臺灣高等法院 臺中分院八十六年度上字第五七八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十六年度上字第五七八號

上訴人

上能建設開發股份有限公司

法定代理人

丙○○

法定代理人

甲○○

被上訴人

國雅石材有限公司

法定代理人

乙○○

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月九日臺灣台中地

方法院八十五年度訴字第二０八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決所命上訴人給付部分及駁回上訴人後開之訴及假執行聲請部分均廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四百二十三萬三千九百八十五元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（四）上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）被上訴人辯稱：因上訴人未依兩造所訂工程承攬合約書「共同約定事項」第十一項、第十二項約定如期付款，經其屢催不果後，不得不依兩造合約書「罰則」第四項之約定停工云云，顯與事實不符。查：被上訴人所提出之請領款附表所載，上訴人於訂約後，即於八十四年十二月四日給付定金八十七萬七千元，嗣於八十五年元月十九日簽發同年元月二十六日、三月二十六日面額各為六十五萬元之支票兩紙；於八十五年元月三十一日又分別簽發同年二月十一日、二月二十六日、三月十六日、三月十六日面額二十二萬四千元或二十五萬元之支票四紙；於八十五年二月十七日分別簽發同年三月十日、十六日、二十六日、四月六日、十六日、二十六日、五月十六日、二十六日面額均為十六萬元之支票八紙交付被上訴人以給付工程款，而上揭支票金額共計四百四十三萬一千元皆如期兌現，並未退票，此為被上訴人所不否認，由此可見，上訴人之給付工程款並未遲延或拒付情形，被上訴人所辯並不實在。其後，即因被上訴人之柱基貼作係因由上往下施工而於接地部分產生無法接合之隙縫及其他瑕疵，上訴人要求被上訴人補正而未補正，被上訴人始未按期給付工程款。

（二）民法第四百九十四條但書固規定：承攬工作之瑕疵非重要或所承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。惟本件工程係就上訴人所投資興建之「登峰造極」大樓之外牆大理石及騎樓柱基貼作工程，並非「登峰造極」大樓建築物本身，而大理石貼作亦非土地上之工作物，故就此而言，定作人之上訴人並無不得解除承攬契約之情形。而騎樓係一棟大樓之門面，柱基則為支撐整棟大樓結構之重要表徵，其施工之良窳，更直接影響消費者承購之意願，若柱基之大理石貼作出現隙縫，必給消費者一種「施工粗糙」之印象，一棟大樓之門面施工即已粗糙如此更遑論其他，是其瑕疵已難謂非重大，更何況該柱基之大理石係特製，若於貼作時一有疏失或龜裂，即必須整片重製，若無相同花色或石材，則必須全騎樓重製，其牽一髮動全身之情形，比牆面貼作更甚，是其施工之瑕疵，顯然重大且屬重要，上訴人當然得解除兩造間之承攬契約。

（三）依台灣省結構工程技師公會於八十八年十月十四日就本件系爭標的所為之鑑定，被上訴人之施工方法非屬溼式工法也非乾式工法，其施工方法依市場行情估算約為每平公尺為新台幣二千九百九十元，又依台灣省結構工程技師公會於九十年一月九日就本件所為之補充鑑定指出被上訴人之施工方法為乾式施工法之零點七九七三倍，準此：被上訴人之施工方法顯然違反兩造所定承攬契約驗收條件第二條所約定之日本式乾式施工法，其有不完全給付之債務不履行情形已極明顯。被上訴人之施作數量六百零九萬零七百四十五元乘以零點七九七三後，為四百八十五萬六千一百五十一元，此為被上訴人實際之工程款，此外，尚應扣除其施作有瑕疵而經上訴人委請聯億大理石材行進行修補之工程費八十三萬元，且依該聯億大理石材行之「石材工程結算切結書」之記載，該八十三萬元之工程款係包含本件被上訴人施作不良瑕疵修補及未施作工項在內，並非因聯億大理石材行之負責人鐘碧珠在原審所證稱之「係就國雅石材有限公司未完成部分繼續施作，除颱風損害部分有再修補而已，接國雅部分均未拆除，完全只是繼續施作」等語之故，該鐘碧珠在原審之供述全為謊言，準此，上訴人就此八十三萬元之支出，自得依兩造契約罰則第二條之約定主張予以扣除，從而，被上訴人可請領之工程款為四百零二萬六千一百五十一元，而上訴人已給付被上訴人四百七十五萬一千六百八十八元，因此，被上訴人已逾領工程款七十二萬五千五百三十七元，是其起訴請求給付系爭工程款，為無理由。

（四）由「工地日誌」上所載「每日出工率」和「每日施作數量」等情形觀之，足證被上訴人自始嚴重拖延施工進度，顯有違約情事，根本無法於約定期限即在八十五年二月十日完成系爭工程。被上訴人主張伊無違約延誤工程進度云云，並非有據。

（五）被上訴人自知伊有施工進度嚴重落後情事，始願於八十五年三月二十日簽下「切結書」，表示伊就騎樓柱柱基之施作有錯誤，伊願以自己之費用立即修繕，並於八十五年三月三十一日前全部完工，但被上訴人於書立上述切結書之次日起，即未依切結書之約定，調派工人進場趕工施作，此由「工地日誌」記載情形，足可查明。何況，按照「切結書」和「承攬合約」等約定，被上訴人尚未達到可請領工程款之程度，是其主張上訴人未依約給付工程款，並非有據。

