八十六年度上字第七五四號｜民事：給付工程款｜裁判日期：91 年 02 月 05 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十六年度上字第七五四號上　訴　人　雅築營造工程股份有限公司法定代理人　李明智李宏志被　上訴人　甲○○ 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月二十日臺灣台中地方法院第一審判決（八十四年度訴字第八四一號），提起上訴，本院判決如左：主　　　文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣玖拾玖萬玖仟壹佰元及其利息部分，並該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。其餘上訴駁回。第一、二審訴訟費用由上訴人負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。事　　　實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠巴黎大道部分： ⒈按「民事訴訟法第四百七十三條第一項之規定，於法院應依職權調查之事項不適用之，當事人之適格，為法院應依職權調查之事項，第二審未認當事人不適格，第三審調查卷宗之結果，已足認定當事人之適格有欠缺者，自得逕予當事人不適格為理由而為裁判」，最高法院三十二年度上字第一六○號著有判例可稽。 ⒉查本件系爭「巴黎大道」模板工程契約之當事人係訴外人天正營造廠有限公司（下稱天正公司），與上訴人無涉，是被上訴人以上訴人為給付工程款之請求對象，係屬當事人不適格，理應依民事訴訟法第二百四十九條第二項規定，判決駁回之。 ⑴按「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力」，民法第一百零三條第一項定有明文。 ⑵查天正公司取得「巴黎大道」營建工程時，即聘請上訴人公司之法定代理人李明智個人為個案顧問，嗣委由李明智代理該公司與甲○○代表久鴻企業有限公司（下稱久鴻公司）簽訂「工程承攬或材料買賣合約書」，故李明智所為之代理行為依前揭民法規定，應直接對天正公司發生效力，李明智個人於系爭工程中，自無任何契約責任可言。至上訴人自始至終未曾出現於系爭工程合約之中，更未為李明智所提及，實不能僅憑上訴人法定代理人曾代理天正公司出面訂約，即逕認上訴人為契約當事人，而置被上訴人曾與天正公司簽訂前開合約書之事實於不顧，其埋甚明。 ⑶再者，李明智擔任「巴黎大道」之個案顧問，負責該工程之管理、監督等工作，領有天正公司給付之顧問費新臺幣（下同）二十萬元，益見李明智確實僅係代理天正公司與甲○○簽約，顯非契約當事人。 ⑷抑有進者，台中高等行政法院九十年度訴字第六五一號判決，亦認定系爭巴黎大道工程確由瑞有建設事業股份有限公司交由天正公司承攬，而由天正公司負責發包並給付工程款給下游廠商，是知巴黎大道關於系爭模板工程之契約當事人，應為天正公司無訛，而非上訴人公司。詎被上訴人竟對非契約當事人之上訴人公司請求給付工程款，係屬當事人不適格，於法自有未合。 ⒊至被上訴人引用原審八十四年六月二十日言詞辯論期日李明智所為「我們當初沒有訂書面契約，但實際與甲○○訂立契約」之陳述，實非自認，而係李明智未就系爭兩件工程予以區分而立即回答之陳述。蓋兩件工程中，僅「華富福第」有書面草約存在，至「巴黎大道」則並無任何由上訴人所簽訂之契約，由是可知，前開陳述之前半段係指「巴黎大道」，後半段則係指「華富福第」，均非為不利於上訴人之事實，何來上訴人自認之有？ ⒋再者，李明智擔任天正公司關於「巴黎大道」工程之個案顧問，業如前述，是天正公司授權李明智就「巴黎大道」工程代理監督或僱用工程人員，並將資金與發票交由李明智保管計算，而委由李明智支付各承包商，是被上訴人所列舉關於支付工程款之支票或請款單係由上訴人公司或其負責人李明智所簽發，或工程係向上訴人領取乙節，均緣於上訴人與天正公司之協議及習慣而來，此情當與孰為系爭契約當事人之問題無涉，更無從證明上訴人曾代天正公司先為墊付款項即應取而代之成為系爭契約當事人。 ⒌退步言之，縱本院仍認契約當事人係上訴人公司，原審判決對於巴黎大道工程應扣款項目及金額之認定亦有違誤，理應撤銷，茲分述如后：⑴稅款溢付六十萬一千一百一十元：系爭巴黎大道工程於承攬之初即言明稅金應由被上訴人負擔一半，故以系爭工程總建坪三八三六坪，每坪單賈為六千二百元，總價計為二千三百七十八萬三千二百元，則稅金計算方式係總建坪之總工程款乘以零點零五即一百一十八萬九千一百六十元。上訴人因會計上之作業需要，已先就稅金支付一百一十九萬五千六百九十元，合計溢付稅金六十萬一千一百一十元，上訴人就此溢付部分自得主張扣除。 ⑵代墊打石款八十九萬一千零一十四元： ①代墊款已扣除部分共計一百六十一萬九千八百七十五元。 ②另代墊款未扣除部分共計八十九萬一千零一十四元，上訴人自得就此部分代墊之款項與被上訴人主張之工程款相互抵銷之。 ⑶瑕疵扣款五十一萬七千八百五十八元：巴黎大道工程因被上訴人之模板施工不良，致部分冷氣窗台、陽台不平，建設公司要求瑕疵部分需打除重作，經工地現場監工人員張貳雄再三促請被上訴人出面善後，惟被上訴人均置之不理，上訴人迫不得已只好另行雇工重新搭架、打石及貼磁磚，共計支出費用為五十一萬七千八百五十八元。