八十六年度上字第五八六號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 07 月 02 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十六年度上字第五八六號上　訴　人兼被上訴人　建盈建材有限公司法定代理人　甲○○ 上　訴　人　乙○○ 被　上訴人　廣衡營造有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　劉進堂律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年七月二十三日臺灣臺中地方法院第一審判決（八十六年度訴字第六０六號），提起上訴，本院判決如左：主　　　文原判決關於：㈠駁回上訴人建盈建材有限公司後開第二項㈠之訴，及該部分假執行之聲請部分；㈡命上訴人乙○○給付超過新臺幣壹佰伍拾肆萬叁仟陸佰捌拾陸元及其利息部分，並該部分假執行之宣告；㈢訴訟費用之裁判除確定部分外。均廢棄。右廢棄部分：㈠被上訴人廣衡營造有限公司應給付上訴人建盈建材有限公司新臺幣貳佰壹拾玖萬貳仟陸佰零伍元，及自民國八十六年三月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；㈡被上訴人建盈建材有限公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用除確定及減縮部分外，由被上訴人廣衡營造有限公司負擔百分之四十七，上訴人乙○○負擔百分之三十三，餘由上訴人建盈建材有限公司負擔。本判決第二項㈠部分，於上訴人建盈建材有限公司以新臺幣柒拾叁萬元供擔保後，得假執行；但被上訴人廣衡營造有限公司如於假執行程序實施前，以新臺幣貳佰壹拾玖萬貳仟陸佰零伍元或等值之有價證券為上訴人建盈建材有限公司預供擔保後，得免為假執行。事　　　實甲、上訴人兼被上訴人建盈建材有限公司（下稱建盈公司）方面：一、聲明：求為判決：㈠、原判決就此部分予以撤銷改判，判決關於駁回建盈建材有限公司（下稱建盈公司）後開第二項之訴部分廢棄。㈡、右廢棄部分，廣衡營造有限公司（下稱廣衡公司）應給付建盈公司新台幣（下同）二百十九萬三十六日零五元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢、乙○○之上訴駁回。㈣、第一、二審訴訟費用由對造負擔。㈤、第二項部分建盈公司願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠、按民事訢訟法第二百七十九條第一項所謂當事人自認之事實，係指當事人之一造，就他造主張不利於己之事實，於其準備書狀內或言詞辯誚時或在受命法官前自認而言。又自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符，且係出於錯誤而為自認者，始得為之，民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。故自認人撤銷其自認者，除應向法院為撤銷自認之表示外，尚須舉證證明其自認有與事實不符，且其自認係出於錯誤之事實。最高法院著有七十年台上宇第三一○三號、七十二年台上字第三二一一號判決足資參照。次按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎。又民事訴訟事件，當事人曾為不利於已之自承（自認）時，法院自可毋庸別予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判，如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同。最高法院二十六年上字等八○五號、十九年上字第二一六五號判例揭示甚明。查度衡公司原審之訴訟代理人於原審八十六年五月二十一日審理時，已向法院陳明：「中華商場是廣衡公司交給原告（即建盈公司）承攬，但貨款已付清」，度衡公司於審理中自承此項不利於己之事實，依前揭判決意旨，自發生自認之效力，原判決謂其陳述尚難遽認為自認云云，顯有錯誤。再度衡公司為自認後，並未向法院為撤銷自認之表示，又未舉證證明其自認與事實不符，且係出於錯誤，則法院自應受其自認之拘束，而以為裁判基礎，原判決以度衡公司自認與事實不符，不足發生自認效力，遽為度衡公司敗訴之判決，其適用法令顯有違誤。㈡、查建盈公司為家族公司，由林正明擔任公司之法定代理人，對外代表公司。八十二年六月二十五日，建盈公司即由林正明代表公司向乙○○承攬「中港傳家堡」大理石工程，嗣於八十四年間，乙○○再就「中華商場」工程事宜與林正明洽商，按雙方初次生意往來，林正明係以建盈公司法定代理人之身份為之，是第二次交，易林正明既未表明係其個人行為，乙○○亦未表明係與林正明個人交，易於此情形下，雙方自係依循第一次生意往來之模式為之，是承攬契約乃存在於兩造之間，乃度衡公司為脫免責任，而陳稱係林正明個人訂約云云，與事實不符。又林正明於原審陳稱「被告（乙○○）打電話給我問我多少錢你要不要做，我說好」等語，依前所述，林正明係以建盈公司法定代理人身分與乙○○訂約，因此，上開陳述係為日常生活口語化說法，以「我」為代表公司之略稱，並非自認中華商場之以林正明私人身分與廣衡公司訂約。況林正明既不曾告知乙○○其私人另經營性質相同之業務，而乙○○亦不知林正明私人是否另營相同事業，則乙○○與林正明接洽中華商場，自係與林正明所代表之公司為之而非其私人，廣衡公司辯稱其係與林正明私人訂約云云，實不足採。又契約以雙方意思表丕而成，立非屬要式行為，是尚難以本件未訂立書面契約遽而推論係以林正明私人為契約當事人。反之，參酌建盈公司被次承攬中港傳家堡」工程，以建盈公司名義訂立承攬書，之後在無其他承攬工程情況下，其第二次承攬之「中華商場」工程，自係以公司名義為之。㈢、再「中華商場」之業主即唐宇建設公司，另就中華商場之追加工程與建盈公司訂承攬立契約，其為支付工程款所交付之支票，亦指定受款人為建盈公司，足證「中華商場」係以建盈公司向度衡公司承攬，事後唐宇建設公司始知洽建盈公司承攬追加工程，若中華商場係林正明承攬，則唐宇建設公司必與林正明訂約並付款予林正明，而非與建盈公司訂約。況建盈公司為中華商場所需之材料向驕陽企業股份有限公司（下稱驕陽公司）訂購石材，其往來亦均以建盈公司公司名義，是林正明自不可能以其私人身分向廣衡公司承攬中華商場，卻以建盈公司名義訂購材料，因此中華商場確係建盈公司承攬而非林正明個人所承攬，自甚明確。㈣、查建盈公司於八十二年六月二十五日以公司名義向乙○○承攬「中港傳家堡」大理石工程,於第六次請款三百一十五萬四千元,乙○○則簽發付款人沙鹿鎮農會,票號0000000、0000000號,面額各一百五十七萬七千元支票二紙交付建盈公司,其中0000000號支票經提示兌現,0000 000號支票屆期提示未獲付款,故另案起訴請求給付票款(八十五年清簡字第二八一號),另雙方約定因上開工程所生之營業稅及營利事業稅由乙○○負擔，經其會計核算，稅款為五十二萬二千一百三十四元，故乙○○簽發同前付款人，票號一一四五八六號，面額同上支票交付建盈公司，因此，第00 00000及0000000號二紙支票係為支付「中華商場」工程款。再「中華商場」工程係由廣衡公司承攬，非乙○○承攬，自無由乙○○以私人名義簽發支票支付工程款之理，廣衡公司辯稱上開二紙支票係為清償「中華商場」工程款云云，並不實在。㈤、建盈公司與廣衡公司間，就承攬工程報酬之請款，均由建盈公司開立估價單向廣衡公司請款，廣衡公司核可後，再由建盈公司開立發票交廣衡公司換取支付工程款之支票。就中華商場之外牆花崗石工程部分，建盈公司於施工完竣後，依實際施作數量，請款二百三十三萬六千六百四十五元，於是開立此金額之估價單，經廣衡公司核算後，由建盈公司開立一百四十二萬五千六百元與七十六萬七千零五元（合計二百十九萬二千六百零五元）之統一發票二張。倘若上述款項未經度衡公司核算，則建盈公司不可能開立該金額之統一發票，度衡公司亦不可能有建盈公司此一發票領款之記載。