（六）至於被上訴人圖以鈞院派員協同履堪系爭工程的該棟大樓，丈量該棟大樓延街面外牆大理石貼作工程數量的之六百零一萬六千五百九十七元正工程款金額，被上訴人以此欲作伊的實作工程數量之請款工程款金額，顯與事實不符。惟查，於前的於原審庭訊審理之際，肇因雙方糾葛承攬契約內工程數量的不知包括承攬範圍如何？由於關係著查察訂金是否溢付？與了解施工進度的應須每期請款所負完成工程施作數量等之違約情形？是謂以上的等等目的而為，所以經由原審法院踐行調查的以明如上問題詳實了解，並非得被上訴人將此目的的丈量承攬工程範圍內工程數量金額，欲為自承其已實作系爭工程的完成施作數量，全然是伊之扭曲不實；然見此揭丈量工程數量的金額係屬是在證明被上訴人僅有施作延街面外牆大理石貼作工程數量的結果，並非被上訴人完成系爭工程的施作工程數量部份，此由上訴人覓商「聯憶工程行」於施作前拍攝現場實景照片，可資佐證。此觀實景照片得知，豈有被上訴人已將延街面大理石外牆貼作工程數量的全部完成呢？自不容被上訴人據以丈量延街面外牆貼作大理石工程數量的工程款金額作為伊之完成工程實作數量的主張，否則顯與兩造於原審法院時要求調查之合意不符，亦也與之事實不符，所以伊的自承完成施作工程數量而所要求給付工程款金額，並無依據。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：對照表、石材工程結算切結書、共同約定事項、規定事項、工務協辦單、被上訴人簽立之切結書、工程施工合約補充說明書、合約附註條款、量化分析表、切結書、契約書節本（以上皆為影本）各一件，照片四十三張為證。聲請訊問證人林煥立、陳國忠。聲請履勘現場。聲請囑託建築師公會或土木技師結構工會鑑定系爭石材之施工法係採「乾式工法」或「濕式工法」？其工程款單價數額若干。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

（一）駁回對造之上訴。

（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：除與原判決書所載相同部分予以引用外，補述略稱：

（一）系爭承攬契約，僅限於外牆大理石貼作工程：被上訴人承攬上訴人位於台中市○○路與學府路口之「登峰造極」住商十八層大樓之外牆大理石貼作工程（下稱系爭工程），不含其中內、中庭部分之大理石貼作，關此，亦為上訴人所是認，並經曾任職上訴人公司之工務經理張永樟所證實。

（二）上訴人就系爭工程尚欠上述工程款乙節，已為自認：被上訴人起訴主張：系爭工程，上訴人尚欠工程款二百零一萬七千零七十一元，經上訴人於原審所提答辯狀內承認：「本件工程款之計價方式是採實作實算，就被告公司（即上訴人）實際丈量結果，原告公司（即被上訴人）所施作之範圍可請領工程款項為新台幣六百八十萬八千五百六十三元整，原告公司已領取四百七十五萬一千六百八十八元整（按實際僅領四百四十三萬一千元），是僅餘一百二十六萬四千九百零九元整尚未領取」；「經被告公司實際丈量結果，原告公司依所施作完成之數量，可請領之工程款為六百零一萬六千五百九十七元，其中，原告公司請款數額為四百七十五萬一千六百八十八元，被告已實際給付四百四十三萬一千元（包括定金八十七萬七千元），尚有三十二萬八十八元未為給付；另原告已完成但尚未請款之數額為一百二十六萬四千九百零九元。並明示：『被上訴人對伊有一百萬六千二百八十二元之工程款請求權』」，嗣原審於言詞辯論時上訴人自承：「總工程款為六百零九萬零七百四十五元，被告已領取四百四十三萬一千元」，亦即尚有一百六十五萬九千七百四十五元未付，兩造就此數額，不再爭執。準此，上訴人對於被上訴人主張系爭總工程款六百零九萬零七百四十五元部分，其中已付四百四十三萬一千元，尚有一百六十五萬九千七百四十五萬元未付之事實，已為訴訟上之自認，依民事訴訟法第二百七十九條第一項之規定，被上訴人就此事實，自毋庸舉證。

（三）上訴人指稱：被上訴人於八十五年三月二十日簽立切結書，載稱被上訴人願立即進場繼續施工，工期延至八十五年三月三十一日前全部竣工等語。但被上訴人於書立切結書後之翌日即未派工人至工地施工，顯有違反切結書之約定等語。惟查：八十五年三月二十日簽立切結書後，被上訴人即進場施工，此觀乎上訴人於原審所提出之工程出工狀況表及日報表，其上已載明被上訴人於同年三月廿二日、廿三日、廿四日、廿五日、廿六日進場貼作大理石之情形。因上訴人於三月廿六日未給付其延欠之工程款，被上訴人始依兩造合約罰則第四條：「上訴人未依合約付款，被上訴人可立即停工」之規定，於該日下午四時立即停工。茲上訴人所謂被上訴人自八十五年三月二十日次日起沒有進場施作，顯與事實不符，自不可採。

（四）按工作之瑕疵，依定作人之指示而生者，定作人無承攬契約解除權，及修補或償還自行修補費用，或減少報酬或損害賠償之請求權，此觀民法第四百九十六條之規定自明。

（五）系爭工程，上訴人派有監工人員，在現場監工，並就被上訴人施作情形，記載於工程日報表內，被上訴人承作系爭工程，皆依上訴人所派監工人員之指示施工，並無違背上訴人指示之情形。徵諸證人即曾任職上訴人公司之工務經理張永樟於原審結證稱：「原來我是被告公司（按指上訴人）受僱人，現在已離職，先前在上能公司是負責系爭工程發包工程監工，原告一切均有依照我們的指示來做，我是工地的最高主管，工地部主任換了很多人」，伊並就被上訴人施作基柱部分，是否依上訴人指示而做乙節，證稱：「因為一開始只賣二戶店舖，當時地坪材質是規劃方塊磚，為了好賣才變更規劃為大理石材質，大理石厚度比較厚，基柱高度要求就比較高，地坪是方塊磚時，基柱要求就比較低，當時原告施作基柱之高度是應我們工地主任林煥立指示而做」等語。關於基柱，被上訴人既按上訴人之指示施作，依照民法第四百九十六條規定，上訴人並無請求修補或償還自行修補費用或損害賠償之權利，亦不得據以解除承攬契約。何況，根據證人即聯億大理石行負責人鐘碧珠證稱：「基柱部分是拆除重新施工，是把它墊高，就我們同業來講，不一定是瑕疵，只是上能公司要求基柱還要高一點」、「我只做國雅石材公司未完成的部分，繼續施作，颱風期間損壞的部分，我們再修補而已」、「接手國雅的部分均未拆除，完全只是繼續施作」，可見被上訴人所施作系爭工程，並無瑕疵可言。至於上訴人九十年十一月十六日準備書狀所附照片，是否屬於系爭工程，因無原貌可供確認，充其量亦僅能表示尚未施作之情形，不能證明系爭工程有何瑕疵。何況，被上訴人請求工程款之範圍並未包含尚未施作部分。綜上所述，姑不論上訴人事後究竟有無給付聯億大理石材行八十三萬元之工程款（按鐘碧珠於原審證稱：已施工完成一年多，尾款部分上訴人均未付款），揆諸前開說明，上訴人不得主張用以抵償本件工程款。

