訴人所提出抵銷抗辯有理由部分如下：❶遭罰逾期違約金15萬1,120元、❷代捐款9,400元、❸逾期違約金64萬5,078元、❹償還代墊費用共110萬7,512元，共計191萬3,110元（計算式：15萬1,120元＋9,400元＋64萬5,078元＋110萬7,512元＝191萬3,110元）。而上訴人尚可請求被上訴人給付系爭剩餘工程款合計275萬0,518元，經依民法第342條準用第322條規定，應先與上訴人對於被上訴人之第6、7期工程款97萬4216元、84萬1406元等債權依序抵銷，經抵銷後，被上訴人剩餘對於上訴人之債權為9萬7,488元（計算式：191萬3,110元－97萬4216元－84萬1406元＝9萬7,488元），再與上訴人對於被上訴人之保留款債權93萬4,896元抵銷，抵銷後，上訴人尚可請求被上訴人給付保留款債權83萬7,408元（計算式：93萬4,896元－9萬7,488元＝83萬7,408元）。

⒉查，上訴人係於112年6月14日始追加請求被上訴人給付保留款93萬4,896元，並於112年6月14日送達被上訴人（見原審卷二第237頁），則上訴人就上開抵銷後尚得請求被上訴人給付之保留款83萬7,408元，併自112年6月15日加計法定遲延利息。

六、綜上所述，上訴人依系爭契約之法律關係，請求被上訴人給付83萬7,408元（含原判決已判准18萬8,810元＋二審應再給付64萬8,598元），及自112年6月15日起至清償日止，按年息5％計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許；逾此範圍，為無理由，應予駁回。上開應予准許部分，原審就其中被上訴人應再給付64萬8,598元本息部分為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果並無影響，爰不逐一論述。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

附表甲（見本院卷第159至165頁）：