而度衡公司雖經簽發上述金額之支票，但度衡公司簽立支票後，因資金週轉問題，臨時決定不將支票交付建盈公司。因開立統一發票交付他人即須繳納營業稅，承攬既已決定不將工程款支票交付建盈公司，建盈公司遂將該統一發票取回。此種情形，上述工程款金額，確係經度衡公司核算同意給付之金額，甚為明確，度衡公司雖主張其簽發面額一百五十七萬七千元及五十二萬二千一百三十四元二張支票（合計二百零九萬九千一百三十四元），支付中華商場之工程款云云。但此二張支票之金額與上述二張統一發票之金額，兩不相符，度衡公司主張該兩張支票之金額係用以支付本爭中華商場之工程款云云，顯然不實。又上述二張統一發票為八十四年六月份之統一發票，而上述二張支票之發票日為八十四年五月十六日，償若該二張支票係用以支付該二張統一發票之工程款，則商場慣例係開立發票同時或之後領取工程款，是豈有支票發票日在前，而統一發票日期後之理？度衡公司所提出之吉特工程行之清款明約，應係臨訟偽造，該請款明細記載為中華商場工程之請款，請款日期為八十四年五月五日與八十四年五月十日，但該請款明細，已經記載上述二張八十四年六月份之二張統一發票號碼，顯然有違情理。而該請款明細未附建盈公司簽章之請款單據，且其上「中華商場」四字之筆跡，與其他部分明顯不同，故該請款明細難認屬實。度衡公司據該請款明細，主張其為中華商場工程之請款云云，自非可採。㈥、建盈公司承攬中華商場外牆花崗石工程，向度衡公司請款時，開立吉特工程行之統一發票，係為節稅而為。亦即建盈公司與吉特工程行之負責人均為林正明，因營業收入係累積課稅，如將收入分攤於各營利事業，可達節稅目的，因此，兩造合意由建盈公司以吉特工程行之統一發票請款。此一節稅之行為，於兩造間承攬關係，不生影響。度衡公司據此行為，主張兩間並無承攬關係云云，自非可採。其實建盈公司向乙○○承攬中港傳家堡之大理石工程，其定作人為乙○○，乃兩造不爭之事實，但建盈公司就該工程款所開立之買受人為明記營造股份有限公司與學鉅建設有限公司，此亦應乙○○之要求，而如此開立，因此，不能以統發票開立之情形，作為認定承攬當事人為何人之依據，甚為顯然。㈦、建盈公司向乙○○承攬中港傳家堡大理石工程時，雙方簽訂之工程發包承攬書所附估價單，雖記載「以上單價含二次施工及含稅」，但嗣後乙○○承諾由伊負擔營業稅，因此，八十四年五月初經核算後，稅額為五十二萬二千一百三十四元，乙○○遂簽發同額支票（票號0000000）交與建盈公司，此有乙○○雇用之會計人員書具該款為「營業稅」可稽，是度衡公司主張該票款係用以支付中華商場之工程款云云，自非可採。㈧、中港傳家堡大理石工程，其中秀面玫瑰紅改為紅寶石，係乙○○應業主學鉅建設公司要求而告知建盈公司更改，建盈公司於第六期請款單據內已含有紅寶石一項，乙○○不爭執而如數給付，足證玫瑰紅改為紅寶石係兩造間之約定，自應由乙○○支付其間之差價。㈨、另上開工程中，建商學鉅建設公司私下另追加工程，其工程款為二百七十一萬四百八十七元，是學鉅建設公司支付建盈公司二百萬元乃支付上開追加工程款，與乙○○無涉，乙○○辯稱二百萬元係學鉅建設公司代伊給付系爭工程款云云，不足採信。㈩、乙○○主張建盈公司所舖設之大理石有瑕疵，遭建商扣款云云，並舉「支出傳票」等為證。惟查其多數記載非關大理石工程，再該傳票未載明係學鉅建設公司所製作，其內容是否屬實本有可疑，且其所稱扣款亦不合情理，例如建盈公司舖設之大理石每坪單價約為二千五百元，而每戶房大理石部分之工程款不過五萬元左右，但乙○○所提扣款竟超過五萬元，故支出傳票所載扣款，不足為瑕疵存在以及瑕疵所須費用或瑕疵減損價額認定之依據，實不待言。況乙○○於原審履勘現時，亦自承中港傳家堡大理石工程均由建盈公司施作，並不請求鑑定有瑕疵部分，其再主張工程有瑕疵及代建盈公司修補云云，自不足取。 、建盈公司向乙○○承包之中港傳家堡大理石工程，其中八十三年間之工程款均已結清，本件建盈公司請求之工程款乃係八十四年間未付之部分，是乙○ ○所提已交付支票明細，其中八十三年部分，與本件無關。 、建盈公司於本件工程所收支票，其中第四、五次請款，乙○○一併計算而交付編號0000000、0000000號兩張支票，其中0000000 號支票退票，乙○○另交付編號二八七四一九號支票而收回0000000 號支票，其後交付支票金額較原支票金額多六萬元，此為補貼利息損失，不應計入已付工程款總額，惟0000000號支票經提示後退票。第六次請款，乙○○交付編號0000000、0000000號二張支票，其中一一四五八三號支票經提示退票。另乙○○曾交付編號0000000號，面額一百五十七萬七千元之支票，此支票經提示兌現，建盈公司已將該票款列入已付工程款總額。本件工程款，乙○○計交付十一張支票（換回之支票不計入），其中兌現支票九張，總金額為一千一百九十二萬七千二百元。而二張未兌現支票，業經台灣台中地方法院清水簡易庭八十五年清簡字第二八一號給付票款事件判決建盈公司勝訴確定。乙○○對每次請款金額，均仔細核定，再就其應給付額均分為二，同時簽發二張面額相同而發票日不同之支票以交付，此由建盈公司於各次請款均收到二張同額之連號支可證，乙○○辯稱編號0000000號支票係為廣衡公司支付工程款云云，實不足採。又乙○○主張編號0000000號面額五十二萬二千一百三十四元支票係為廣衡公司支付工程款云云。查上開支票係乙○○就本件工程同意由伊負擔營業稅而交付，故與歷次請款金額均為整數不同，是其非支付工程款甚明。再度衡公司所欠之工程款為二百三十三萬六千六百四十五元，依乙○○給付工程款之習慣，其應將該工程款均分為二，簽發二張同額而發票日不同之連號支票以交付，而上開二張支票，面額既不相同亦不連號，且與該工程款總額不相符，顯非為廣衡公司支付工程款之用，乙○○所辯實乃其臨訟編揍，卸責之詞，不足採信。乙、上訴人乙○○方面：一、聲明：求為判決：㈠、原判決除免假執行部分外，關於命乙○○給付建盈公司二百五十萬二千三百八十二元及其法定利息，與該部分假執行之宣告，暨命乙○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡、右廢棄部分，建盈公司在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢、第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由建盈公司負擔。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠、本件之總工程款除依鑑定書鑑估之價格為一千八百六十九萬九千九百八十二元外，再加上原鑑定報告漏未鑑定之地下室電梯外門面，兩造同意以八萬七千四百元計算，是而照鑑定書之意見，總工程款共計為一千八百七十八萬七千三百八十二元乙○○共支付了一千一百九十六萬一千七百八十三元。乙○ ○於原審時抗辯建盈公司向業主借款二百萬元而使得乙○○被業主扣款二百萬，經證人林學於本院九十年十一月八日準備程序證稱：「（你是否曾經給建盈公司二百萬元？）有的。給他這筆錢是原來要以磁磚大理石施工，後來我們私底下請他改以花崗石施工，兩者的價差。」、「．．．花崗石的價格比大理石為高，我轉包給乙○○的價格是大理石的價格，所以我把以花崗石施工的追加款二百萬元給建盈公司。」（二百萬元是否有在給付乙○○款項中扣除？）關於這個，原來我們弄錯了，後來在另案會帳中查證得知這筆二百萬元的錢和乙○○無關，我們會退還給乙○○。」等語。從上述證言及建盈公司於原審即一直主張該二百萬元不是借款而是工程款的事實以觀，該二百萬元之追加工程係傳家堡整個大理石、花崗石工程的一部分，而在本案實施鑑定價格時，該追加工程早已完工，很顯然該追加工程所產生的價值當然包含在鑑定價格中，但是問題的重點在於該二百萬元業主學鉅公司已付給建盈公司，若不將該二百萬元計入建盈公司已領取的工程款中，將使建盈公司可以就早已取得的工程款重復地向乙○○請求，是而應將該二百萬元計入建盈公司已領取的工程款中，即建盈公司共已受領了一千三百九十六萬一千七百八十三元為宜。至於該筆二百萬元之金額究竟該由業主負責，亦或者由乙 ○○負責，乃是業主與乙○○之間的問題，與建盈公司無涉。