（六）兩造就系爭工程之施工法，於訂立契約時即約定：「原本以濕式施作法，但因考量吐白嘩，故乙方（即被上訴人）願以日本式乾式施工法來承包工程，其方法應於施作前會同甲方（即上訴人）人員認同後開始施作，而甲方不得於施工期間或驗收時再任意找藉口否認施作方式」，此有工程合約書為憑，當初兩造既特別明示以「日本式」乾式施作法施作，當然有別於傳統之乾式施工法。茲被上訴人既以乾式施工法，而非以濕式施工法施作，縱屬非傳統之乾式施工法，因兩造並未明定以傳統之乾式施工法施作，故被上訴人自不涉及違約施作之問題。且因施作前必須會同上訴人公司之人員認同後始能施作，換言之，若未經上訴人確認施作法，被上訴人根本無從開工施作。再依證人即上訴人公司工務經理張永樟證稱：「原告一切均有依照我們的指示來做」，亦即事實上被上訴人確係依上訴人之指示施作，故不論被上訴人施工法屬於何種方式，既經上訴人事前認同，事後並依照上訴人之指示施作，當然不涉及違約施作之問題。依照民法第四百九十六條之規定，上訴人亦不得主張減少報酬或損害賠償。

（七）系爭工程施作期間，自始至終均經上訴人派駐工地之負責人在現場監造，並就被上訴人施作情形，記載於其工程日報表內，被上訴人並無違約施作之情形。又上訴人於施工期間，曾按被上訴人施作進度，經上訴人依照系爭工程承攬契約「付款條件」第三條，及規定事項第十四項之約定，按實作情形，逐段驗收合格後始核發工程款，計先後於八十五年一月十九日核發一百三十萬元、同年一月三十一日核發九十七萬四千元、同年二月十七日核發一百二十八萬元；倘被上訴人未依約以日本式乾式施工法，或未依上訴人之指示施作，為何未見上訴人通知被上訴人停止施工或通知改善？上訴人又豈肯按照工程進度，並經逐段驗收後同意發給工程款？凡此，足證被上訴人確實依約施作，揆諸前開兩造所約定之意旨，自不容上訴人再任意找藉口否認施作方式。

（八）關於工程承攬拋棄書，係上訴人強制承包本件「登峰造極」各項工程之全部協力廠商，必須簽訂其所提供定型化之工程承攬拋棄書，否則不得承包，此觀上訴人與訴外人聯億大理石行所簽訂之承攬契約，亦有內容完全相同之工程承攬拋棄書，可以佐證。茲細讀該定型化之拋棄書內容所載：「因違反公司之施工規範，貴公司（按即上訴人）可隨時解除本合約收回自理，未估驗部份及未付之款項視同保證金沒收，不予估驗給付，如貴公司所遭受一切之損失超過保證金時，本公司及其保證人須負賠償之責，且於解約後貴公司可無條件將私人之工、料、器具自由支配」，其中不問違反施工規範之情形如何，及有無造成定作人之損害，定作人均可隨時解約收回自理，且對未估驗及未付款之款項，不論多少，均不予給付，又可於解約後無條件將承攬人所有之工、料、器具自由支配，凡此，對於承攬人顯失公平，依照消費者保護法第十二條第一項之規定，該定型化之工程承攬拋棄書應屬無效。退一步言，縱認有效，但仍應探求兩造簽訂該拋棄書之真意，應在承包商如無能力繼續承攬本件工程時，上訴人始能要求承包商拋棄其承作之工程。系爭工程因上訴人未依合約付款，被上訴人可立即停工，故因上訴人先行違約未付工程款，上訴人自不得據此工程承攬拋棄書主張其權利。

（九）反訴部分：

１、按兩造固曾約定：被上訴人倘因不依照合約書期限完工，應按每逾期一日償付上訴人總價款千分之三（上訴人誤為千分之五）之違約金，但係針對由被上訴人施作完工，而逾越原約定完工期限而言，此觀兩造所立之契約明定：「被上訴人倘因不依照合約書期限完工」，即可明瞭。系爭工程，於八十五年三月二十日兩造簽訂切結書後，被上訴人依約進場施作至同年三月廿六日仍未領得上訴人延欠之工程款，不得已於該日下午四時立即停工，並寄發存證信函通知上訴人。嗣上訴人委由育群法律事務所於八十五年四月廿三日發函終止兩造承攬契約，此後被上訴人依法即無再為上訴人施作系爭工程之義務，上訴人就系爭工程未完成部分，於八十五年六月廿五日另行發包聯億大理石材行繼續施作，至同年七月廿五日完成，可見系爭工程係於被上訴人停工後，經上訴人委由第三人聯億大理石材行施作完工，此與兩造所約定違約金之成立要件－「被上訴人不依照合約期限完工」，顯然不合。從而，上訴人依該約定，請求被上訴人給付逾期完工之違約金，不無誤解。

２、上訴人主張：被上訴人逾期完工，自約定完工翌日八十五年二月十一日起算，算至接續施工之訴外人聯億石材行請款日八十五年八月廿七日止，計一百九十九天，按每日二萬六千三百三十三元計算，應罰款之數額高達五百二十四萬餘元，幾近實作之總工程款，顯然過高，應予核減。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人指示升高柱基大理石函、協調聯絡函、切結書、工程日報表、日本式乾式施工圖、請款明細、系爭工程施工規範、施作數量表（以上皆為影本）各一件，系爭工程設計圖影本二十四張，證明書正本一件，現場照片四張為證。