就此部分，上訴人爰依民法第四百九十三條之規定主張加以扣除。 ⑷逾期扣款一百六十二萬元：依工程進度表，被上訴人須於八十三年五月五日完成模板工程，惟被上訴人竟遲至八十三年十月十五日始完成，上訴人念及工程進度有其可容許之延誤，故擬自八十三年六月底起算逾期扣款，共計一百零八日，依施工慣例每逾期一日扣工程款千分之一，共計逾期應扣款一百六十二萬元（即一○八日乘以約定工程款一千五百萬元乘以千分之一），上訴人主張抵銷之。 ⑸綜上可知，被上訴人請求上訴人應給付巴黎大道工程款計二百五十七萬三千三百四十九元，經上述扣款計三百六十二萬九千九百八十二元後，已無任何工程款得以主張，顯見被上訴人關於巴黎大道之請求為無理由，應予駁回。㈡華富福第部分： ⒈華富福第之總工程款依雙方於原審會算時為一千七百零九萬九十八百元，已付一千五百五十四萬四干四百八十二元，此金額僅為工程款，並不包括稅款。 ⒉經查，系爭華富福第工程尚有下列情事應予扣款，以下茲將上訴人得主張之各項扣款情形逐一說明： ⑴稅金溢付二十五萬九千六百四十三元：上訴人因雙方會計上之作業需要，已就稅金部分支出一百零三萬八千零四十三元（其中發票日為八十三年一月八日、票面金額為二十六萬一千九百零四元之支票，應扣除打石款二萬零三百元），合計溢付稅金為二十五萬九千六百四十三元，上訴人就此溢付部分自得主張扣除。 ⑵代墊打石款一百零五萬五千五百九十元： ①依工程範例，「因爆模、漏漿或工包放樣施工錯誤須以打石打工打除之工料損失」均應由模板工負責，且被上訴人於原審之實領款明細中，亦承認「打石」、「補厚」均屬被上訴人應行支付之款項，理應由被上訴人負責返還，當無疑慮。 ②因上訴人代墊款項之項目繁雜，除代墊打石款外，另如代墊被上訴人之購屋款、代被上訴人支付花圈、禮金等等，兼以代墊時間之長與項目雜亂，上訴人實無法於每期給付工程款時，適時加以扣除。 ③另方面因工程進度已落後，上訴人礙於情面，惟恐引起被上訴人不悅，而使原已進度落後之工程橫生枝節，故未積極於每期給付工程款時加以扣除，故雙方於八十四年一月十日就承攬工程為初步會算後，才在會算單上明確記載「另代扣打石金額於保留款時一併清算」，詎被上訴人竟片面指稱代墊款部分均已扣除，卸責之詞顯見。 ④經查，華富福第之代墊款扣除情形為已扣除部分二十四萬六千零六十元，未扣除部分共計一百零五萬五千五百六十元，上訴人自得就此部分代墊款之款項與被上訴人主張之工程款相互抵銷之。 ⑶逾期扣款一百零五萬元：依被上訴人與上訴人於八十二年一月十八日簽訂之草約第五條規定及工程進度表，被上訴人須於八十二年八月十七日完成模板工程，推被上訴人竟遲至八十三年三月六日始完成，上訴人擬自八十二年九月起算逾期扣款，共計二百一十日，依當事人之約定慢一天每天扣五千元，共計逾期應扣一百零五萬元，上訴人主張抵銷之。 ⒊綜上可知，被上訴人請求上訴人應給付華富福第工程款計一百五十五萬五千三百十八元，經上述扣款計二百三十六萬五千二百零三元後，已無任何工程款得以主張，顯見被上訴人關於華富福第此部分之請求亦無理由，應予駁回。㈢是被上訴人於本事件中起訴請求上訴人給付「巴黎大道」、「華富福第」兩件工程款均屬無埋由。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：㈠上訴人辯稱「巴黎大道」末支付之工程款係含稅，與事實不符。 ⒈兩造在八十四年一月十日之會算單，第①項「青西」特別註明為含稅七八六、一一○元，並換算為未含稅七四八、六七六元，再與第②至⑤項總計四五、○八九、四四○元，扣除已付工程款，餘額再計算百分之五之稅款為四九七、六六七元，顯見其中第③項「巴黎大道」二五、三二八、二一○元、第⑤項「華富福第」一七、○九九、八○○元均係未包含稅款之工程款，上訴人應另計百分之五之營業稅款外予被上訴人。 ⒉況依上訴人八十三年六月一日所製作之支出憑證存單，其以百分之五計算發票款予被上訴人，益證營業稅款係外加，並非內含。 ⒊上訴人抗辯「巴黎大道」模板工程款，被上訴人應領總額二五、三二八、二一○ 元，係包含稅款云云，顯不可採。㈡「巴黎大道」係由上訴人發包給被上訴人承攬施作，上訴人辯稱係由天正公司發包，與事實不符。 ⒈上訴人於原審多次以口頭或書面自認被上訴人為上訴人承攬「巴黎大道」工程，茲爐列如下： ⑴上訴人於原審第一次提出答辯書，第一點明載：「雅築公司均要求小包與公司簽訂合約，惟甲○○經本公司多次催促訂約，均以種種理由推拖，致使無簽訂合約」（事實上係上訴人要求不簽訂契約書）。 ⑵上訴人於原審八十四年六月二十日言詞辯論期日自認：「我們當初沒有訂書面契約，但實際與甲○○訂立契約」。上訴人於上訴後主張上述自認係針對「華富福第」工程而言云云，惟原審係就本件訴訟之「巴黎大道」及「華富福第」二件工程訊問上訴人，而非單就「華富福第」訊問，其所辯不足採信。 ⑶上訴人於原審八十四年十二月十二日提出答辯書，第四點明載：「累至目前為止，呂某在巴黎案已實領取款項為二三、九九○、一四○元．．．」。 ⑷上訴人於八十五年十月十五日答辯狀明載被上訴人承包上訴人巴黎大道模板工程，兩造未簽訂書面契約，被上訴人遲延完工，更發生諸多瑕疵，上訴人為工程進度及品質，祇得請他人製作，應由工程款中扣除，巴黎大道應扣款為一百四十萬一千零七十二元。 ⑸上訴人於八十六年三月三日答辯狀明載巴黎大道工程款部分，上訴人公司應給付被上訴人之工程款總額為二五、二三六、九七○元，被上訴人已領工程款二三、九四二、七九三元，代被上訴人付墊款及打石款，已無庸再給付被上訴人任何工程款。 ⑹上訴人於八十六年三月十九日答辯狀明確記載就巴黎大道工程部分，上訴人代被上訴人支付購屋款及代墊打石等款項。 ⒉上訴人在原審所提出其製作該工程之支出憑證存單，均列被上訴人甲○○個人為廠商，支付工程款之支票係以上訴人公司或其負責人李明智之名義所簽發，並皆由被上訴人簽收。 ⒊上訴人在本院聲請傳訊之證人朱伯海證稱伊參與巴黎大道運廢土工程，發票開天正公司的，請款是向雅築公司領的，請款單有寫雅築沒錯；張清波證稱李明智請伊做「巴黎大道」及「華富福第」收尾工作，錢向雅築領五萬多元的支票；上訴人亦自行提出工程請款驗收單，記載「巴黎大道扣甲○○打石」；又提出蒲大光之收據，記載收到上訴人支付巴黎大道之收據。 ⒋按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，修正之民事訴訟法第二百七十九條第三項定有明文。上訴人在原審所為之多次自認並無與事實不符之情形，而上述支出憑證存單、付款支票、收據及證人之證詞，均足證明兩造確為巴黎大道模板工程之當事人。 ⒌上訴人於原審審理近尾聲之際雖主張契約當事人為天正公司與久鴻公司，並提出上述二家公司用印之工程承攬或材料買賣合約書、天正公司聘李明智為「巴黎大道」顧問之約聘書、扣繳憑單以及久鴻公司發給台中市政府建管課請求暫緩核發使用執照之信函為證，惟上述證物均涉及以他人名義，向建築管理機關申報之公法上營建管理問題，在私法關係上仍應以實際承攬之雙方即兩造為契約當事人，否則上訴人豈會自認。㈢上訴人辯稱被上訴人工程遲延並非事實。 ⒈關於「巴黎大道」工程部分，上訴人付款給被上訴人二十五次，關於「華富福第」工程部分，上訴人付款二十二次，倘被上訴人工程遲延，上訴人何以付款二十餘次從未扣款。 ⒉被上訴人於八十四年四月二十五日、二十六日以存證信函請求上訴人支付「華富福第」及「巴黎大道」之工程款，倘被上訴人工程遲延，上訴人何以不覆函主張。 ⒊兩造於八十四年一月十日會算，具體算出「巴黎大道」之金額為二千五百三十二萬八千二百一十元，「華富福第」之金額為一千七百零九萬九千八百元，倘被上訴人工程遲延，上訴人何以不保留。 ⒋上訴人在八十三年六月二十二日及同年七月十五日，尚因被上訴人提前完工而分別發給獎金六千元及一萬二千元，有上訴人製作之實付款明細表及支出存證憑單在卷可證，被上訴人並無逾期完工之情事。 ⒌上訴人所舉證江義騰、劉惠玲、羅進聰等人之證詞，均無法證明有何可歸賣被上訴人致模板工程遲延之情事。㈣上訴人辯稱代墊打石款及其他應由被上訴人支付之款項，並非事實。 ⒈倘有代墊款，上訴人不可能於支付工程款時不扣抵：被上訴人向上訴人承攬工程，其工程款給付方式係按每層樓施工進度結算，由上訴人保留應付工程款十分之一，並扣除代墊費用後付被上訴人，為兩造所不爭執，亦有被上訴人整理提出之實付款明細表及「華富福第」請款卡、工程計算表、支出憑證存單等件在卷可稽，其代扣之項目有紮筋、打石、垃圾、爆模、植筋、清除、租工、鐵件、雜工及補厚等。倘上訴人有代被上訴人墊付款項之情事，理應於各期支付被上訴人工程款中悉數扣除，豈有已代付而不扣抵之理。上訴人最後支付被上訴人工程款之日期，在「巴黎大道」係八十四年一月十四日，在「華富福第」為八十三年五月十五日，上訴人所抗辯「巴黎大道」代墊一百四十萬一千零七十二元，「華富福第」代墊一百零五萬五千五百六十元等款項，其支付之日期，大都在上開最後支付工程款予被上訴人日期之前，倘該等支付款係被上訴人所應負擔而由上訴人先為墊付，上訴人焉有不立即自被上訴人得請領之工程款中扣除之理。 ⒉上訴人已於被上訴人歷次領款時扣除全部打石款，亦即「巴黎大道」扣打石款三十三萬二十六百七十五元，「華富福第」扣打石款二十萬六千六百八十元。 ⑴被上訴人每次向上訴人請款時，上訴人均先將應扣除之款項扣除，僅支付被上訴人餘額，上訴人所述打石款均已扣除。 ⑵從上訴人所提之實領款明細，可清楚看出「巴黎大道」部分，上訴人共扣打石款三十三萬二千六百七十五元，且於八十三年十一月八日尚扣除打石款六千八百元，「華富福第」部分，上訴人共扣除打石款二十萬六千六百八十元，且八十三年二月七日尚扣除打石及補厚款二萬九千四百八十元。足證上訴人應扣除之款項均已扣除，上訴人所辯尚有鉅額打石款未予扣除即支付其餘工程款云云，違反常理。㈤請本院命上訴人提出全部支出憑證存單，否則應認定被上訴人所提上訴人已扣除全部之打石款之主張為真正。 ⒈上訴人製作之支出憑證存單上明確記載上訴人支付那一層樓之工程款金額及扣除之金額多少，祇需上訴人提出全部巴黎大道及華富福第模板工程之支出憑證存單即可證明上訴人已於被上訴人請領各樓層之工程款時扣除打石款及其他應扣除之款項。 ⒉上訴人多能檢附其所舉證人請求金額之支出憑證存單，何以唯獨被上訴人之支出憑證存單拒不提出？ ⒊商業會計法第三十八條第一項規定：「各項會計憑證，除應永久保存或有關未結算會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年」，如故意使應保存之會計憑證滅失毀損，商業負責人、主辦及經辦會計人員應處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科罰金。查上述支出憑證存單屬商業會計法第十六條第三款所定之內部憑證，為會計憑證之一種（見同法第十五條第一款），依法至少應保存五年，如上訴人拒絕提出，請本院依民事訴訟法第三百四十四條第四、五款及第三百四十五條規定認被上訴人關於打石款均已扣除之主張為真正。㈥上訴人所舉證人之證詞虛偽不實，上訴人所提收據、支出憑證存單等證據均屬虛偽。理　　　由一、被上訴人起訴主張其向上訴人承作位於台中市○○路與大墩十五街口「巴黎大道」及位於台中市○○街與華富街口「華富福第」等模板工程，均已依約完工，其中「巴黎大道」部分之總工程款為二千五百三十二萬八千二百一十元，上訴人已支付二千二百七十五萬四干八百六十一元，尚欠二百五十七萬三千三百四十九元。另「華富福第」部分之總工程款一千七百零九萬九千八百元，上訴人已支付一千五百五十四萬四干四百八十二元，尚欠一百五十五萬五千三百一十八元。以上二案合計上訴人尚欠被上訴人工程款四百一十二萬八千六百六十七元，爰依承攬之法律關係，訴請上訴人給付上開金額及自八十四年八月四日（準備書狀繕本送達上訴人之翌日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息。二、上訴人則以「巴黎大道」模板工程之承攬契約係由天正公司與被上訴人以久鴻公司名義所簽訂，而上訴人公司之負責人李明智本人，係天正公司所聘任之「巴黎大道」工程個案顧問，負責該案之工程管埋及協助處理工程問題，至上訴人公司完全與「巴黎大道」模板工程無關，且被上訴人亦非該模板契約之當事人，被上訴人向上訴人請求給付工程款顯係當事人不適格；而有關「華富福第」工程部分，上訴人應負擔之發票稅款為七十七萬八千四百元，惟上訴人已付一百零三萬八千零四十三元，溢付二十五萬九千六百四十三元，又上訴人代被上訴人墊付包括打石款及其它應由被上訴人支付之款項總計達一百零五萬五千五百六十元；另依上訴人與順元建設股份有限公司（下稱順元公司）所簽訂關於「華富福第」工程合約規定，系爭工程應於四百八十日曆天，即八十三年五月十七日完工交屋，是上訴人與被上訴人間之模板草約中即言明被上訴人就每層樓之模板工程須在九天內完成，使後續吊鋼筋、水電配管、紮筋等結構體工作得以按時進行，以便達成每層樓十五天完成結構體之工程目標，則依約被上訴人應於八十二年八月中旬即完成模板工程，未料被上訴人竟將模板工程拖延至距完工交屋日期僅餘二個月時間（即八十三年三月間）始完工，施工期間長達一年之久，被上訴人顯有嚴重遲延違約。依兩造工程草約約定，每逾一天罰五千元，則被上訴人逾期二百一十天，總計應扣款一百零五萬元。是被上訴人依承攬契約關係，請求上訴人公司給付巴黎大道」承攬報酬，已屬無據，而「華富福第」之工程餘款，扣除前揭上訴人溢付之稅款、代被上訴人所墊付之費用，及工程逾期之罰款，被上訴人已有溢領工程款，是上訴人公司並未積欠被上訴人任何工程款項，被上訴人請求上訴人給付工程款為無理由等語，資為抗辯。三、被上訴人主張其向上訴人承作「巴黎大道」之模板工程（下稱系爭工程），已依約定完工，總工程款為二千五百三十二萬八千二百十元，上訴人已支付二千二百七十五萬四千八百六十一元，尚欠二百五十七萬三千三百四十九元等情，惟上訴人否認兩造係該模板工程之當事人，辯稱：該模板工程之承攬契約係由天正公司與被上訴人以久鴻公司名義所簽訂，而上訴人公司之負責人李明智本人，係天正公司所聘任之「巴黎大道」工程個案顧問，負責該案之工程管理及協助處理工程問題，上訴人公司完全與「巴黎大道」模板工程無關，且被上訴人亦非該模板承攬契約之當事人云云，並提出工程承攬或材料買賣合約書、約聘書、久鴻公司八十四年五月二日致台中市政府建築管理課函及扣繳憑單各一份為證。經本院查：㈠依工程承攬或材料買賣合約書所示（附原審卷㈣第二二五頁），「巴黎大道」之模板工程係由天正公司發包予久鴻公司施作，承攬契約之當事人為天正公司與久鴻公司，而該工程承攬或材料買賣合約書之真正，且為巴黎大道模板工程之承攬契約，復為被上訴人所不爭執。被上訴人本人於原審八十六年八月十三日審理時亦承認「我是與久鴻公司合作，由我代表久鴻公司以久鴻名義訂約，與李明智代表的雅築公司簽約，發票都是久鴻開的，先是開給雅築，後來開給天正公司」等情（見原審卷㈣二三四頁正面），其訴訟代理人於本院九十年九月二十日準備程序時則稱被上訴人係久鴻公司之實際負責人，鄭明祥為掛名之負責人（見本院卷㈡第四十三頁），是上訴人所辯系爭模板工程之承攬契約係被上訴人以久鴻公司之名義簽訂，自堪採信。㈡系爭工程款於發生糾紛時，久鴻公司曾於八十四年五月二日以八四久工字第八四 ○五○二○○一號函致台中市政府建築管理課，於該函表明「本公司承包『巴黎大道』十六樓新建工程模板部分，工程已完工，營造公司不付尾款，請主管機關主持公道」（見原審卷㈣第二三八頁），足見承攬系爭模板工程者確係久鴻公司。