況乙○○確實因建盈公司的關係被扣款二百萬元，只是原因不是因為借款而是因為林學那方面搞錯了。建盈公司既已自認有收到該二百萬元，即不得再重復請求，此乃事理之當然。依卷附之「工程發包承攬書」中之估價單以觀，傳家堡的工程在八十二年六月二十五日之後即已開始，而乙○○於原審所提出的計算表中之前五項（即八十三年部分）共四十萬七千百八十三元，事實上，該四十萬七千一百八十三元早已於八十三年時結清，建盈公司雖稱不在起訴的範圍內，但是卻在全部的舖設工程內，自應將該四十萬七千一百八十三元計入已受領的工程款內，即建盈公司共已受領一千四百三十六萬八千九百六十六元。㈡、本事件卷附台灣台中地方法院八十五年度清簡字第二八一號判決陳情物應給付建盈公司四百三十三萬七千元票款。惟該四百三十三萬七千元係由支票號碼：0000000、0000000，發票日分別係八十四年五月二十五日、八十四年六月十五日，金額分別係一百五十七萬七千元、二百七十六萬元之支票二紙及六萬元之利息所組成。但是之所以簽發二百七十六萬元之支票是為了換回一百五十七萬七千元之支票，但建盈公司拒不返還，反而將該支票提出於法院，請求法院判決。實則乙○○僅欠建盈公司二百七十六萬元而未再另外欠建盈公司一百五十七萬七千元之票款或工程款，但建盈公司仍據該二張支票起訴請求給付票款，乙○○實感冤曲難平。今再以承攬關係請求給付工程款，實屬一牛剝兩次皮，豈得事理之平。㈢、「中港傳家堡」大理石工程，依兩造訂立之「發包工程材料承攬書」之工程範圍材料規格欄載明：「依照估債單」，而估債單中記明「秀面玫瑰紅，單價二六五元」。換言之，雙方因契約而受拘束，建盈公司負有以秀面玫瑰紅樣式之大理石來完成契約內容之義務。建盈公司擅自將秀面玫瑰紅改成紅寶石，自不符債之本旨。雖建盈公司所提出之第六期請款單據內含有秀面紅寶（單價三三○元），第七期請款單據內，含有秀面紅寶（單價三四○元）之記載，乙○○因對此有爭執，故未付價金予建盈公司，此業據證人詹淳正即現場工地主任於原審八十六年七月十八日言詞辯論中結證：「第六次、第七次錢都沒有給他（指建盈公司）」即可知悉。建盈公司擅自將秀面玫瑰紅改成紅寶石而未經乙○○同意，乙○○亦以拒絕付款的方式表達其不同意，自不能以未經乙○○同意之價格來要求乙○○付錢。為期公平，應將鑑定價格中有關以秀面紅寶石為準之鑑定價格改以秀面玫瑰紅單價二六五元之價格為宜。㈣、原判決認：「被告（即乙○○）另辯稱原告（即建盈公司）施作瑕疪遭業主扣款及自行代原告修補共計四百四十餘萬元，固據其提出學鉅建設公司於本院八十六年度重訴字第九三號證據影本，惟細繹該證據就所稱瑕疪部分，仍係學鉅建設公司之內部帳冊、傳票，而該等證據業經本院清水簡易庭認定係業主內部製作之傳票，且為方便交屋而與客戶片面之折價，難遽認大理石有瑕疪，此亦經本院依職權調閱本院清水簡易庭八十五年度清簡字第二八一號，林正明訴請乙○○給付票款一案全卷核符無訛，被告復據此抗辯稱原告施作有瑕疪，顯無理由」云云。然： ⒈按民事訴訟法第四百條第一項規定確定判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決巳經確定而認此項判斷有既判力（最高法院八十七年度台上字第一○二九號判決參照）。判決理由中所為之判斷，基於基本權利之保障及程序法重明示之法理，實務上尚未承認其拘束力。乙○○提出學鉅建設公司之內部帳冊、傳票，係依商業會計法所制作之會計帳簿，自有實質證據力。換言之，學鉅建設公司依商業會計法所制作而成之會計帳簿，已明白記載大理石舖的不好、有瑕疪，經由客戶扣除款項之明細，自足證明建盈公司施作有瑕，原判決逕認八十五年度清簡字第二八一號判決理由之判斷有拘束力，實有疑問。 ⒉按承攬工作物之瑕疪，得因工作物之方法或工作之過程而產生，承攬人對於其完成之工作，應擔保其無欠缺，此為承攬人之法定責任。本件大理石工程均由建盈公司施作，業據建盈公司自承在卷。大理石舖設不好，為工作之方法或過程所產生之瑕疪，依一般經驗法則，屬工作有瑕疪，自應由身為承攬人的建盈公司負責。 ⒊證人陳獻銘於本院八十七年三月十三日之準備程序中證稱：「有，客戶要交屋時我才去做收尾的工作。」、「（當時有那些瑕疪？）大理石瑕疵最多，我整修好幾拾間房屋」、「林學說整修好了，欠我弟弟的工程款照付，我只負責客戶要求整修的部分，我沒向客戶及林學收款，我今天提出的資料是建材行向我收款的，我弟弟還欠我一百多萬，這還不包括我叫工人的工資。」證人林學於本院九十年十一月八日之準備程序證稱：「是的。公寓部分建盈公司施工有瑕疪，乙○○要求如果客戶對於瑕疪部分有意見的話，他要求不要拆除重做，就此部分學鉅建設公司對他有扣款。是地磚施工有瑕疵，高低不平。對此扣款好幾百萬，不過詳細數目我不知道。」證人林秋宏即學鉅建設公司之工地主任於清水簡易庭準備程序結證：「是客戶認為大理石舖的不好．．．就由營造廠扣款．．．。」據上述證人之陳述可知，乙○○為修補建盈公司施工上的瑕疪，不但多支出了修補的費用，更因此被業主扣款，乙 ○○之損失係由建盈公司造成，自應由建盈公司負責。⒋再依乙○○於八十七年七月一日向本院提出準備書狀中所詳列代建盈公司修補瑕疪所支出的費用共計三百九十八萬零六百二十一元，此一應由建盈公司支付之數額而由乙○○支出，已較建盈公司請求之三百四十七萬九千零二十九元多出五十萬一千五百九十二元，較原審判決乙○○應給付二百五十萬零二千三百八十二元多出一百四十七萬八千二百三十九元，自不應責令乙○○ 再向建盈公司為給付。 ⒌綜上以言，原判決所認八十五年度清簡字第二八一號判決理由之判斷有拘束力與實務上的見解並不相同，原判決亦未說明何以其認八十五年度清簡字第二八一號判決理由之判斷有拘束力之理由，實有未當。且以乙○○於原審所提出之學鉅建設公司於原法院八十六年度重訴字第九三號證據影本及前述證人之證詞，修補和遭扣款之相關證明，足認建盈公司之施工確有瑕疪，是而乙○○因修補疪所支出之費用，自應從建盈公司所請求之金額中扣除，相減後，乙○○所支出的費用還較建盈公司所請求的費用多出五十萬一千五百九十二，可明建盈公司之訴無理由，應予駁回。丙、被上訴人度衡公司方面：一、聲明：求為判決：㈠、建盈公司之上訴及其假執行之聲請均駁回。㈡、第一、二審訴訟費用由建盈公司負擔。㈢、如受不利判決，廣衡公司願提供現金或等值之有價證券為擔保，請准宣告免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠、乙○○於原審即一再辯稱係與林正明訂約，非與建盈公司訂約。乙○○雖為同案被告，惟其於建盈公司請求給付中華商埸工程款部分，乙○○並非契約當事人，是該契約之當事人究為建盈公司抑或為林正明個人，其自無利害關係，是其陳述應堪採信。㈡、林正明於原審審理時陳稱：「被告（指乙○○）打電話給我問我多少錢你要不要做，我說好。」林正明雖為建盈公司之法定代理人，對外代表建盈公司為法律行為，惟法人與其法定代理人究為二獨立之人格廣衡公司代理人交涉之對像既為個人，而林正明亦未特別表明係代表公司與乙○○成立承攬契約，自應認契約存在於廣衡公司與林正明個人之間，而非存在於建盈公司與廣衡公司之間。㈢、另查建盈公司承攬中港傳家堡時，由建盈公司以書面訂有承攬書，另就「中華商場」部分並未以建盈公司訂立書面契約，廣衡公司朋否認與建盈公司訂有承攬契約，建盈公司又末舉證以實其說，自應認搬廣衡公司之抗辯為有理由。㈣、廣衡公司早於原審時即主張中華商場承攬契約之當事人為林正明而非建盈公司，此由建盈公司於本院所提出以「吉特工程行」名義開立之發票號碼分別為ＹＱ00000000、ＹＱ00000000之二紙發票更可得明證。申言之，若林正明真是以建盈公司的名義與廣衡公司訂約，其請款時當以建盈公司的名義開立發票為是，方符合契約，但事實上並沒有，相反的，林正明是以吉特工程行名義開立發票，足證中華商場的契約雙方係廣衡公司與林正明，而非廣衡公司與建盈公司，從而建盈公司請求廣衡公司給付工程款，並無理由，自不待言。㈤、建盈公司陳明依民事訴訟法第二百七十九條之意旨，廣衡公司之訴訟代理人於地院八十六年五月二十一日審理過程中稱：「中華商場」是交建盈公司承攬等語，事後亦未向法院為撤銷之意思表示，自生與當事人之自認有同一之效力云云，惟查： ⒈當事人在第一審自認他造主張之事實後提起上訴，非不得在第二審程序提出與其在第一審自認相反之攻擊或防禦方法，此觀民事訴訟法第四百四十七條第一項之規定自明。