理由

一、

（一）本件被上訴人起訴主張：兩造於民國（以下同）八十四年十二月四日簽訂工程施工合約書（以下稱系爭合約書），約定被上訴人就上訴人於台中市○○路與學府路交岔口所興建名為「登峰造極」工地房屋之外墻及騎樓樓柱石材工程，總工程款為新台幣（以下同）八百七十七萬七千七百五十四元，系爭合約書「付款條件」約定為：每月請款兩次，依估驗金額之同額憑證請款。又系爭合約書「共同約定事項」第十一項約定：「每月請款兩次，於當月一日及十五日前，先由承商（指被上訴人）填寫請款單、數量計算、單價分析等相關文件，並會同工地人員實測完成數量無誤後，送交甲方（指上訴人）施工所，以憑辦理請款手續」。第十二項約定：「本工程領款時間，為當月之十六日及三十日，倘遇假日得順延之」，系爭合約書「罰則４載稱：本工程合約之付款方式，甲方（指上訴人）未依合約付款，則乙方（指被上訴人）可立即停工，其損失皆由甲方負擔」，訂約後，被上訴人即依約會同上訴人派駐於工地之人員所認同之施工方法施工，並依施工進度於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未依約在該年月十六日支付該筆工程款，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未依約於八十五年一月三十日給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，停工所生損失均由上訴人負責，惟上訴人仍以請款額過高以及需待派員核算為由拒不給付，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人始於八十五年三月二十日出具切結書，同意繼續施工，竣工期限由原約定之八十五年二月十日延至同年三月三十一日，切結書簽立後，被上訴人即再進入工地施工，詎上訴人迄八十五年三月二十六日止，仍未補付工程款，總計被上訴人已施作之工程，其工程款數額為六百四十四萬八千零七十一元，扣除已付之四百四十三萬一千元，上訴人尚欠工程款二百零一萬七千零七十一元，被上訴人自得本於履行承攬契約之法律關係請求上訴人如數給付。又上訴人非但不依約給付工程款，更於八十五年四月二十三日委託育群法律事務所於八十五年四月二十三日寄發群發字第０七０號函，向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，因系爭承攬契約為上訴人解除，上訴人為履行契約所購買之材料尚未施作部分，其費用共三十八萬四千七百零八元，此筆款項係被上訴人因系爭契約解除所受之損害，被上訴人得依民法第五百十一條規定請求上訴人賠償，又上訴人無法律上之原因而受有上述利益致被上訴人受損害被上訴人得依民法第一百七十九條之規定向上訴人請求賠償所受損害三十八萬四千七百零八元，爰起訴請求判命上訴人給付被上訴人工程款二百零一萬七千零七十一元及購買材料之損害三十八萬四千七百零八元，合計二百四十萬一千七百七十九元及自八十五年四月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息並宣告附條件假執行之判決（原審僅判命上訴人給付被上訴人工程款一百六十五萬九千七百四十五元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人所受敗訴判決部分，未據聲明不服）。

（二）被上訴人對於上訴人於原審所提反訴，則辯以：伊於訂約後，即依約會同上訴人派駐於工地之人員所認同之施工方法施工，並依施工進度於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未依約在該年月十六日支付該筆工程款，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未依約於八十五年一月三十日給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，停工所生損失均由上訴人負責，惟上訴人仍以請款額過高以及需待派員核算為由拒不給付，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人始繼續施工，詎被上訴人依約施工至八十五年三月二十六日，仍未領得工程款，不得已在該日下午立即停工，並於同日寄發存證信函表示依據系爭工程合約「罰則４」之約定，停止系爭工程之施作。被上訴人停工係屬正當，並無逾期完工情事，上訴人以被上訴人逾期完工為由提起反訴，請求被上訴人給付逾期完工罰款四百二十三萬三千九百八十五元，即非有據，退步言之，縱令被上訴人應付遲延完工罰款與上訴人，惟所定逾期完工每日罰款總工程款之千分之三，顯然過高，應予核減等語。

二、

（一）上訴人對於被上訴人請求給付殘餘工程款部分（即原審本訴部分），則以：１、伊公司並無遲延給付工程款情事。

２、系爭工程之計價方式是採實作實算，被上訴人己施作可請工程款六百零九萬七百四十五元，上訴人已付款四百四十三萬一千元，上訴人尚有一百六十五萬九千七百四十五元未付，但應扣除有瑕疵部分之數額五十七萬九千三百十五元。

３、被上訴人未依約完工，上訴人另覓廠商施作，因而支出費用八十三萬元，就此費用，自得依工程承攬約罰則第二條之約定，由被上訴人所得請求之金額內扣除。

４、被上訴人未依約定之日本式乾式施工法施工，有違施工規範，依兩造「工程承攬拋棄書」之約定，上訴人可解除系爭契約，將系爭工程收回自理，未估驗部分及未付之款項即視同保證金沒收。系爭未付之工程款既已視同保證金而沒收，被上訴人請求上訴人給付系爭殘餘工程款，即非有據等語，資為抗辯。

（二）上訴人於原審提起反訴，主張：系爭合約書所附「工程施工合約補充說明書」第十一條：「逾期賠償：乙方（即被上訴人）倘因不依照合約書期限完工，應按日曆天數每逾期一日應償付甲方（即上訴人）合約總價款．．．百分之零點五（即千分之五）之違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之．．．乙方．．．絕無異議」。系爭工程，原約定八十五年二月十日完工，嗣經兩造於八十五年三月二十日達成協議，由被上訴人出具切結書，載明完工期限延至八十五年三月三十一日，惟被上訴人迄八十五年三月三十一日仍未完工，顯已違約，依上述約定，即應償付上訴人前述違約金，自八十五年二月十一日起算，算至上訴人將系爭工程收回另行發包與訴外人聯億大理石材行施作完工請款日即八十五年八月二十七日止，被上訴人共遲延一百九十九天，工程總價為八百七十七萬七千七百五十四元，其千分之五為四萬三千八百八十八元，上訴人願以千分之三即二萬六千三百三十三元計算，以此計算，被上訴人應給付上訴人逾期完工之違約金數額為五百二十四萬零二百六十七元（26333×199=0000000），上訴人以反訴狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，主張以被上訴人對上訴人所負上述五百二十四萬零二百六十七元債務，與上訴人對被上訴人所負系爭工程款債務相互抵銷，抵銷後，上訴人仍得對被上訴人請求給付四百二十三萬三千九百八十五元，爰本於履行承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上述數額及遲延利息等語。