被上訴人雖指稱：前揭工程承攬或材料買賣合約書及久鴻公司致台中市政府建築管理課函均涉及以他人名義向建築管理機關申報之公法上營建管理問題，在私法關係上仍應以實際承攬之雙方即兩造為契約當事人云云，惟久鴻公司僅承攬「巴黎大道」之模板工程，並非「巴黎大道」之承造廠商，而觀「巴黎大道」之建造執照（附原審卷㈡第一四八頁），「巴黎大道」之承造廠商為天正公司，是被上訴人以久鴻公司之名義承攬模板工程，與向建築管理機關申報開工或請領建照執照、使用執照均無關，被上訴人即非為配合建築管理機關之營建管理，而以久鴻公司之名義訂約，被上訴人既以久鴻公司之名義簽訂承攬契約，又以久鴻公司之名義向台中市政府建築管理課陳情營造公司拒不付其尾款，久鴻公司自係實際承攬模板工程之契約當事人。㈡久鴻公司於八十四年一月十日指派劉馨雅與上訴人公司會算「巴黎大道」模板工程之工程款，此有被上訴人所提出之會算單為證（附原審卷㈠第六頁），被上訴人於原審八十四年七月二十八日亦具狀表明上訴人公司於八十四年一月十日由其法定代理人李明智之胞妹李蕙華出面，與施做之久鴻公司會計劉馨雅會算（見原審卷㈠第六○頁正面），可見久鴻公司確係系爭模板工程之承攬人，否則即不會指派其會計劉馨雅就工程款與上訴人公司會算。況被上訴人因上訴人公司於會算後仍不給付工程款，乃在八十四年四月二十六日以台中郵局第二六五號存證信函催告上訴人公司及天正公司，於該存證信函中被上訴人亦稱：「本公司承攬『巴黎大道』模板部分工程」（見原審卷㈠第六十九頁、七十頁），被上訴人所謂本公司顯係指久鴻公司，益證系爭模板工程確係由被上訴人以久鴻公司之名義承攬。㈢本件起訴時係被上訴人與久鴻公司同列原告，於起訴狀載明「原告等向被告承作『巴黎大道』及『華富新城』之二項工程，其中『巴黎大道』位於大墩路與大墩十五街口，總工程款為二千五百三十二萬八千二百十元，被告尚欠百分之十之尾款，即二百五十三萬二千八百二十一元未支付予原告，至於『華富新城』則位於梅亭街與華富街口，總工程款為一千七百零九萬九千八百元，亦尚有百分之十之尾款即一百七十萬九千九百八十元尚未支付」，據證人即久鴻公司與被上訴人於原審共同起訴之訴訟代理人鄭照誠律師到庭證稱：「當初當事人來找我，他的意思是以其中一人名義起訴，我鑑於他們提出的確認工程表單據內有甲○○、久鴻公司，如果僅以其中一人為原告，訴訟後，對造若抗辯只和其中一人有承攬關係，會產生問題，所以才會將兩人同列原告，如此可以在訴訟中確認關係之後撤回一人。因為當時不能確定承攬人是甲○○或是久鴻公司，起訴狀同列原告，意思是工程由其中一人承攬」（見本院卷㈡第六十四頁），足見被上訴人於起訴時仍無法確定系爭模板工程之承攬契約當事人，不敢將久鴻公司排除在外。㈣系爭模板工程既係由被上訴人代表久鴻公司簽訂承攬契約，被上訴人亦承認實際施做者係久鴻公司，久鴻公司即為系爭模板工程之承攬人，因被上訴人為久鴻公司之實際負責人，上訴人就系爭模板工程亦係與被上訴人接洽，則上訴人公司以被上訴人代表久鴻公司自屬當然，因此上訴人公司於系爭模板工程之支出憑證存單列被上訴人為廠商，上訴人公司或其負責人李明智支付工程款之支票由被上訴人簽發，工程請款驗收單記載「巴黎大道扣甲○○打石」，均不能因被上訴人代表久鴻公司，而遽認被上訴人係以其個人身分承攬系爭模板工程。㈤上訴人於原審八十四年六月六日答辯書明載「雅築公司均要求小包與公司簽訂合約，惟甲○○經本公司多次催促訂約，均以種種理由推拖，致使無簽訂合約」（見原審卷㈠第十三頁）；八十四年六月二十日審理時指稱「我們當初沒有訂書面契約，但實際與甲○○訂立契約」（見原審卷㈠第四十一頁）；八十四年十二月十二日答辯書明載「累至目前為止，呂某在巴黎案已實領款項為二三、九九○、一四○元．．．」（見原審卷㈠第一四五頁）；於八十五年十月十五日答辯狀明載「被上訴人承包上訴人巴黎大道模板工程，兩造未簽訂書面契約，被上訴人遲延完工，更發生諸多瑕疵，上訴人為工程進度及品質，祇得請他人製作，應由工程款中扣除，巴黎大道應扣款為一百四十萬一千零七十二元」（見原審卷㈢第八十五頁）；於八十六年三月三日答辯狀明載「巴黎大道工程款部分，上訴人公司應給付被上訴人之工程款總額為二五、二三六、九七○元，被上訴人已領工程款二三、九四二、七九三元，代被上訴人付墊款及打石款，已無庸再給付被上訴人任何工程款」（見原審卷㈢第一四三至一四五頁）；於八十六年三月十九日答辯狀明載「巴黎大道工程部分，上訴人代被上訴人支付購屋款及代墊打石款等款項」（見原審卷㈣第十四至十六頁）。惟上訴人前揭所述，均係在其提出工程承攬或材料買賣合約書前，依該工程承攬或材料買賣合約書所示，足以證明就系爭模板工程確訂有書面契約，且係由被上訴人以久鴻公司之名義簽訂，則上訴人前揭所述系爭模板工程未訂有書面契約，及由被上訴人承包巴黎大道模板工程，均與事實不符，且被上訴人於上訴人提出該工程承攬或材料買賣合約書，主張系爭模板工程係由被上訴人以久鴻公司之名義所簽訂，復經被上訴人自認系爭模板工程確係由其代表久鴻公司以久鴻公司之名義訂約屬實，是上訴人之前所自認系爭模板工程未訂有書面契約，實際上與被上訴人訂立契約之事實雖未經上訴人撤銷，仍應認已失其效力（吳明軒先生著中國民事訴訟法中冊第八四八頁可資參照）。㈥被上訴人既非系爭模板工程之承攬契約當事人，則其本於承攬契約請求上訴人給付工程款，自屬當事人不適格，被上訴人此部分請求即無理由，不應准許。