在第二審程序，當事人主張與其在第一審自認相反之事實者，如經他造自認者，仍有關於訴訟上自認規定之適用（參照最高法院七十二年台上字第二八○九號判決）。申言之，即當事人在第一審所為之自認，雖未依法撤銷，亦得因他造在第二審程序對其所為相反事賓之自認，而當然失其效力（吳明軒著中國民事訴訟法中冊第八五七～八五八頁參照）。 ⒉本件廣衡公司之原審訴訟代理人雖於八十六年五月二十一日地院審理時陳稱「中華商場」是交給建盈公司承攬等語，惟其在同年五月五日及五月三十日之答辯狀已載明，該契約是廣衡公司與林正明個人之關係，尚難認八十六年五月三十一日之陳述為自認。 ⒊縱認八十六年五月二十一日原審訴訟代埋人之陳述為自認，然林正明於八十六年七月十八日地院言詞辯論中亦陳稱：「被告（乙○○）打電話給我問我多少錢你要不要做，我說好。」揆諸上開最高法院七十二年台上字第二八○ 九號判決之法意得知，廣衡公司原審訴訟代理人於八十六年五月二十一日所為自認，雖未經依法撤銷，然嗣後林正明於八十六年七月十八日，言詞辯論中自認廣衡公司以林正明個人為契約當事人，是前之自認當然失其效力。㈦、中華商場之工程款，廣衡公司已於八十四年五月十六日簽發沙鹿鎮農會支票二紙，其支票號碼為0000000號、0000000號，金額分別為一百五十七萬七千元、及五十二萬二千一百三十四元，合計二百零九萬九千一百三十四萬元，用以支付中華商場之工程款，林正明均已兌領，並未積欠建盈公司任何工程款。建盈公司雖以該一百五十七萬七千元係中港傳家堡之工程款，該五十二萬二千一百三十四元係稅金，但其並未能舉證以實其說。且依卷附建盈公司與乙○○間大理石承攬合約書所附之估價單，已書明施工及「含稅」，稅金即無另外再開立支票的必要。建盈公司抗辯該五十二萬二千一百三十四元係稅金，顯與其自己所提出的估價單相互矛盾，而其亦無法自圓其說，足證廣衡公司之主張為真。理　　　由一、建盈公司雖於九十年五月二十八日向經濟部申請解散登記獲准，而建盈公司聲請解散登記所附之股東同意書係於九十年五月二十一日出具，該股東同意書載明「全體股東同意予以撤銷解散，選任陳正明為代理人」，此有本院向經濟部中部辦公室所調得之建盈公司解散資料在卷可按（附本院卷㈡第六十、六十一頁）。惟九十年五月二十一日當時林正明業已去世（九十年四月二十五日死亡），此亦有林正明之戶籍謄本為證（附本院卷㈡第七十六頁），則建盈公司辦理解散登記之程序顯有重大之瑕疵，建盈公司於辦理解散登記後，迄未向台灣台中地方法院（下稱台中地院）予報清算人及清算完結，復經本院向台中地院函查屬實，此有台中地院九十一年五月九日中院嘉民科字第三八一○七號、九十一年五月二十三日中院嘉民科字第四三二八○號函在卷足憑（附本院卷㈡第五十六、六十七頁），建盈公司既未清算完結，其法人人格自尚未消減。又建盈公司原法定代理人林正明業已死亡，建盈公司尚未選任新的法定代理人（建盈公司之法定代理人仍登記為董事林正明），由新任法定代理人聲明承受訴訟；另廣衡公司之法定代理人已於八十九年八月二十九日變更登記為吳佳郁，此有卷附之公司基本資料查詢可稽（附本院卷㈡第一○四頁），廣衡公司亦未由吳佳郁聲明承受訴訟，惟建盈公司、廣衡公司均有委任訴訟代理人，依民事訴訟法第一百七十三條之規定本件訴訟程序並不因此停止，本院自仍得為本案之判決，合先敘明。二、建盈公司起訴主張廣衡公司向唐宇建設公司承攬中華商場第一期之工程興建工程，並將土地之營建工程，授權乙○○全權代理簽約、連繫、監工及收款等事宜，乙○○因而代理廣衡公司與建盈公司就外牆花崗石舖設工程訂定承攬契約，建盈公司已依約完成，向廣衡公司請領工程款二百三十三萬六千六百四十五元，嗣與廣衡公司會算，廣衡公司承認工程款為二百十九萬二千六百零五元，建盈公司乃開立一百四十二萬五千六百元與七十六萬七千零五元之發票向廣衡公司請款，廣衡公司卻拒不給付。建盈公司復向乙○○承攬中港傳家堡大理石鋪設工程，約定實做實算，另追加外牆鐵片，合計總工程款一千九百七十六萬四千六百二十一元，乙○○除支付一千一百九十二萬七千二百元，另開具支付工程款之支票第00 00000、0000000號面額為一百五十七萬七千元及二百七十六萬元，經提示未獲付款，業經訴請乙○○給付票款獲勝訴判決確立，除其中六萬元為利息之請求，與本件請求無涉外，並扣除建盈公司依約應負擔之清潔費用八萬一千四百元，乙○○尚積欠三百四百十七萬九千零二十九元。爰依承攬之法律關係，請求廣衡公司給付二百十九萬二千六百零五元及自起訴狀繕本送達翌日（即八十六年三月二十九日）起算之法定遲延利息（建盈公司原請求二百三十三萬六千六百四十五元，上訴本院後減縮請求為二百十九萬二千六百零五元）；請求乙○○ 給付三百四十七萬九千零二十九元及自八十六年四月二十三日準備書狀送達翌日（即八十八年四月二十五日）起算之法定遲延利息（原審判決中港傳家堡大理石工程，建盈公司施作之總報酬為一千八百七十八萬七千三百八十二元，扣除乙○ ○已給付一千一百九十二萬七千二百元，建盈公司另案訴請給付票款獲得勝訴確定判決之四百二十七萬七千元，及代工清潔費八萬一千元，乙○○所應給付之金額為二百五十萬二千三百八十二元，而駁回建盈公司其餘之請求，建盈公司就其敗訴之部分並未聲明不服，本院僅能就原判決判准二百五十萬二千三百八十二元部分為審究）。三、廣衡公司則以廣衡公司向唐宇建設公司承攬中華商場第一期之工程，將外牆花崗石工程交予林正明個人承做，非本建設公司訂立承攬契約，因此林正明交付其個人經營之吉將工程行發票向廣衡公司請款，建盈公司自不得對廣衡公司訴請給付工程款；且此部分之工程款二百零九萬九千一百三十四元，廣衡公司亦已交付第 0000000、0000000號支票，面額分別為一百五十七萬七千元及五十二萬二千一百三十四元之支票予林正明，業經林正明提示兌領，廣衡公司亦未積欠任何工程款等語。乙○○則以中港傳家堡大理石工程，總工程款經台灣省建築師公會至中縣辦事處鑑定之結果為一千八百七十八萬七千三百八十二元，但其中秀面紅寶石部分，係建盈公司未經乙○○之同意，擅自將秀面玫瑰紅改成紅寶石，應將鑑定報告中有關以秀面紅寶石每才三百四十元為鑑定基準部分改以秀面玫瑰紅每才二百六十五元計算始合理；又工程款乙○○業已給付一千一百九十六萬一千七百八十二元，另建盈公司向業主學鉅建設公債款二百萬元，因乙○○簽發之支票有退票，學鉅建設公司乃代請乙○○給付折抵此筆債款，此等於乙○○ 已付部分工程款，因此乙○○支付工程款一千三百九十六萬一千七百八十三元；且建盈公司施作之大理石工程有瑕疵，乙○○代建盈公司修補瑕疵支出二百零二萬三千六百二十一元，並為業主學鉅建設公司扣款一百九十五萬七千元，合計建盈公司應賠償乙○○三百九十八萬零六百二十一元，較建盈公司所請求之金額為多，建盈公司自不得再請求乙○○給付工程款等語，資為抗辯。四、查廣衡公司將其向唐宇建設公司承攬之中華商場外牆花崗石工程委由乙○○轉包予他人施作之事實，為建盈公司與廣衡公司所不爭執。而就該工程係由何人承攬乙節，建盈公司係主張該工程乃該公司之負責人林正明代表公司所承攬，承攬契約係存在建盈公司與廣衡公司之間；廣衡公司則辯稱該工程係其公司交由林正明個人施作，承攬人係林正明個人而非建盈公司。再就該工程之工程報酬而言，建盈公司係主張依該公司與廣衡公司會算後所開立之發票，工程款應為二百十九萬二千六百零五元；廣衡公司則以第0000000、0000000號支票之面額，指稱工程款為二百零九萬九千一百三十四元。至就承攬人之工程款報酬，廣衡公司是否業已支付部分，建盈公司主張該廣衡公司分文未付，第000000 0、0000000號支票面額共二百零九萬九千一百三十四元係乙○○交付建盈公司另年中港傳家堡大理石工程之工程款及稅金，與中華商場無關等語；廣衡公司則抗辯其公司係以第0000000、0000000號支票支付中華商場之工程款，該支票業經林正明提示兌換，其公司並未積欠何任工程款。是就中華商場之外牆花崗石工程，兩造爭執之重點在於承攬人究係建盈公司抑或林正明個人？承攬人之工程款報酬係二百十九萬二千六百零五元之抑或二百零九萬九千一百三十四元？