三、被上訴人主張：兩造於八十四年十二月四日簽訂系爭合約書，約定被上訴人就上訴人於台中市○○路與學府路交岔口所興建名為「登峰造極」工地房屋之外墻及騎樓樓柱石材工程，總工程款為八百七十七萬七千七百五十四元，系爭合約書「付款條件」約定為：每月請款兩次，依估驗金額之同額憑證請款。又系爭合約書「共同約定事項」第十一項約定：「每月請款兩次，於當月一日及十五日前，先由承商（指被上訴人）填寫請款單、數量計算、單價分析等相關文件，並會同工地人員實測完成數量無誤後，送交甲方（指上訴人）施工所，以憑辦理請款手續」。第十二項約定：「本工程領款時間，為當月之十六日及三十日，倘遇假日得順延之」，系爭合約書「罰則４載稱：本工程合約之付款方式，甲方（指上訴人）未依合約付款，則乙方（指被上訴人）可立即停工，其損失皆由甲方負擔」，訂約後，被上訴人於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未支付，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人於八十五年三月二十日出具切結書，同意繼續施工，竣工期限由原約定之八十五年二月十日延至同年三月三十一日，被上訴人自八十五年三月二十六日起停工等情，業據被上訴人提出系爭合約書、切結書（均為影本）各一件、存證信函影本二件（原審卷一第七至二十五頁）以及上訴人所提系爭合約書（外放證物）一冊為證，自堪信為真實。

四、關於被上訴人請求上訴人給付工程款二百零一萬七千零七十一元部分〔即被上訴人於原審所提本訴請求之金額（扣除未上訴之購買材料損失三十八萬四千七百零八元）部分〕：

（一）被上訴人主張：伊已實作之工程款共六百四十四萬八千零七十一元，上訴人已付四百四十三萬一千元，尚有二百零一萬七千零七十一元未付等語。惟上訴人否認被上訴人實作之工程款共六百四十四萬八千零七十一元，僅自承已付工程款四百四十三萬一千元。查：

１、上訴人於原審所提答辯狀自承：「本件工程之計價方式是採實作實算．．．經被告公司（即上訴人）實際丈量結果，原告公司（即被上訴人）所施作完成之數量，可請領工程款為六百零一萬六千五百九十七元．．．被告已實際給付四百四十三萬一千元，尚有三十二萬八十八元未為給付，另原告已完成但尚未請款之數額為一百二十六萬四千九百零九元」等語（見原審卷二第八頁反面）；上訴人提起第二審上訴後，在八十七年十二月二十三日具狀陳稱：「本件工程之計價方式係採實作實算．．．而被上訴人承攬本件工程之工作，依其施工之情形及範圍．．．實際丈量施作數量，為0000000元」等語（見本院卷一第一二四頁正面）。證人陳伯炤於九十一年三月七日本院準備程序到場證稱：「八十九年十一月二十日我到現場，雙方當事人都有去鑑定，上訴人公司的訴訟代理人甲○○在現場，表示他們公司承認本件被上訴人所承攬系爭工程，現場已經施作的工程總價款數額是六百零九萬零七百四十五元，上訴人願意以此數額作為計算標準，在現場被上訴人訴訟代理人徐文開律師提出上訴人在原審八十六年六月三日開庭時言詞辯論筆錄給甲○○看，甲○○看了以後當場表示關於系爭工程已經施作的總工程款願意以六百零九萬零七百四十五元作為計算標準。所以本件系爭工程款以我原來的鑑定報告為準，要乘以零點七九七三」等語（見本院卷二第二三九、二四０頁）。又上訴人之訴訟代理人於原審八十六年六月三日言詞辯論期日復自承：「總工程款為 0000000（即六百零九萬零七百四十五元），被告已領取 0000000元（即四百四十三萬一千元）」等語（見原審卷二第七十八頁正面）。依上訴人原審訴訟代理人上開陳述，則上訴人尚欠被上訴人工程款一百六十五萬九千七百四十五元（即0000000-0000000=0000000），核與被上訴人原審之訴訟代理人於原審八十六年六月三日言詞辯論期日所稱上訴人積欠之工程款數額一百六十五萬九千七百四十五元（見原審卷二第七十八頁正面第一、二行）相符。足證被上訴人實際已施作之工程，其工程款數額為六百零九萬零七百四十五元無誤。

２、本院準備程序中囑託台灣省結構工程技師公會鑑定結果，認為：「Ａ、現場石材施工方法：依現場拆除石材後，觀察實際施作情形，是以不銹鋼線連結石材與壁體，再加上化學粘著劑，以三點或四點加以固定。判斷此施工方法非屬溼式工法（無小泥砂漿固定），也非乾式工法（無金屬繫件）。ｂ、石材施工費用比較：一般市場行情，乾式工法．．．平均約每平公尺三千七百五十元（新台幣）．．．溼式施工法．．．平均約每平方公尺三千零五十元．．．本工地石材施工方法，依上述市場行情估算約為每平方公尺二千九百九十元」，有該公會八十八年十月十六日八八省結技四德字第四一四五號函送之鑑定報告書附卷可稽（外放）。又該公會於九十年一月九日九０省結技五森字第五一四號函送補充鑑定意見，其說明欄四稱：「本公會鑑定結果，判定其石材施工法並非傳統之乾式施工法，其施工法之工程造價為乾式施工法費用的零點七八三倍（按該函已另註明2900/3750=0.7973等字，顯係表示本件施工方法之工程造價為乾式施工法費用的0.7973倍，上述函文所載「零點七八三倍」等字，顯係「0.7973倍」之誤) ）。該公會隨即於九十年一月十一日另以九０省結技五森字第五二一號函，說明其前述五一四號函所載「零點七八三倍」等字，係屬誤植，應為「零點七九七三倍」等字之誤等語，有各該函文可據（見本院卷二第二十

六、四十九至五十一頁）。

３、被上訴人承攬系爭工程，其實際施工法之工程造價為乾式施工法費用的零點七九七三倍，則被上訴人就其已施作之工程部分，得請求上訴人給付之工程款數額為四百八十五萬六千一百五十一元（元以下四捨五入）（計算式： 0000000×0.7973=0000000）。兩造均不爭執上訴人就系爭工程款已給付四百四十三萬一千元，扣除該款後，上訴人尚欠被上訴人工程款數額為四十二萬五千一百五十一元（0000000-0000000=425151）。

