臺灣高等法院 臺中分院114年度勞上字第5號

• 裁判案由: 確認僱傭關係存在等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣高等法院 臺中分院
• 裁判日期: 114 年 07 月 02 日
• 法官: 劉長宜、郭玄義、吳昀儒
• 當事人: 陳呈峰、楊雅蘭即夜陽米商行

臺灣高等法院臺中分院民事判決
114年度勞上字第5號
上 訴 人 陳呈峰

訴訟代理人 李瑞仁律師（法扶律師）
被 上訴人 楊雅蘭即夜陽米商行

訴訟代理人 紀岳良律師
複 代理人 廖慧儒律師
上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，上訴人對於中華民國113年12月13日臺灣臺中地方法院112年度勞訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於114年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主　文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊自民國110年10月15日起受僱於被上訴人，
每月工資新臺幣（下同）2萬5250元，主要工作係操作機器
碾米、真空包裝、郵寄配送及環境清潔。詎被上訴人於111
年2月11日以伊上班時滑手機，屢勸不聽，依勞動基準法（
下稱勞基法）第11條第5款勞工對於所擔任之工作不能任勝
為由，終止兩造之勞動契約，惟兩造間並無禁止上班不能滑手機之約定，被上訴人亦未先給予伊輔導、懲戒等輕微處分，即逕行解僱，違反解僱最後手段性原則，其終止勞動契約於法不合。被上訴人雖於111年1月22日前向伊提出資遣通知，惟伊並未同意資遣，是兩造間之勞動契約仍存在，伊主觀上並無離職之意，欲繼續提供勞務，被上訴人拒絕受領，應負受領遲延責任，伊無需補服勞務，仍得請求薪資報酬。為此，提起確認僱傭關係存在訴訟，並依民法第487條前段、
第234條及第235條規定為本件請求（原審判決上訴人全部敗訴，上訴人不服，提起上訴）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認兩造間僱傭關係存在。㈢被上訴人應給付上訴人13萬
6914元（此金額已扣除被上訴人已給付之111年2月份薪資及資遣費共1萬4586元），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償
日止，按週年利率5%計算之利息，並自111年9月起至伊復職日止，按月給付2萬5250元。
二、被上訴人則以：上訴人主要工作內容之一為將稻米置入機器碾成糙米或白米，此極需操作者熟悉及專心操作機器流程，惟上訴人多次於上班時滑手機，未留意機器運轉，以致米散落在地造成原料浪費及環境髒亂，經同事○○○多次告誡仍未
改善，工作態度亦不佳，顯有不適任之情事，伊於110年12
月間即口頭資遣上訴人，另於111年1月17日以勞基法第11條第5款事由通報臺中市政府勞工局及勞動部勞動力發展署中
彰投分署資遣上訴人，上訴人於通訊軟體LINE表示需要非自願離職證明書及謀職假，伊即於111年2月16日將111年2月份薪水及資遣費共1萬3846元匯給上訴人，是兩造間之勞動契
約於111年2月11日業依勞基法第11條第5款終止或合意終止
等語，資為抗辯，並答辯聲明：如主文所示。
三、兩造之不爭執事項（見本院卷第74頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容），如下：
㈠上訴人因勞動部安穩僱用計畫轉介，於110年10月15日起受被
上訴人商行聘為作業員，主要工作係操作機器打米、挑米、包裝及環境清潔。
㈡被上訴人於111年1月17日以勞基法第11條第5款事由，通報臺
中市政府勞工局及勞動部勞動力發展署中彰投分署資遣上訴人（離職日:111年2月11日）。
㈢被上訴人於111年2月16日將2月份薪水及資遣費共1萬3,846元