四、被上訴人再主張其向上訴人承作位於台中市○○街與華富街口「華富福第」模板工程（下稱系爭工程），已依約完工，總工程款一千七百零九萬九千八百元，上訴人已支付一千五百五十四萬四千四百八十二元，尚應給付一百五十五萬五千三百十八元，且上開工程款及上訴人已付之款項均未含稅金等情，業據提出八十四年一月十日之會算單、工程請款明細表及相關收支憑證為證，上訴人就上開事實亦不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人辯稱其所欠之工程款一百五十五萬五千三百十八元應扣上訴人溢付之稅款二十五萬九千六百四十三元，上訴人代被上訴人墊付包括打石款及其他應由被上訴人支付之款項總計達一百零五萬五千五百六十元，暨被上訴人逾期二百十天完工應罰款一百零五萬元，上訴人並未積欠被上訴人任何工程款云云，茲就上訴人所抗辯扣款之事由有無理由，分述於下：㈠上訴人主張其就「華富福第」之模板工程已支付被上訴人稅款一百零三萬八千零四十三元，依其提出之稅金支付明細表所示（附本院卷㈠第九十三頁），上訴人係於八十二年五月十日支出八萬五千元，八十二年八月二十七日二十九萬六千七百二十元，八十二年九月十八日八萬四千九百二十四元，八十二年十月七日八萬四千九百元，八十三年一月一日二十四萬一千六百零四元（原主張二十六萬一千九百零四元，後更正此部分金額應扣除打石款二萬零三百元），八十三年一月六日六千八百元，八十三年一月十日二十三萬八千零九十五元，而上訴人所稱已付工程款八萬五千元、二十九萬六千七百二十元、八萬四千九百二十四元、八萬四千九百元、二十四萬一千六百零四元、六千八百元、二十三萬八千零九十五元，適與被上訴人於原審所提出之華富福第實領款明細所載相符（附原審卷㈣第十頁），是上訴人主張系爭工程其已支付稅款一百零三萬八千零四十三元，自堪採信。又經兩造會算過之系爭工程總工程款一千七百零九萬九千八百元，包括被上訴人之模板曾於八十二年十一月間發生火災，上訴人補貼被上訴人火災重新組模費用二十三萬九千四百元及材料費用十五萬元，即扣除火災補助款三十八萬九千四百元為一千六百七十一萬零四百元，始為系爭工程之實際工程款（上訴人於原審八十六年三月三日具狀主張工程款一千七百零九萬九千八百元包括總建坪部分二千七百八十坪，每坪五千六百元，為一千五百五十六萬八千元、水箱部分四百零七點九七坪，每坪二千八百元，為一百十四萬二千四百元，火災補助款三十八萬九千四百元；被上訴人於本院九十年十二月二十六日準備程序時承認總工程款有包括火災補助款三十八萬九千四百元）。火災補助款三十八萬九千四百元既非屬工程款，且係上訴人於發生火災燒燬被上訴人之模板後所為之補助，則上訴人就工程款所應負擔百分之五之稅款，自不包括火災補助款三十八萬九千四百元在內，因此計算上訴人所應負擔工程款之稅金，即應以實際之工程款一千六百七十一萬零四百元為準，則上訴人應支付予被上訴人之稅款為八十三萬五千五百二十元（00000000×0.05＝835520），上訴人於計算應支付予被上訴人之稅款僅以總建玶部分之一千五百五十六萬八千元工程款為準，未將水箱部分之工程款一百十四萬二千四百元計算在內，致認稅款為七十七萬八千四百元，自為本院所不採。是稅款部分上訴人業已支付一百零三萬八千零四十三元，確有溢付二十萬二千五百二十三元（000000－000000＝202523），上訴人於此範圍內主張抵銷其所積欠之工程款，為有理由，應予准許。㈡上訴人主張其代被上訴人墊付包括打石款及其他應由被上訴人支付之款項總計達一百零五萬五千五百六十元，即①付傅學勤泥水補厚費用八萬零一百元②付蔡錫煌泥水補厚費用三十一萬八千六百九十五元③付許俊升泥水費用十五萬六千三百元④陳世軒修改打石費用六萬七千九百六十五元⑤洪萬來泥水補厚費用一萬三千五百元⑥付龔榮華打石費用二萬七千元⑦楊志雄砌磚費用七千五百元⑧林盧泥水補厚費用二萬三千元⑨陳昭明泥水補厚費用二萬一千五百元⑩楊錦鵬環境清理費用一萬五千元⑪林木溪租工清理費用四萬三千二百元⑫林正雄廢模清理搬運等費用二萬九千九百元⑬東隆企業社即游慶川打石等費用二十五萬一千九百元。查被上訴人向上訴人承攬工程，其工程款給付方式係按每層樓施工進度結算，由上訴人保留應付工程款十分之一，並扣除代墊費用後給付被上訴人，為兩造所不爭執，亦有被上訴人整理提出之工程請款明細表、實付款明細表及「華富福第」請款卡、工程計算表、支出憑證存單等件可證，其代扣之項目有紮筋、打石、垃圾、爆模、植筋、清除、租工、鐵件、雜工及補厚等。被上訴人因此指稱倘上訴人有代被上訴人墊付款項之情事，理應於各期支付被上訴人工程款中悉數扣除，豈有已代付而不扣抵之理，上訴人最後支付被上訴人工程款之日為八十三年五月十五日，而上訴人所稱代墊一百零五萬五千五百六十元等款項，大都在八十三年五月十五日之前，苟該等款項應由被上訴人負擔，上訴人焉有不立即自被上訴人得請領之工程款中扣除之理，再由被上訴人實領款明細表中，可清楚看出上訴人共扣除打石款二十萬六千六百八十元，且於八十三年二月七日尚扣除打石及補厚款二萬九千四百八十元，足以證明上訴人應扣除之款項均已扣除云云，上訴人則辯稱因上訴人代墊款項之項目繁雜，除代墊打石款外，另如代墊購屋款、支付花圈、禮金等，兼以代墊時間之長與項目雜亂，上訴人實無法於每期給付工程款時，適時加以扣除；另方面因工程進度已落後，上訴人礙於情面，惟恐引起被上訴人不悅，而使原已進度落後之工程橫生枝節，故未積極於每期給付工程款時加以扣除，故雙方於八十四年一月十日就承攬工程為初步會算後，才在會算單上明確記載「另代扣打石金額於保留款時一併清算」等語。