該工程款報酬廣衡公司是否以第0000000、0000000 支票付清？又建盈公司向乙○○承攬中港傳家堡大理石舖設工程，約定實做實算，建盈公司所施作之工程經台灣省建築師公會台中縣辦事處鑑定之結果，其工程款為一千八百六十九萬九千九百八十二元，加上建築師公會漏未鑑定之地下室需梯外門面，建盈公司及乙○○同意以八萬七千四百元計算，總工程款為一千八百七十八萬七千三百八十二元等情，為兩造所不爭執之事實，並有工程款發包承攬書及建築師公會鑑定報告書為證，就建盈公司所施作之秀面紅寶石係由玫瑰紅變更，其中玫瑰紅之單價依建盈公司估價單所示，為每才二百六十五元（見原審卷第十六頁），紅寶石之單價於建盈公司第六次請款為每才三百三十元，第七次請款為每才三百四十元（見原審卷第一六四、一六五頁），鑑定報告書係以每才二百四十元計算，建盈公司同意以每才三百三十元計價；乙○○則辯稱：秀面工程由玫瑰紅改為紅寶石係建盈公司與業主學鉅建設公司之約定，建盈公司未經伊同意變更施工，秀面紅寶石部分自應以秀面玫瑰紅之單價每才二百六十五元計算始合理。而就乙○○已付之工程款，建盈公司主張係一千一百九十二萬七千二百元；乙○○則將第0000000、0000000號支票票款二百零九萬九千一百二十四元剔除，並漏算第0000000號支票票款一百五十七萬七千元，改列入建盈公司未算之八十三年支票票款四十五萬七千一百八十三元，及第一一四五四九號支票票款二百七十萬元，暨代塾之八萬一千四百元，抗辯工程款其已支付一千一百九十六萬一千七百八十三元。另建盈公司自學鉅建設公司受領二百萬元，建盈公司指稱該二百萬元係學鉅建設公司支付之追加工程款，與乙○○無關等語；乙○○則稱該二百萬元係建盈公司向學鉅建設公司之借款，學鉅建設公司同意折抵伊之工程款，因此二百萬元應算入伊已付之工程款內云云。乙○○再辯稱建盈公司所施作之大理石工程有瑕疵，伊因該瑕疵代為修補，並遭學鉅建設公司扣款，合計多達三、四百萬元，已較建盈公司請求給付之金額為多云云。建盈公司則否認其所施作之大理石有任何瑕疵。因此就中港傳家堡大理石工程，兩造爭執重點在於建盈公司所施作之秀面紅寶石部分如何計價？乙○○已付之工程款金額為何？建盈公司所施作之大理石工程是否有瑕疵？五、先就建盈公司與廣衡公司間對中華商場外牆花崗石工程部分之爭執重點分述於下：㈠、工程之承攬人部分： ⒈中華商場外牆花崗石工程，建盈公司係主張該工程由其公司之負責人林正明代表公司向廣衡公司承攬，廣衡公司之訴訟代理人於原審八十六年五月二十一日審理時自承「中華商場是廣衡公司交給原告（即建盈公司）承攬，但貸款已付清」、「廣衡公司有付給原告沙鹿鎮農會支票，票號分別為0000 000、0000000號面額分別為一百五十七萬七千元、五十二萬二千一百三十四元二紙」等語（見原審卷第五十四頁正面）。按當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所得之範圍內有拘束法院之效力，法院自應認當事人自認之事實為真，以之為裁判之基礎；又民事訴訟事件，當事人曾為不利於已之自承（自認）時，法院自可毋庸剔予調查證據，即依據其自承（自認）以為裁判；如合法代理人在訴訟上代為自認，亦與該當事人自身所為者同，最高法院二十六年上字第八○五號、十九年上字第二一六五號判例著有明文。廣衡公司之訴訟代理人既自承建盈公司所主張不利於已之事實，即發生有效之效力，法院自應以廣衡公司自認之事實為裁判之基礎。廣衡公司雖於八十六年五月五日及五月三十日之答辯載明該契約是廣衡公司與林正明個人之關係，但仍不能否定廣衡公司已於八十六年五月二十一日審理時自認承攬契約是與建盈公司訂立之事實？廣衡公司指其於八十五年五月二十一日之陳述難認係自認，要無可採。 ⒉建盈公司之負責人林正明於原審八十六年七月十八日審理時到庭指稱：「被告（指乙○○）打電話給我問多少錢你要不要做，我說的」（見原審卷第一五一頁背面），廣衡公司以林正明此部分陳述，指稱林正明業已自認廣衡公司是以林正明個人為契約當事人，其原審訴訟代理人先前之自認，雖未經依法撤銷，亦當然失其效力云云。但公司雖與其負責人為獨立不同之人格，惟公司並不能自為法律行為，需由其負責人代為意思表示或代受意思表示，林正明為建盈公司之負責人，對外代表建盈公司為法律行為，因此廣衡公司與建盈公司間之行為，廣衡公司仍須與林正明接洽，林正明所為之行為即非會係其個人之行為，則林正明同意承攬中華商場外牆花崗石工程，即非當然係以其個人之名義承攬，亦可認係代表建盈公司所為，因此由林正明所述「乙 ○○打電話給我問多少錢你要不要做，我說好」，並不能即指為林正明業已自認廣衡公司並以林正明個人為契約當事人，況建盈公司亦指稱林正明所謂「我」為代表公司之略稱，並非自認中華商場是以林正明私人身分與廣衡公司訂約等語，廣衡公司指為林正明業已自認其個人為契約當事人，伊原審訴訟代理人生前所為之自認當然失其效力，尚屬無據。 ⒊中華商場花崗石工程係由乙○○代理廣衡公司與建盈公司負責人林正明接洽，乙○○與廣衡公司之關係自較建盈為密切，且乙○○與建盈公司就中港傳家堡大理石工程亦有發生爭執，乙○○並認建盈公司施作瑕疵，致伊遭業主扣款及代建盈公司修補瑕疵所支出之費用業已超過建盈公司請款之金額，則就中華商場外牆花崗石工程之契約當事人究為建盈公司抑或林正明個人，乙 ○○為便建盈公司無法請款，所為之證言即雖免會偏袒廣衡公司。則乙○○ 於原審八十六年五月二十一日審理時證稱：「中華商場確有發包於原告（即建盈公司），由廣衡公司授權給代表與原告承攬」（見原審卷第五十四頁背面、五十五頁正面），乙○○亦有承認中華商場係由建盈公司所承攬，其再改稱中華商場係與林正明，而非建盈公司訂約云云，即無法採信。 ⒋乙○○在將中華商場外牆花崗石工程發包之前，曾就中港傳家堡大理石工程委由林正明代表之建盈公司施作，雙方並訂有書面承攬契約，而該中港傳家堡大理石工程。乙○○係與林正明接洽，此為兩造所不爭執之事實。則乙○ ○自知林正明為建盈公司之負責人，林正明可依循之前向乙○○承攬中港傳家堡大理石工程之模式，代表建盈公司簽約，因此不能以乙○○交涉之對象為林正明，林正明並未特別表明係代表建盈公司與乙○○成立承攬契約，即認契約係存在於廣衡公司與林正明個人之間，而非存在於建盈公司與廣衡公司之間。 ⒌再中華商場之業主唐宇建設公司，另就中華商場之追加工程與建盈公司訂立承攬契約，唐宇建設公司為支付工程款所交付之支票，亦指定受款人為建盈公司；且就中華商場所需之材料向驕陽公司訂購石材，其往來亦均以建盈公司之名義為之，此有建盈公司所提出之支票及估價單，暨驕陽公司之傳票在卷可憑（附本院卷㈠第三十至三十六頁）。林正明既係以建盈公司名義向唐宇建設公司承攬外牆花崗石之追加工程，就外牆花崗石工程所需之石材，亦係以建盈公司之名義向驕陽公司訂購，則對外牆花崗石工程，林正明衡情當係以建盈公司之名（即八十六年三月二十九日）起算之法定遲延利息（建盈公司原請求二百三十三萬六千六百四十五元，上訴本院後減縮請求為二百十九萬二千六百零五元）；請求乙○○給付三百四十七萬九千零二十九元及自八十六年四月二十三日準備書狀送達翌日（即八十八年四月二十五日）起算之法定遲延利息（原審判決中港傳家堡大理石工程，建盈公司施作之總報酬為一千八百七十八萬七千三百八十二元，扣除乙○○已給付一千一百九十二萬七千二百元，建盈公司另案訴請給付票款獲得勝訴確定判決之四百二十七萬七千元，及代工清潔費八萬一千元，乙○○所應給付之金額為二百五十萬二千三百八十二元，而駁回建盈公司其餘之請求，建盈公司就其敗訴之部分並未聲明不服，本院僅能就原判決判准二百五十萬二千三百八十二元部分為審究）。 ⒍本件承攬人所交付廣衡公司之第00000000、00000000號二紙統一發票，雖係由林正明經營之吉將工程行開具，此有該二紙發票在卷可按（附本院卷㈠第一五六頁），廣衡公司即以該二紙發票非建盈公司所開具，抗辯承攬契約之當事人非建盈公司。但統一發票之開具主要是報稅之用，承攬人交付他人所開具之統一發票依定作人報稅之用，事所常見，承攬人亦可達到逃漏稅捐之目的，因此統一發票之開具者即非當是實際工程之承攬人，且建盈公司與吉將工程行之負責人均為林正明，因營業收入係累積課稅，如將收入分攤於各營利事業，即可達逃稅之目的，則林正明為達逃稅之目的，以吉將工程行開具之統一發票向廣衡公司請款，與常情並不違誤，是不能以統一發票之開具者為吉將工程行，即否定建盈公司為工程之承攬人。 ⒎由上所述，可知廣衡公司業已自認建盈公司所主張中華商場外牆花崗石工程是由林正明代表建盈公司與廣衡公司訂立，廣衡公司並無法證明其自認與事實不符，本院自應本於廣衡公司之自認認定中華商場外牆花崗石工程係由建盈公司承攬。㈡、工程款之金額部分？ ⒈建盈公司就中華商場之估價為二百三十三萬六千六百四十五元（見附於原審卷第三十九頁之估價單），嗣開具面額一百四十二萬五千六百元及七十六萬七千零五元之第ＹＱ00000000、ＹＱ000 00000號二紙統一發票共二百十九萬二千六百零五元向廣衡公司請款，建盈公司自不會無端減少請款之金額。而廣衡公司就中華商場外牆花崗石工程未含稅之價格估算為二百十五萬零一百三十三元（見附於原審卷第一○三頁之估算單），此部分之工程雙方並未約定稅金由建盈公司自行沒收，則二百十五萬零一百三十三元含稅之價格為二百二十五萬七千六百四十元，高於建盈公司所開具統一發票之金額，則建盈公司所稱二百十九萬二千六百零五元之發票金額係其與廣衡公司就中華商場外牆花崗石工程會算後之金額，自可採信。 ⒉建盈公司交付金額共二百十九萬二千六百零五元之統一發票予廣衡公司，廣衡公司收受後並未對建盈公司表示金額不符，並以該二紙統一發票作帳，復有廣衡公司提出之發票領款記載表二紙為證（附本院卷㈠第一○九頁），廣衡公司顯然承認該二紙統一發票所載之金額無誤，且依廣衡公司公司之該發票領款記載表所示，該二紙統一發票係支付八十四年五月五日及同月十日中華商場大樓外牆花崗石之一百六十六萬元及五十八萬零一百四十四元請款，其請款金額合計為二百二十四萬零一百四十四元，足見統一發票所載之金額二百十九萬二千六百零五元，亦未超過中華商場得請款之金額二百二十四萬一百四十四元，因此建盈公司主張中華商場大樓外牆花崗石工程，其得請領之工程款為二百十九萬二千六百零五元，即屬有據。 ⒊廣衡公司抗辯工程款之金額為二百零九萬九千一百三十四元，無非以其所稱使用第0000000、0000000號面額一百五十七萬七千及五十二萬二千一百三十四元支票支付工程款為依據。惟查該二紙支票係陳請物用以支付中港傳家堡大理石工程款，與廣衡公司之中華商場大樓外牆花崗石之工程款應無關，廣衡公司外牆花崗石工程之工程款尚未給付（詳後述），則廣衡公司以該二紙支票之面額主張工程款之金額為二百零九萬九千一百三十四元，自屬無據。且廣衡公司所稱之工程款二百零九萬九千一百三十四元，亦與廣衡公司估算之二百十五萬零一百三十三元，領款記載表之二百二十四萬零一百四十四元，及建盈公司交付之統一發票金額二百十九萬二千六百零五元，無一相符，廣衡公司所稱之工程款金額，即無可採。㈢、廣衡公司有無支付二百零九萬九千一百三十四元之工程款予建盈公司部分： ⒈廣衡公司係抗辯其以台中縣沙鹿鎮農會第0000000、0000000 號面額一百五十七萬七千元、五十二萬二千一百三十四元支票支付中華商場大樓外牆花崗石之工程款，該二紙支票已由林正明提示兌領，建盈公司業已受領二百零九萬九千一百三十四元等情。而該二張面額共二百零九萬九千一百三十四元支票，建盈公司業已提示兌領之事實為建盈公司所承認，惟建盈公司指稱第0000000號支票面額一百五十七萬七千元係乙○○用以支付中港傳家堡大理石工程第六次請款三百十五萬四十元，另第000000 0號支票面額五十二萬二千一百三十四元則係乙○○用以支付中港傳家堡大理石工程之稅款云云。查該二紙支票之發票人為乙○○，係廣衡公司所不爭執之事實（見本院九十年七月二十五日準備程序筆錄），而建盈公司所承攬之中華商場大樓外牆花崗石工程及中港傳家堡大理石工程分別係由廣衡公司及乙○○定作，乙○○另有積欠建盈公司之中港傳家堡大理石工程款（詳後述），則乙○○名義之支票理應係支付建盈公司中港傳家堡大理石之工程款，廣衡公司若係以乙○○名義之支票支付建盈公司中華商場大樓外牆花崗石之工程款，理應在該支票背書，廣衡公司既未在該支票背書，又無法證明有告知建盈公司該二紙支票係用以支付中華商場大樓外牆花崗石之工程款，建盈公司並已將該第0000000號支票面額一百五十七萬七千元列入中港傳家堡之工程款，則乙○○所簽發之支票應係用以支付中港傳家堡之工程款始合理，雖第0000000號支票之交付，建盈公司無法證明係乙○○同意負擔中港傳家堡大理石工程之營業稅及營利事業稅之稅款五十二萬二千一百三十四元，但此五十二萬二千一百三十四元票款仍應列入乙○○之中港傳家堡工程款（詳後述）。 ⒉乙○○之支票既用以清償建盈公司之中港傳家堡工程款，即與廣衡公司之中華商場外牆花崗石工程所應支付建盈公司之工程款無關。且廣衡公司就外牆花崗石工程已收受建盈公司之二紙統一發票，並以該二紙統一發票作帳，顯示建盈公司確已交付該二紙統一發票予廣衡公司，惟該二紙統一發票原本於本院審理期間卻由建盈公司提出，建盈公司並將該二紙統一發票作廢，就該二紙統一發票原本何以會由建盈公司持有，廣衡公司並無法為合理之解釋，則建盈公司所稱因廣衡公司工程款未付，乃將之前所交付之統一發票要回等語，即可採信。尚第0000000、0000000號支票係廣衡公司用以支付中華商場外牆花崗石之工程款，建盈公司亦已提示兌領，則廣衡公司於支付建盈公司工程款後何以又將統一發票退還建盈公司？益證建盈公司所提示兌領之第0000000、0000000號票款，與廣衡公司無關。 ⒊廣衡公司就中華商場外牆花崗石工程應支付建盈公司工程款二百十九萬二千六百零五元，廣衡公司分文未付，則建盈公司訴請廣衡公司給付工程款二百十九萬二千六百零五元，自無不合，應予准許。六、再就建盈公司與乙○○間對中港傳家堡大理石工程部分之爭執重點分論於下：㈠、秀面玫瑰紅變更為秀面紅寶石計價部分： ⒈就中港傳家堡大理石工程秀面部分，建盈公司依約施作玫瑰紅，建盈公司改施作紅寶石，乙○○於原審具狀指稱秀面玫瑰紅建盈公司改為紅寶石，係其與業主間之約定，並於八十六年六月六日審理時到庭指稱「秀面原契約定玫瑰紅，改為紅寶石，有同意改，也做好了，實際用紅寶石做，但差價由建盈公司向業主直接請領」（見原審卷第九十六頁正面），顯然乙○○有同意建盈公司將秀面玫瑰紅改為紅寶石，乙○○於本院所稱建盈公司未經其同意，擅自將秀面玫瑰紅改成紅寶石，尚屬無據。至乙○○於原審所稱變更施作之差價應由建盈公司向業主直接請領，即指變更施作係建盈公司與業主之約定，但中港傳家堡之業主林學卻於本院九十年十一月八日準備程序時到庭否認有與建盈公司約定將秀面玫瑰紅改為紅寶石（見本院卷㈡第十、十一頁），而學鉅建設有限公司與建盈公司所約定之追加工程，係磁磚大理石變更為花崗石，業經林學證述屬實（見本院卷㈡第十頁），並有建盈公司所提出之估價單為證（附原審卷第一○○頁），學鉅建設公司與建盈公司所為之追加工程顯與秀面無關，自難認建盈公司就秀面之變更施作係與學鉅建設公司之約定。 ⒉建盈公司於八十四年五月五日就中港傳家堡第六次請款三百十五萬四千元，對秀面紅寶石已依每才三百三十元請款五十二萬八千元，此有建盈公司第六次請款所附之估價單在卷足憑（附原審卷第一六四頁）。而該三百十五萬四千元之第六期請款，建盈公司主張乙○○係以第0000000、0000 000號面額各一百五十七萬七千元之支票支付，其中第0000000號面額一百五十七萬七千支票建盈公司業已兌領，第0000000號面額一百五十七萬七千元支票經提示不獲兌現，林正明已另案訴請乙○○給付票款，經台中地院八十五年度清簡字第二八一號判決勝訴確定等情，乙○○則就第0000000號面額一百五十七萬七千元支票經林正明提示兌領，第0 000000號面額一百五十七萬七千元支票於不獲兌現後已由林正明另案訴給付款判決確定之事實並不爭執，乙○○以連號之二紙支票面額共三百十五萬四千元支付建盈公司之工程款，與建盈公司之第六次請款金額相符，則建盈公司上開所述自可採信。既已對建盈公司之第六次請款三百十五萬四千元金額支付，顯然有對建盈公司將秀面玫瑰紅改為紅寶石依變更後之單價每才三百三十元付款，建盈公司之變更工程自係得到乙○○之同意。證人詹淳正即中港傳家堡之工地主任於原審八十六年七月十八日審理時所證建盈公司第六次請款，乙○○並未支付云云，與事實不符，自無可採。