匯予上訴人，又於111年3月14日補匯740元之2月份薪資及資遣費給上訴人。
㈣被上訴人委由訴訟代理人於111年7月5日寄（110）法心律字第0000000號律師函予上訴人，經上訴人收受。
㈤上訴人於111年2月11日至111年8月17日間，未向被上訴人要求提出勞務給付。
㈥不爭執卷內所檢附證據之形式真正。
四、本院之判斷：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。本件上訴人主張兩造間僱傭關係存在，為被上訴人所否認，則兩造間就僱傭關係存在與否即有爭執，影響上訴人得否依其與被上訴人間之勞動契約行使權利及負擔義務之法律上地位處於不安定之狀態，此不安之危險並得以本件確認判決除去之，依前揭說明，上訴人提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
㈡上訴人確有不能勝任工作之情事，且難以期待被上訴人採用解僱以外之手段繼續僱傭關係：
⒈按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能
勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，所謂「確不能勝任工作」，非但指能力上不能完成工作，即怠忽所擔任之工作，致不能完成，或違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務亦屬之（參照最高法院86年度台上字第688號判決意旨）。又按
所謂解僱最後手段性，應參酌勞工之行為，對於勞雇關 係
、信賴關係的干擾程度，及在客觀及社會一般觀念上，對
於雇主之營運是否造成重大影響，是否難以期待雇主繼續維持僱用關係。
⒉上訴人固主張兩造間並無禁止上班不能滑手機之約定，亦否認有上班使用手機玩遊戲之情事；然觀以店內監視器畫面顯示（見原審卷第67頁），上訴人將手機以橫向手持並使用，衡以一般人在查看Line對話內容時，應會將手機直向擺放；佐以證人○○○於原審審理時證稱：上訴人於110年10月15日到
商行工作，工作內容為包裝、打米、送貨、清潔等，伊於上訴人入職時親自現場指導工作內容，惟上訴人第一天上班即在工作時間使用手機玩手機遊戲；又因不專心上班致店內環境髒亂，伊多次告誡上訴人上班時不可以玩手機遊戲，惟上訴人並未反省，依然故我，伊即將上訴人工作狀況向被上訴人報告等語（見原審卷第248至254頁），足證上訴人確實於工作時間使用手機玩遊戲，經證人○○○告誡上班時間不得玩
手機遊戲，上訴人仍於工作時間使用手機，該等行為經告誡仍猶未改善，顯見上訴人主觀上有「能為而不為」，「可以做而無意願做」，核屬怠惰失職不當之行為，顯違反勞工應忠誠履行勞務給付義務之情形，該當勞基法第11條第5款規
定勞工對於所擔任之工作確不能勝任之情形，應堪認定。
⒊上訴人雖主張被上訴人未先給予伊輔導、懲戒等輕微處分，即逕行解僱，違反解僱最後手段性原則乙節。惟據被上訴人陳稱商行僅上訴人與○○○2位員工，商行並無人事規章等語（
見本院卷第73頁），佐以被上訴人商行之組織型態為獨資商行，資本額僅20萬元（見原審卷第21、41頁經濟部商工登記公示資料查詢服務），顯見被上訴人商行屬小本經營者，難期具有公司規模之獎懲等人事規章；又上訴人於111年度薪
資為2萬5,250元（見原審卷第61頁薪資明細表），屬當年度政府核定之基本工資，倘課以被上訴人以降薪方式懲處上訴人，恐致上訴人之薪資低於基本薪資，於法有違；衡以上訴人係因勞動部安穩僱用計畫轉介至被上訴人上班，任職僅2
個月有餘，時間短，對於一般雇主及新進員工而言，均屬適應階段，員工自應當秉持虛心學習心態，考其主要工作係操作機器碾米、真空包裝、郵寄配送及環境清潔，屬技術性工作，倘稍加注意或改進，應可達一般人標準，況被上訴人已盡口頭告誡，並給予改善之機會，如證人○○○上開證述在卷