經查兩造之工程款給付方式固係按每層樓施工進度結算，由上訴人保留應付工程款十分之一，並扣除代墊費用後給付被上訴人，上訴人於被上訴人請款時業已扣除打石款二十萬六千六百八十元，但是否扣款係屬上訴人之權利，不能謂上訴人之代墊款定會於被上訴人請款時扣除，上訴人因尚有百分之十之保留款即一百五十五萬五千三百十八元尚未支付被上訴人，因此就其所代墊之款項不急於被上訴人每期請款時扣除，待被上訴人請領保留款時再為扣除即可，因此不能以上訴人於被上訴人請款時已扣款二十萬六千六百八十元，即謂被上訴人應負擔之打石款上訴人均已扣除，且由兩造於八十四年一月十日會算時於會算單上載明「另代扣打石金額於保留款時一併清算」，足證確尚有上訴人代墊應由被上訴人負擔之款項尚未於被上訴人請款時扣除，因此上訴人主張應扣除之代墊款一百零五萬五千五百六十元，應否由被上訴人負擔，仍以上訴人是否確有此款項之支出，及上訴人之支出是否因被上訴人模板工程施作瑕疵所致為斷。查上訴人主張其有代墊打石款等款項一百零五萬五千五百九十元，業據提出收據、工程估驗請款單及支出憑證存單為證（附原審卷㈣第七十一至一七九頁），並舉證人傅學勤、蔡錫煌、陳世軒、洪萬來、陳昭明、楊錦鵬、游慶川等人為證。而被上訴人否認上訴人所提出之收據、工程估驗請款單及支出憑證存單之真正，上訴人並未能證明其確有支出許俊升泥水補厚費十五萬六千三百元、龔榮華打石費二萬七千元、楊志雄砌磚費七千五百元、林盧泥水補厚費二萬三千元、林木溪租工清理費四萬三千二百元、林正雄廢模清理搬運費二萬九千九百元，此部分上訴人主張扣款已屬無據。另證人傅學勤於原審八十五年十月八日審理時證稱：「做華富部分的泥水工程，總共做了五十三萬多，補厚是師父做的，補厚與支出憑單記載相同，確是扣模板的錢」（見原審卷㈢第五十八頁背面），惟證人傅學勤並未自行施作，而係委由其師父為之，則傅學勤自無法證明其師父所施作之補厚係因被上訴人模板工程瑕疵所致，其僅稱要扣模板的錢，並未具體指出模板工程有何瑕疵，則傅學勤所述僅係其推測之詞，不足為憑；證人陳世軒於原審八十五年九月四日審理時證稱：「曾在華富福第工作，打除牆壁，負責拆除樓板、柱子等，有次因六樓模板起火導致鋼筋暴露，為了安全起見，拆除重做，另外再將牆壁不平部分修平，房屋拆除部分領了三十幾萬，打石部分是陸陸續續領，確實有一個月領了六萬多元，依我的印象打石大部分是在華富做．．．．」（見原審卷㈢第三十、三十一頁），證人楊錦鵬、游慶川於原審八十五年九月二十四日審理時分別證稱：「我去華富地下室做了幾天，約一萬五千元左右，有無簽收據已無印象」、「八十三年間我在華富做過打石，前後約六個月，有簽收據，工作包括有外面的打石，內部的刨磨，我所做的與工作內容記載一致，至於刨磨、打石款應由誰負責我不知道，但皆由公司扣款」（見原審卷㈢第四十一、四十二頁），證人陳世軒、楊錦鵬、游慶川皆未能指出被上訴人所施作之模板工程有何瑕疵，或渠等所工作項目應由被上訴人負責修補，則上訴人就其支付傅學勤、陳世軒、楊錦鵬、游慶川之費用請求被上訴人負擔，亦屬無據。又證人蔡錫煌、洪萬來於原審八十五年九月二十四日審理時分別證稱：「我在八十三年三月間做華富福第的外部打底，也就是卷附支出憑證存單記載的外部打底。八十三年二月時我至工地看，從樓上放基準線看整個板模未照圖施做，告訴公司圍牆厚度不一，難以施工，需要補貼，後來被告每坪補我一百五十元，這是該由板模付的，因為被告已浪費許多水泥砂石」、「我在八十三年二月一日至八十三年八月一日做華富的室內粉刷，包括有各樓層，卷附請款表與我的請款內容一致，我做的是刨磨、補厚及粉刷，原是模板的工作」（見原審卷㈢第四十二、四十三頁），證人陳昭明於原審八十五年十月八日審理時證稱：「我在八十三年二、三月間做華富粉刷，是中庭對面部分，當時板模是施工不好不平，被告多支出二萬多元，就是支出憑證上的記載沒錯」（見原審卷㈢第五十七頁），由蔡錫煌、洪萬來、陳昭明之證言可以得知，上訴人所支付蔡錫煌泥水補厚費用三十一萬八千六百九十五元，洪萬來泥水補厚費用一萬三千五百元，及陳昭明泥水補厚費用二萬一千五百元，均是被上訴人之模板工程施作不當，上訴人為修補瑕疵所額外支付，該款項應由負責模板之被上訴人負擔，則上訴人此部分之代墊款三十五萬三千六百九十五元（318695＋13500＋21500＝353695），請求自應給付被上訴人之工程款扣除，即有理由，應予准許。上訴人主張除已自被上訴人請款所扣除之打石款二十萬六千六百八十元外，尚有應由被上訴人負擔尚未及扣款之款項，則上訴人所主張之扣除代墊款，與上訴人之前於被上訴人請款時所扣打石款無關，被上訴人指稱祗需上訴人提出全部華富福第模板工程之支出憑證存單，即可證明上訴人已於被上訴人請領各樓層之工程款時扣除打石款及其他應扣除之款項，及應命上訴人提出全部支出憑證存單，否則應認定被上訴人所提上訴人已扣除全部打石款之主張為真正，俱屬無據，其請求命上訴人提出被上訴人領款之支出憑證存單，尚無必要。㈢上訴人再主張依被上訴人與上訴人於八十二年一月十八日簽訂之草約第五條規定及工程進度表，被上訴人須於八十二年八月十七日完成模板工程，惟被上訴人竟遲至八十三年三月六日始完成，上訴人擬自八十二年九月起算逾期扣款，共計二百一十日，依當事人之約定慢一天每天扣五千元，共計逾期應扣一百零五萬元。