４、上訴人雖辯稱：伊於訂約後，即於八十四年十二月四日給付定金八十七萬七千元，嗣於八十五年元月十九日簽發同年元月二十六日、三月二十六日面額各為六十五萬元之支票兩紙；於八十五年元月三十一日又分別簽發同年二月十一日、二月二十六日、三月十六日、三月十六日面額二十二萬四千元或二十五萬元之支票四紙；於八十五年二月十七日分別簽發同年三月十日、十六日、二十六日、四月六日、十六日、二十六日、五月十六日、二十六日面額均為十六萬元之支票八紙交付被上訴人，用以給付工程款，而上揭支票金額共計四百四十三萬一千元皆如期兌現，並未退票，由此可見伊並未欠被上訴人工程款等語。惟查被上訴人提起本訴，係請求上訴人給付實際施作工程款項扣除已給付之四百四十三萬一千元後之餘額，玆經核算結果，被上訴人就其已施作之工程部分，得請求上訴人給付之工程款數額為四百八十五萬六千一百五十一元，扣除上訴人已付之四百四十三萬一千元後，尚欠工程款四十二萬五千一百五十一元之情，已如前述，是上訴人再以伊已給付四百四十三萬一千元為抗辯，殊非有據。

５、上訴人再辯稱：依系爭合約書中「驗收條件」第二條之約定，被上訴人應採用日本式乾式施工法施作，然被上訴人竟採用較細小之二．○至二．五ＭＭ鋼絲彎鉤固定，而未用Ｓ三○四Ｌ型不銹鋼繫件錨入結構體固定，亦即未依約定之乾式施工法施工，有違反施工規範之情形，依被上訴人出具之「工程承攬拋棄書」之約定，若被上訴人公司有違反施工規範時，上訴人公司可解除合約將系爭工程收回自理，未估驗部分及未付之款項即視同保證金，由上訴人予以沒收。依此約定，上訴人得將被上訴人未領取之工程款項視同保證金予以沒收，系爭未領取之工程款既經上訴人依約予以沒收，則被上訴人起訴，請求上訴人給付系爭工程款，自非有據等語。惟為被上訴人所否認，並辯以：伊施工並無違反施工規範等語。按被上訴人出具之「工程承攬拋棄書」（見原審卷第二十頁），固載明被上訴人公司承攬系爭工程如有違反施工規範時，上訴人公司可解除合約將系爭工程收回自理，未估驗部分及未付之款項即視同保證金，由上訴人予以沒收。惟被上訴人則否認伊施工有違反施工規範情事。查：証人張永樟於原審結証稱：「原來我是被告（即上訴人，以下同）公司之受僱人，現在已離職，先前在上能公司（指上訴人）是負責系爭工程發包、工程監工，原告（指被上訴人）一切施作，均有依照我們（即上訴人）的指示來作」、「我是工地最高主管，工地部主任換了很多人」、「因為一開始只賣二戶店舖，當時地坪材質是規劃方塊磚，為了賣場好賣，才變更規劃為大理石材質，大理石厚度比較厚，基柱高度要求就會比較高，地坪是方塊磚時，基柱要求就比較低，當時原告施作基柱高度是應我們工地主任林煥立指示而作做」等語。証人即被上訴人停止施作後接續施工之訴外人聯億大理石行負責人鐘碧珠亦於原審結証稱：「我只做國雅石材公司（即被上訴人）未完成部分繼續施作，颱風期間損害的部分我們再再修補而已．．．已施工完成一年多，屋款部分，上能公司（即上訴人）均未付款．．．接國雅（指被上訴人）的部分均未拆除，完全只是繼續施作」、「不清楚國雅（即被上訴人）與上能（即上訴人）解約的原因，但有承購房屋之客戶看到我們在施作時，有問我們為何敢施作，他們其他施作的人均拿不到錢」、「（法官問：接手國雅工程，上能公司（即上訴人公司）有無要求2至2.6MM不鏽鋼彎鉤部分拆除或強化？）答：沒有。我們接手，大部分做貼大理石，基柱修改部分是重新拆掉，重新施工，是把它墊高，就我們同業來講，不一定是瑕疵，只是上能公司要求基柱還要高一點」等語（見原審卷二第九十二至九十四頁）。由上證詞，証人張永樟既証稱被上訴人在現場施工均係依據上訴人公司派駐於工地之工地主任林煥立所為之指示而施工。依系爭合約書「驗收條件２、原本以溼式施工法，但因考量吐白曄，故乙方（指被上訴人）願以日本式乾式施工法來承包本工程，其方法應於施工前會同甲方（指上訴人）人員認同後開始施作，而甲方不得於施工期間或驗收時再任意找藉口否認施作方式，而造成本工程之延期或虧損，其費用應由甲方負擔」（原審卷第四十五頁）等語。系爭合約書既約定系爭工程之施工方法應於施工前會同上訴人之工地人員認同後始能開始施工，依證人張永樟之證詞，被上訴人在現場施工又均係依據上訴人公司派駐於工地之工地主任林煥立所為之指示而施工，依系爭合約書「驗收條件２」後段之約定，上訴人即不得事後再找藉口否認施作方式不當，指摘被上訴人有違施工規範。再者，被上訴人於八十五年三月二十日所出具切結書第一條雖載稱：「騎樓柱柱基施作錯誤部分，乙方（指被上訴人）願自行負擔修改之費用，並依圖面將柱基之石材挑高，以利騎樓地坪施作．．．」等語（原審卷一第四十八頁），關於被上訴人施作之騎樓柱柱基之高度，依證人張永樟上開證詞：「一開始只賣二戶店舖，當時地坪材質規劃為方塊磚，但後來為了賣場好賣才變更規劃為大理石材質，大理石比較厚，基柱高度要求就比較高，地坪為方塊磚時基柱要求比較低，當時原告施作基柱高度是應我們工地主任林煥立指示而作做」等語（原審卷二第九十三、九十四頁）。依此證詞，被上訴人出具前述切結書，其上所載有關「騎樓柱柱基施作錯誤部分」，既係因被上訴人為期提高房屋銷售率將地坪材質由原定之方塊磚改為大理石材質，使原地坪高度較原先規劃者高，致被上訴人依約施作並無錯誤之「騎樓柱柱基」因而被誤為高度過低，因殊不得因上訴人事後變更地坪材質增高地板高度而指被上訴人所依約施作之「騎樓柱柱基」高度過低之錯誤。是被上訴人陳稱切結書中所指施作錯誤係指騎樓柱柱基高度落差而言，非伊有何施作錯誤情事，伊為儘速取得被延欠之工程款而允其免費將石材挑高再行施作等語，自非無據。上訴人雖辯稱：系爭契約簽訂前，證人張永樟原即為上訴人公司所僱用之人員，前曾在上訴人公司另外之「龍觀集」工地酗酒昏睡，被記數次申誡，但仍未改過，又被記小過，系爭工程施工期間之八十四年十二月二十七日即自動辭職，其於原審所為證詞，顯係故意對上訴人不利，自難採信云云。惟查該證人於原審作證前經具結（見原審卷二第九十二至九十五頁），且依上訴人所述，證人係自動請辭，當無甘冒偽證法律責任而曲意為不利上訴人證詞之可能，是上訴人指稱證人張永樟係挾怨報復而故為上述虛偽證言云云，尚非可採。況依証人鐘碧珠上開証詞，訴外人聯億大理石材行接續被上訴人未完成之工程，除颱風受損有再修補及如前所述之騎樓柱柱基外，完全只是繼續施作，並未有拆除重做或強化不鏽鋼彎鉤之問題，由此更足認定被上訴人施工並無違反施工規範問題，否則系爭工程被上訴人依約停工後，上訴人將系爭工程之後續工程另行發包與訴外人聯億大理石材行施作時，何以未再要求聯億大理石材行就被上訴人已施作部分予以修補、強化或重新施作？由是足見上訴人所辯被上訴人施作系爭工程違反施工規範，並進而主張解除系爭合約，將系爭工程收回自理，被上訴人已施作之工程而未付之工程款項即視同保證金，由上訴人予以沒收，工程款請求權已不存在，上訴人可拒絕給付云云，即非可採。