乙○○既有同意建盈公司之變更工程，則就建盈公司所施作之秀面紅寶石，乙○○請求以玫瑰紅單價每才二百六十五元計算，即無理由。 ⒊建盈公司所施作之中港傳家堡大理石工程，經台灣省建築師公會台中辦事處鑑定之結果為一千八百六十九萬九千九百八十二元，另台灣省建築師公會漏未鑑定之地下室電梯外門面，兩造同意以八萬七千四百元計價，合計為一千八百七十八萬七千三百八十二元。但台灣省建築師公會就秀面紅寶石以乙○ ○並未同意之建盈公司第七次請款每才單價三百四十元計價，尚有未洽，此部分建盈公司已同意依其第六次請款之單價每才三百三十元計價（見本院九十一年二月六日準備程序筆錄），因此鑑定結果就秀面紅寶石所計算之九十七萬八千四百八十一元，應更正為九十四萬九千七百零二元（978481÷340 ×330＝949702）－即應扣減二萬八千七百七十九元，是建盈公司就中港傳家堡大理石工程所得請領之工程款為一千八百七十五萬八千六百零三元。㈡、乙○○已付之工程款部分： ⒈乙○○已付之工程款，建盈公司主張係一千一百九十二萬七千二百元。但乙 ○○指稱其於八十三年業以八十三年三月十五日第0000000號面額十四萬七千七百七十九元、八十三年四月二十五日第0000000號面額十三萬元、八十三年五月二十五日第0000000號面額二萬元、八十三年九月十三日第0000000號面額六萬五千六百二十八元、八十三年十一月十三日第0000000號面額四萬三千七百七十六元之支票五紙支付建盈公司之工程款。該五紙支票面額共四十萬七千一百八十三元，業經建盈公司提示兌領之事實，為建盈公司所不否認，建盈公司雖指稱中港傳家堡大理石工程，其中八十三年間之工程款均已結清，其所請求之工程款乃係八十四年間未付之部分，乙○○所付之八十三年間票款並不在起訴範圍內云云，但台灣省建築師公會係就建盈公司所施作之全部工程為鑑定，自包括建盈公司於八十三年間所施作之工程，則前揭建盈公司所得請領之工程款一千八百七十五萬八千六百零三元，顯然含有建盈公司於八十三年間所施作之工程在內，建盈公司再未於台灣省建築師公會之鑑定結果有所請求，建盈公司即非僅請求其八十四年間所施作工程之工程款，建盈公司所主張之工程報酬既包含八十三年間施作之工程，建盈公司所謂八十三年間之工程款並不在本件起訴之範圍內，要無可採。因此乙○○已付之工程款，自應算入乙○○於八十三年間所支付之四十萬七千一百八十三元票款。 ⒉依卷附建盈公司與乙○○間大理石工程承攬合約書所附之估價單（附原審卷第十六頁），已載明單價係含稅，即以估價單所載之單價計價後，乙○○並不另外負擔稅金。乙○○既不再負擔稅金，即無必要簽發面額五十二萬二千一百三十四元之支票予建盈公司支付稅金。建盈公司雖稱兩造有約定因中港傳家堡大理石工程所生之營業稅及營利事業稅由乙○○負擔，經乙○○會計核算，稅款為五十二萬二千一百三十四元云云，並提出載明五十二萬二千一百三十四元為營業稅之明細表為證（附原審卷第五十八頁），但乙○○否認有與建盈公司約定由其負擔五十二萬二千一百三十四元之稅款，亦否認該明細表係其會計所寫，建盈公司尚無法證明乙○○係以面額五十二萬二千一百三十四元之支票支付稅款，則乙○○已付之工程款，即應加入此五十二萬二千一百三十四元票款始正確，連同上開四十萬七千一百八十三元，乙○○已付之工程款應為一千二百八十五萬六千五百十七元，建盈公司少算九十二萬九千三百十七元。 ⒊台中地院八十五年度清簡字第二八一號所判決乙○○應給付之票款四百三十三萬七千元，係第0000000號面額一百五十七萬七千元及第0000 000號面額二百七十六萬元支票。乙○○抗辯第0000000號面額二百七十六萬之支票其中有六萬元是利息，伊之所以簽發該支票係為換回退票之第0000000號面額一百五十七萬七千元支票，建盈公司支返還，反而訴請給付票款，又再以承攬關係請求給付工程款，實屬一牛剝兩次牛云云。然乙○○所稱以二百七十六萬支票換回一百五十七萬七千元支票，已有違常情，且建盈公司未退還一百五十七萬七千支票，乙○○豈會交付二百七十六萬元支票，可見乙○○所辯以二百七十六萬元支票換回一百五十七萬七千元之支票，實難採信；而此二百七十六萬元支票，依建盈公司所述係換回乙 ○○為支付第四次請款二百六十九萬二千二百元所簽發遭退票之第0000 000號面額二百七十萬元支票，建盈公司之主張面額二百七十六萬元支票具中有六萬元係張清物所應負擔之利息，與退票之二百七十萬元支票面額相符，自為可採；且建盈公司已就其所得請領之工程款扣除另案判決確定乙○ ○應給付票款四百三十三萬七千之其中屬本件工程款之四百二十七萬七千元，建盈公司並未重複請求，乙○○判辯建盈公司是一牛剝兩次牛，顯有誤會。 ⒋乙○○所計算其已支付之一千一百九十六萬一千七百八十三元工程款，將退票之第0000000號面額一百七十萬元算入款（明細表附原審卷第一○ 一頁），乙○○對該面額二百七十萬元之支票經提示不獲兌現之事實亦承認無訛（見本院九十一年二月六日準備程序筆錄），因此該二百七十萬元票款乙○○並未支付，且乙○○嗣後為換回該支票所簽發之面額二百七十六萬元支票亦遭退票，建盈公司就其中之二百七十萬元工程款並未請求，乙○○將二百七十萬元票款列入其已付之工程款，應有未洽。又乙○○所代墊之代清潔費八萬一千四百元（原判決誤為八萬一千元），建盈公司已於其所得請領之工程款中扣除，乙○○再將此部分之費用八萬一千四百元算入已付之工程款中，亦有未當。 ⒌乙○○再辯稱建盈公司向學鉅建設公司借款二百萬元，因伊所簽發之支票退票，學鉅建設公司及代伊給付折抵此等借款，等於伊已付二百萬元之工程款云云。建盈公司固承認有收受學鉅建設公司之二百萬元，然學鉅建設公司私下追加二百七十一萬零四百八十七元之工程，該工百萬元即係支付上開追加工程款，與乙○○無閱等語，並提出中港傳家堡追加工程之估單為證（附原審卷第一○○頁）；且證人林學於未院九十年十一月八日準備程序時證稱：「（你是否曾經給建盈公司二百萬元？）有的。給他這筆錢是原來要以磁磚大理石施工，後來我們私底下請他改以花園石施工，兩者的差價。」、「以大理石施工和以花崗石施工，兩者每坪價格不同，花崗石的價格比大理石為，尚我轉包給乙○○的價格是大理石的價格，所以我把以花崗石施工的追加款二百萬元給建盈公司。」、「（二百萬元之否有在給付乙○○款項中扣除？）關於這個，原來我們弄錯了，後來另急金帳中查證得知這筆二百萬元的錢和乙○○無關，我們會退還給乙○○用。」等語（見本院卷㈡第、九、十、十二頁），由林學之證言亦可得知，學鉅建設公司所支付予建盈公司之二百萬元，係清償其永下委請建盈公司將大理石變更為花崗石之工程款。學鉅建設公司為履行其與建盈公司承攬契約關係所支付予建盈公司之工程款報酬二百萬元，自與乙○○無關，不論學鉅建設公司抑或乙○○均無權以此二百萬元折抵乙○○應給付予建盈公司之工程款，縱學鉅建設公司誤扣乙○○之工程款二百萬元仍未退，乙○○還亦僅能對學鉅建設公司為請求，不能將其被誤扣之不利益轉嫁由建盈公司承擔。又台灣省建築師伀會就建盈公司施作之工程，鑑定其得請領之工程款，就建盈公司所施作之粉花崗石室內地坪二千七百零二點八四平方公尺及樓梯六百二十九點二○平方公尺部分，並未計價，此觀鑑定報告自明，因此建盈公司所得請之一千八百七十五萬八千六百零三元工程款，即未包括建盈公司所施作之粉花崗石部分，建盈公司顯未就其所施作之粉花崗石部分請求乙○○給付工程款，而該粉花崗石部分即係學鉅建設公司委請建盈公司施作之工程，建盈公司並未於受領學鉅建設公司之二百萬元後再重複對乙○○為請求，乙○○請求將此二百萬元計入建盈公司已領取之工程款內，要屬無據。乙○○另所稱其所支付之工程款一千一百九十六萬一千七百八十三元，實已包括八十三年度之四十萬七千一百八十三元票款，乙○○再稱建盈公司共已受領一千四百三十六萬八千九百六十六元，自係將此四十萬七千一百八十三元重複計算，亦無可採。 ⒍由上所述，建盈公司所得請領中港傳家堡大理石工程之工程款，應係工程之總報酬一千八百七十五萬八千六百零三元，扣除乙○○已支付之一千二百八十五萬六千五百十七元，再扣除建盈公司前已訴請給付票款之四百二十七萬七千元及乙○○代墊之代工清潔費八萬一千四百元，即一百五十四萬三千六百八十六元（00000000-00000000-0000000-00000=0000000）。