按兩造曾就系爭工程於八十二年一月十八日簽訂一草約（附本院卷㈠第四十一頁），其中第五條約定，柱筋完成，模板九天交付可吊鋼筋，提早一天一萬，慢一天每天五千元。而被上訴人係於八十三年二、三月間完成系爭工程，業經上訴人之工地主任江義騰於原審八十五年十一月五日審理時證述屬實（見原審卷㈢第九十九頁正面），且上訴人因工程逾期為業主順元公司罰款四百零七萬零五百九十五元，此有追加承認書在卷可按（附原審卷㈠第三十頁），並經書寫該追加承認書之順元公司會計劉惠玲於原審八十五年十一月二十日審理時證述無誤（見原審卷㈢第一○三頁正面）。惟上訴人係向順元公司承攬華富福第之新建工程，再將其中之模板工程轉包予被上訴人，則上訴人因工程逾期為順元公司罰款，係整個華富福第之新建工程遲延，不能將責任全歸由被上訴人負擔，且被上訴人之模板工程，須每層樓灌漿完畢後始可再搭蓋下層樓之模板，被上訴人每搭蓋好一層模板，即須停工等候其他人之施工，因此被上訴人至八十五年二、三月間始完成系爭工程，雖有超過原預定之時間，亦非全係被上訴人之遲延所造成，況被上訴人之模板工程施作至六樓時，於八十二年十一月間曾發生火災，亦影響被上訴人完工之時間，自亦不能以被上訴人於八十三年二、三月開始完成系爭工程，即令其負遲延之責任。至證人即承作華富福第水電工程之羅進聰於原審證稱：「據我所知，模板每個樓層應九天交營造廠交給我們水電，原告約十三、十四、十五天才交」（見原審卷㈢第一二九頁背面），但證人羅進聰再經本院傳訊到庭卻證稱：「（你以前曾經供稱：模板每個樓層九天交營造廠交給我們水電，原告約十三、十四、十五天才交，有何意見？）我是指每個樓層從板模、綁鐵、水電、灌漿整個做好，要十三、四、五天。每個層樓板模施工九天，就要交給我們施作後面工程，我們施作工期包括綁鐵、安裝管線、灌漿約需四、五天。這是因為有工期限制，所以每個樓層我們必須在十三、四、五天之內做好，不過，通常我們的部分是做四、五天，但如果過到下雨天，每個樓層之結構體在十三、四、五天就會沒有辦法做好」（見本院卷㈡第七十四頁），羅進聰之證言自亦不能為有利於上訴人之認定。況被上訴人若有逾期完工應予罰款之情事，上訴人於會算時當會有所主張或保留，然觀諸兩造於八十四年一月十日會算時，上訴人卻無逾期扣款之主張或日後再行會算之保留，即難認被上訴人有施工遲延之情事。上訴人既不能證明被上訴人於搭蓋每層樓之模板有超過九天之情事，則其以被上訴人逾期完工為由，主張罰款一百零五萬元扣抵應給付被上訴人之工程款，並無理由。㈣綜上所述，上訴人得扣抵積欠被上訴人之工程款一百五十五萬五千三百十八元，限於溢付之稅金二十萬二千五百二十三元，及代墊之泥水補厚費用三十五萬三千六百九十五元，則上訴人應給付之款項為九十九萬九千一百元（0000000－00000 0－000000＝999100 ）。五、被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付四百十二萬八千六百六十七元，及自八十四年八月四日即準備書狀送達之翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，在九十九萬九千一百元及其利息之範圍內，被上訴人之請求，尚無不合，應予准許；超過部分，被上訴人之請求，洵屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人給付四百十二萬八千六百六十七元及利息，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，在上開應准許之部分，原判決核無違誤，上訴人此部分上訴為無理由，應予駁回；至其餘部分，原判決遽予准許，尚有未合，上訴人此部分上訴，為有理由，原判決此部分應予廢棄，爰由本院改判如主文第二項所示。又原審已為免予假執行之宣告，上訴人再聲明如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行，即無必要，兩造其餘攻擊防禦方法，均不影響本件之判決結果，爰不逐一論述，併予敘明。六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　　五　　　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　張鑫城 ~B3　　　　　　　　法　官　陳蘇宗右為正本係照原本作成。被上訴人得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。 ~B　　　　　　　　書記官　吳麗慧中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　二　　　月　　　八　　　日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ

臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第七五四號

關鍵資訊

臺灣高等法院 臺中分院八十六年度上字第七五四號

關鍵資訊

臺灣高等法院臺中分院八十六年度上字第七五四號