６、上訴人又辯稱：本件工程之計價方式是採實作實算，經上訴人實際丈量，被上訴人己施作之工程，其工程款為六百零九萬七百四十五元，但其施作之工程有瑕疵，應從中扣除五十七萬九千三百十五元等語。惟為被上訴人所否認。查被上訴人己施作之工程，其工程款為六百零九萬七百四十五元，經鑑定結果，其石材施工法並非傳統之乾式施工法，其施工法之工程造價為乾式施工法費用的零點七九七三三倍，以此比例換算後，被上訴人得請求給付之工程款數額減為四百八十五萬六千一百五十一元之情，已詳如上述〔見本判決理由四之（一）之３所述〕，此外，上訴人又未舉證證明被上訴人已施作之工程有其他瑕疵，自不得於鑑定結果所認定應減之工程款數額之外，另主張扣款五十七萬九千三百十五元，是上訴人上述抗辯，亦非有據。

７、上訴人復辯稱：依系爭合約書罰則第二條：「承包商（即被上訴人）無法完成時，致影響甲方（即上訴人）工程進度，甲方得向其他廠商另行覓工，一切支付費用得由承包商未領款內扣除之，承包商絕無異議」等語。玆因被上訴人於八十五年三月二十日出具切結書後，無法依切結書所載完工日期於同年三月三十一日前完工，上訴人不得已，另覓廠商即訴外人聯億大理石材行接續施作，因而支出費用八十三萬元，此筆費用應由被上訴人請求給付之系爭工程款中予以扣除等語。惟為被上訴人所否認。查被上訴人已施作之工程，其工程款尚有四十二萬五千一百五十一元未付之事實，已如上述〔見本判決理由四之（一）１至３所載〕。被上訴人主張：伊依施工進度，於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未依約在該年月十六日支付該筆工程款，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未依約於八十五年一月三十日給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，停工所生損失均由上訴人負責，惟上訴人仍未給付，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人始繼續施工，詎被上訴人依約施工至八十五年三月二十六日，仍未領得工程款，不得已在該日下午立即停工，並於同日寄發存證信函表示依據系爭工程合約「罰則４」之約定，停止系爭工程之施作。被上訴人停工係屬正當，並非無法完工等語。提出存證信函、切結書為證（見原審卷一第二十二至二十五頁）。上訴人既有積欠工程款，則被上訴人依據系爭工程合約「罰則４」之約定（見原審卷一第十二頁及外放之工程承攬合約書內所附之切結書），停止系爭工程之施作，自屬正當，顯無上訴人所指「被上訴人無法完成工程」之情形。雖系爭石材工程接續施工之聯億大理石材負責人鍾碧珠曾於八十五年十一月十五日出具切結書，載稱：「玆向上能建設開發股份有限公司承攬案名為登峰造極工地之部分石材工程．．．承攬之工程，以捌拾參萬元整總價承包（含前任包商施作不良瑕疵修補及未施作工項」等語（見原審卷二第三十三頁）。但證人即上述聯億大理石材負責人鍾碧珠於原審到場證稱：「我們接手，大部分做貼大理石，基柱修改部分是重新拆掉，重新施工，是把它墊高，就我們同業來講，不一定是瑕疵，只是上能公司要求基柱還要高一點」等語（見原審卷二第九十二至九十四頁）。是上訴人援引上述切結書，指稱被上訴人施工有瑕疵，無法完成系爭工程，影響工程進度，上訴人另覓其他廠商即訴外人聯億大理石材行進場施工所生費用八十三萬元由被上訴人求之系爭工程款中予以扣除，自非有據。

８、綜上所述，被上訴人本於履行契約之法律關係，請求上訴人給付工程款，在四十二萬五千一百五十一元及自起訴狀繕本送達翌日即八十五年九月六日（見原審卷一第三十頁）起至清償日止按年息百分之五計算利息之範圍內，洵屬正當，原審就此部分，為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，核無不合，上訴人就此部分提起上訴，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。至被上訴人就工程款部分所為超過四十二萬五千一百五十一元及其遲延利息之請求（即一百二十三萬四千五百九十四元部分），即非有據，原審就此部分，亦為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，分別為「准」、「免」假執行之宣告，即有未洽，上訴論旨，指摘原判決關於此部分失當，求予廢棄，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以廢棄，改判駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。