㈢、工程瑕疵之部分： ⒈建盈公司否認其所鋪設之大理石有任何瑕疵存在，而就建盈公司所鋪設之大理石是否有瑕疵存在，乙○○已在台中地院八十五年度清簡字第二八一號審理時抗辯建盈公司所鋪設之大理石有瑕疵，而遭建商扣款等情，經該案認定「乙○○所之明細表係建設公司之內帳，為片面所製作，而原告（即林正明）亦否認其真實性，另證人林秋宏即建設公司之工地主任亦址稱：表中有記載大理石部分，係因客戶認為鋪得不好，折價給客，戶至於大理石有無瑕疵，則不清楚等語，顯見此表之扣款，純為建設公司方便交屋面與客戶之片面折價，自難以此遽認定大理石有瑕疵。另被告（即乙○○）又無法提出其他證據以實其說，自難認為建盈公司所承攬之大理石有瑕疵。從而被告之上開抗辯，自不足採，原告之主張為真實。」而判決乙○○應如數給付票款予林正明、乙○○於收受該案判決書，並未提起合法上訴，台中地院八十五年度清簡字第二八一號判決業已確定在案（乙○○上訴後未繳納裁判費，上訴被駁回）。按法院於確定判決理由中就訴訟標的以外當事人主張之重要事點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提出之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院八十九年度台上字第四四號、八十九年度台上字第二○八八號判決）。台中地院八十五年度清簡字第二八一號判決理由所判斷建盈公司施作之大理石並無瑕疵，乙○○不得拒絕付款，即有拘束本院及兩造之效力。 ⒉據學鉅建設公司之工地主任林秋宏於台中地院八十五年度清簡字第二八一號八十五年八月二十日審理時證稱，（乙○○承包所蓋的房屋，如果有扣款都是因為客戶認為有瑕疵才扣款」、「工地做到一半後營造廠與建設公司老板發生衝突，就沒繼續做，由建設公司另找人完工．．．我們建設公司的帳．．．表中例如五Ａ大理石六萬元，是五Ａ客戶認為，大理石鋪得不好，折價六萬給他後，就由營造廠扣款，至於大理石是否有瑕疵我們就不管。」等語，顯然乙○○就中港傳家堡之興建工程與業主學鉅建設公司發生糾紛，該工程乙○○並未完工，學鉅建設公司為使客戶接受房屋，於客戶主觀上認為工程有瑕疵，學鉅建設公司即不論工程客觀上是否有瑕疵，與客戶達成折價之協議，再向乙○○扣款，因此乙○○所提出學鉅建設公司所製作客戶扣款明細，僅能證明學鉅建設公司有因客戶之緣故對乙○○為扣款，但仍不足以證明學鉅建設公司所為之扣款確係因建盈公司所鋪設之大理石具有瑕疵。至證人林學於本院九十年十一月八日準程序時所證「公寓部分建盈公司施工有瑕疵，乙○○要求如果客戶對於瑕疵部分有意見的話，他要求不要拆除重做，就此部分學鉅建設公司有對他扣款，是地磚施工有瑕疵，高低不平。對此扣款好幾百萬」（見本院卷㈡第十一頁），林學所稱地磚之瑕疵，亦應如同林秋宏前揭證言所言係客戶主觀上所認為之瑕疵，難認係建盈公司施工之瑕疵。 ⒊證人陳獻銘即乙○○之胞兄於本院八十七年三月十三日準備程序時證稱：（你有參與中港傳家堡工作？）有，是客戶要交屋時我才去做收尾工作」、「因房屋糾紛，．．．林學安我替乙○○做好收尾工作後才要付錢給乙○○」、「大理石瑕疵最多，我整修好幾合間房屋」、「我祇負責客戶要求整修瑕疵部分」等語（見本院卷㈠第七十三頁）。陳獻銘應係為中港傳家堡之交，並促使學鉅建設公司付款給乙○○，乃為中港傳家堡之收尾工作，至陳獻銘所稱整修房屋大理石瑕疵部分，並未具體指出建盈公司所施作之大理石有何瑕疵，且未能提出其修繕大理石瑕疵之資料，嗣於本院八十七年五月七日準備程序時證稱：「時間太久了，我現在也無法進去房屋內看，確定認（整修瑕疵部分）」（見本院卷㈠第八十二頁正面），顯見陳獻銘亦未能證明建盈公司所施作之大理石確有瑕疵。 ⒋乙○○指稱其僱工修繕建盈公司所施作大理石之瑕疵，共支付二百零二萬二千六百二十一元，提出僱用工人施工支出明細表、估價單、僱工修補支出及僱用工人名冊工資表為證（附本院卷㈠第九十四至一○五頁）。但乙○○所提出之僱用工人施工支出明細表，僱工修補支出及僱用工人名冊工資表，均係其個人所製作，乙○○證明其內容之真正，而估價單係陳獻銘所出具，但觀該估價單僅係陳獻銘就中港傳家堡收尾工作所為之估價，無法遽認係對建盈公司工程瑕疵所為，乙○○仍無法證明其有為修補建盈公司之瑕疵支出二百零二萬三千六百二十一元。 ⒌建盈公司所施作之大理石苟有瑕疵，乙○○理應拍照存證，並請建盈公司修補瑕疵，乙○○示能提出任何現場照片證明建盈公司所施作之大理石確有瑕疵，且無法提出請求建盈公司修補瑕疵之證明，其所辯建盈公司所施作之大理石有瑕疵，已有違常情。況台中地院於審理八十五年度清簡字第二八一號乙案就乙○○所辯之工程瑕疵，曾經發函囑託台灣省建築師公會鑑定，惟乙 ○○並未繳納鑑定費用，隨後無於八十五年十二月二十四日審理時撤回鑑定之聲請，業經本院調閱該案號之卷宗查明屬實；乙○○再於本件原審八十六年六月七日履勘現場並囑託台灣省建築師公會鑑定建盈公司施作之大理石所得請領之工程起時，仍表示不請求建築師領定工程瑕疵之部分，工程瑕庛既未能鑑定，實無法證明建盈公司所施作之大理石確有瑕疵。 ⒍乙○○既無法證明建盈公司所施作之大理石確有瑕疵，則其以建盈公司所施作之大理石有瑕疵為由請求抵扣建盈公司之工程款，即無理由。八、縱上所述，廣衡公司應給付建盈公司工程款二百十九萬二千六百零五元，乙○○ 應給付建盈公司工程款一百五十四萬三千六百八十六元。建盈公司請求廣衡公司給付二百十九萬二千六百零五元，及自起訴狀繕本送達翌日（即八十六年三月二十九日，送達證書附原審卷第二十八頁）起算之法定遲延利息；請求乙○○給付二百五十萬零二千三百八十二元（超過部分業經原審判決駁回確定），及自八十六年四月二十三日準備書狀繕本送達翌日（即八十六年四月二十五日，送達證書附原書卷第四十一頁）起算之法定遲延利息。在廣衡公司部分，建盈公司之請求並無不合，應予准許，原審判決駁回建盈公司之請，求尚有未當，建盈公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項㈠所示；至就乙○○部分，建盈公司之請求在一百五十四萬三千六百八十六元及其法定遲延利息範圍內，亦無不合，應予准許，超過部分則屬無據，不應准許，原審判決乙○○如數給付，乙○○上訴論旨指摘原判決此部分不當，對原判決所命乙○○給付之部分在一百五十四萬三千六百八十六元及其法定遲延利息範圍內，原判決核無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回，其餘不應准許部分，原判決遽予核准，尚有誤，此部分之上訴為有理由，原判決此部分亦應廢棄，爰由本院改判如主文第二項㈡所示。本判決第二項命廣衡公司給付之部分，建盈公司及廣衡公司均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，均無不合，爰酌定相多之擔保金額予以宣告。九、據上論斷，本件上訴，建盈公司部分為有理由，乙○○部分為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　二　　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　張浴美 ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。廣衡公司、乙○○得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B 　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　七　　　月　　　五　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｂ

臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第五八六號

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