，惟上訴人卻繼續未能改善，顯違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務，並損害上訴人之利益，客觀上難透過其他處分或溝通得以改善，實難期待雇主即被上訴人採用解僱以外之手段而繼續其僱傭關係。則被上訴人於此情況下，依勞基法第11條第5款預告終止兩造間之勞動契約，應已符合「解僱最
後手段性原則」，上訴人為上開主張，要難採信。
㈢又被上訴人抗辯：其於110年12月口頭資遣上訴人，並於111年1月17日以勞基法第11條第5款事由通報臺中市政府勞工局及勞動部勞動力發展署中彰投分署，上訴人原本預定離職日為111年1月28日，惟其為使上訴人多領取安穩僱用計畫之補助款，始將離職日改為111年2月11日等語。經查：
⒈上訴人自承：被上訴人於110年12月間口頭告知資遣，因欲領
取安穩僱用計畫補助，經勞工局人員溝通後知悉補助請領條件須任職滿4個月，向上訴人表示做到111年2月11日等語（
見原審卷第255頁、本院卷第43頁），核與證人○○○上開證述
，被上訴人於110年12月時有口頭向上訴人表示資遣上訴人
乙節（見原審卷第250頁），互核相符，堪認被上訴人確實
曾口頭以勞基法第11條第5款事由，向上訴人為終止勞動契
約意思表示。
⒉依勞動部發布之安穩僱用計畫第11點規定：「經認定符合就業獎勵津貼資格之受僱勞工，依下列規定核發津貼，最長4
個月：勞雇雙方約定按月計酬全時工作受僱者，每2個月發
給1萬元，最高發給2萬元」（見原審卷第286頁），佐以勞
動部勞動力發展署中彰投分署回函，該函說明略為：「經查閱陳君及夜陽米商行申請安穩僱用計畫情形，受僱勞工陳君於111年1月22日請領110年10月15日至12月13日期間及111年2月14日請領110年12月14日至111年2月11日期間之就業獎勵津貼，經本分署核撥2萬元在案…」(見原審卷第281、282頁），依上揭規定，上訴人需任滿至111年2月11日止，始符合任滿4個月，得核給津貼最高2萬元。
⒊再觀以兩造間通訊軟體Line對話紀錄，可知上訴人於111年1月22日向被上訴人表示：「確定要資遣的話，需要給我非自願離職證明書以及謀職假」，於111年1月23日向被上訴人表示：「您好，我明天星期一，1/24，要放一天謀職假」（見原審卷第235頁），及依卷附出勤紀錄（見原審卷第169頁），上訴人確於111年1月24日向被上訴人請謀職假，可見上訴人並未在Line對話中反對於111年2月11日終止勞動契約，且向被上訴人表示需要非自願離職證明書及謀職假，又於111
年1月24日確實有請一天謀職假。綜此足證，上訴人於111年1月22日前應已收到被上訴人向其表示於111年2月11日離職
通知，其原本預定離職日為111年1月28日，被上訴人為使上訴人多領取安穩僱用計畫之補助款，始將勞動契約終止日期延至111年2月11日，是被上訴人上開辯解，核屬可採。堪認兩造之勞動契約業經被上訴人以勞基法第11條第5款事由，
已向上訴人為終止勞動契約意思表示，僅係將上訴人離職日期延後至111年2月11日。
⒋基上，兩造間之勞動契約既已於111年2月11日終止，被上訴人自無負擔給付薪資之義務，是上訴人請求自112年2月12日起至111年8月12日止之薪資，即屬無據，不應准許。
五、綜上所述，兩造間之勞動契約既已經被上訴人合法終止，上訴人依民法第487條前段、第234條、第235條規定，訴請確
認兩造間僱傭關係存在，並請求判決被上訴人應給付111年2月12日起至111年8月12日止之薪資136,914元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並自111年9月起至上訴人復職日止，按月給付上訴人25,250元，均為無理由，應予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　2 　　日勞動法庭　　　審判長法　官　劉長宜
法　官　郭玄義
法　官　吳昀儒

正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。

書記官　邱曉薇

中　　華　　民　　國　　114 　年　　7 　　月　　2 　　日