五、關於上訴人請求被上訴人給付逾期完工罰款四百二十三萬三千九百八十五元及遲延利息部分（即上訴人於原審所提反訴部分）：

（一）上訴人於原審提起反訴，主張：系爭合約書所附「工程施工合約補充說明書」第十一條約定：「逾期賠償：乙方（即被上訴人）倘因不依照合約書期限完工，應按日曆天數每逾期一日應償付甲方（即上訴人）合約總價款．．．百分之零點五（即千分之五）之違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之．．．乙方．．．絕無異議」。系爭工程，原約定八十五年二月十日完工，嗣經兩造於八十五年三月二十日達成協議，由被上訴人出具切結書，載明完工期限延至八十五年三月三十一日，惟被上訴人迄八十五年三月三十一日仍未完工，顯已違約，依上述約定，即應償付上訴人前述違約金，自八十五年二月十一日起算，算至上訴人將系爭工程收回另行發包與訴外人聯億大理石材行施作完工請款日即八十五年八月二十七日止，被上訴人共遲延一百九十九天，工程總價為八百七十七萬七千七百五十四元，其千分之五為四萬三千八百八十八元，上訴人願以千分之三即二萬六千三百三十三元計算，以此計算，被上訴人應給付上訴人逾期完工之違約金數額為五百二十四萬零二百六十七元（26333×199=0000000），上訴人以反訴狀繕本之送達作為抵銷之意思表示，主張以被上訴人對上訴人所負上述五百二十四萬零二百六十七元債務，與上訴人對被上訴人所負系爭工程款債務相互抵銷，抵銷後，上訴人仍得對被上訴人請求給付四百二十三萬三千九百八十五元，爰本於履行承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付上述數額及遲延利息等語。

（二）被上訴人對於上訴人於原審所提反訴，則辯以：伊於訂約後，即依約會同上訴人派駐於工地之人員所認同之施工方法施工，並依施工進度於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未依約在該年月十六日支付該筆工程款，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未依約於八十五年一月三十日給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，停工所生損失均由上訴人負責，惟上訴人仍以請款額過高以及需待派員核算為由拒不給付，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人始繼續施工，詎被上訴人依約施工至八十五年三月二十六日，仍未領得工程款，不得已在該日下午立即停工，並於同日寄發存證信函表示依據系爭工程合約「罰則４」之約定，停止系爭工程之施作。被上訴人停工係屬正當，並無逾期完工情事，上訴人以被上訴人逾期完工為由提起反訴，請求被上訴人給付逾期完工罰款四百二十三萬三千九百八十五元，即非有據，退步言之，縱令被上訴人應付遲延完工罰款與上訴人，惟所定逾期完工每日罰款總工程款之千分之三，顯然過高，應予核減等語。

（三）

１、上訴人主張：系爭合約書所附「工程施工合約補充說明書」第十一條約定：「逾期賠償：乙方（即被上訴人）倘因不依照合約書期限完工，應按日曆天數每逾期一日應償付甲方（即上訴人）合約總價款．．．百分之零點五（即千分之五）之違約金，此項違約金甲方得在乙方未領款內扣除之．．．乙方．．．絕無異議」等語。系爭工程，原約定八十五年二月十日完工，嗣經兩造於八十五年三月二十日達成協議，由被上訴人出具切結書，載明完工期限延至八十五年三月三十一日，被上訴人迄八十五年三月三十一日仍未完工，其後續工程由上訴人另行發包與訴外人聯億大理石材行施工等情，雖有「工程施工合約補充說明書」、切結書、聯億大理石材行出具之「石材工程結算切結書」可據（原審卷一第十三至十五頁、第二十五頁，卷二第三十三頁）。被上訴人對於上述「工程施工合約補充說明書」、切結書、聯億大理石材行出具之「石材工程結算切結書」之真正亦不爭執，惟辯稱伊未逾期完工，因上訴人不依約給付工程款，伊始依據系爭工程合約「罰則４」之約定，停止系爭工程之施作，既係依約停工，在上訴人付清工程款以前，伊自無逾期完工可言等語。

２、查：被上訴人已施作之工程，其工程款尚有四十二萬五千一百五十一元未付之事實，已如上述〔見本判決理由四之（一）１至３所載〕。被上訴人主張：伊依施工進度，於八十五年元月一日向上訴人請領第一期工程款，上訴人並未依約在該年月十六日支付該筆工程款，被上訴人於八十五年元月十七日寄發台中郵局二十五支局第一九號存証信函要求上訴人依約儘速支付該筆款項，否則依合約內容立即暫停施工。第二期工程款亦未依約於八十五年一月三十日給付，被上訴人於同年月三十一日另寄台中郵局六十七支局第一一六號存証信函表示自八十五年一月三十一日起停工，停工所生損失均由上訴人負責，惟上訴人仍未給付，嗣經兩造協商，上訴人同意補足未付之工程款，被上訴人始繼續施工，詎被上訴人依約施工至八十五年三月二十六日，仍未領得工程款，不得已在該日下午立即停工，並於同日寄發存證信函表示依據系爭工程合約「罰則４」之約定，停止系爭工程之施作等情，業據被上訴人提出存證信函、切結書為證（見原審卷一第二十二至二十五頁）。上訴人既有積欠工程款，則被上訴人依據系爭工程合約「罰則４」之約定（見原審卷一第十二頁及外放之工程承攬合約書內所附之切結書），停止系爭工程之施作，自屬正當，在上訴人依約按施工進度付清已施作之工程款以前，被上訴人之停止作系爭工程，均屬有據，自無逾期完工可言，至於上訴人在付清系爭被上訴人已施作之工程款以前，即將系爭工程之後續工程另行發包與訴外人聯億大理石材行施工，則屬上訴人與聯億大理石材行間之契約，要難以此即謂被上訴人有逾期完工情事，進而請求被上訴人賠償逾期完工罰款。

３、上訴人曾於八十五年四月二十三日，委託育群法律事務所於八十五年四月二十三日寄發群發字第０七０號函，向被上訴人為解除系爭承攬契約之意思表示，此有該函附卷可稽（原審卷一第二十六、二十七頁），並於本件訴訟中主張解除契約（見本院卷一第五十九、六十頁），上訴人既主張解除系爭承攬契約，則契約所生一切權利義務關係自始歸於消滅，竟再依據已消滅之系爭契約，主張被上訴人逾期完工，應給付伊逾期完工所應賠付與伊之罰款（違約金），其主張顯然矛盾，洵非可採。

４、從而上訴人於原審提起反訴，請求被上訴人給付逾期完工罰款四百二十三萬三千九百八十五元及遲延利息，即非正當，原審就此部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴論旨，就此部分，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述，併此鈙明。

七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　朱　樑~B3法　官　邱森樟

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