臺灣高等法院 臺中分院八十七年度上更㈡字第六七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十七年度上更㈡字第六七號

上訴人

即被上訴人

呈興貿易股份有限公司

法定代理人

黃嘉松

　　　　　　　　　黃秀忠

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國八十二年十二月十七日

臺灣彰化地方法院第一審判決（八十二年度訴字第六○二號），提起上訴，上訴人呈

興貿易股份有限公司於本院為部分訴之變更，經最高法院第二次發回，本院判決如左

：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人呈興貿易股份有限公司（以下稱呈興貿易公司）方面：

一、聲明：

㈠全香堂化工廠股份有限公司（以下稱全香堂公司）應給付呈興貿易公司新台幣（以下同）壹佰捌拾萬叄仟陸佰元及自民國八十三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡呈興貿易公司願提供擔保，請准宣告假執行。

㈢全香堂公司之上訴駁回。

㈣歷審之訴訟費用均由全香堂公司負擔。

二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：

㈠按民事訴訟法第三百五十五條規定：文書依其程式及意旨得認作公文書者推定為真正。是公文書之效力。非有確定證據，不得任意推翻之。（三十五年判字第十七號）。查輸出許可證屬公文書之性質，依法推定為真正，因此其上第十三欄（即製造廠商名稱及工廠登記證號碼欄）所載「全香堂工廠（股）公司00－000000－00」，不容對造空口所得任意推翻。次按外國公文書，經駐在該國之中華民國大使、公使或領事證明者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十六條定有明文。查上訴人所提美國財政部關務局拒絕進口通告係外國之公文書，曾經我國北美事務協調委員會駐休士頓辦事處簽證，依前揭法條規定自應推定為真正。該通告上所載產品標籤「CMC－1287A」、數量「10020 」（420+9600）、價值「93186 」（3906+89280）與輸出許可證所載相同，更可證實系爭有瑕疵之化粧品係被告公司所生產。如對造否認，應提出確定證據推翻之，就系爭化粧品非伊公司所生產負舉證責任，如不能允份證明即應認定上訴人之主張為真。

㈡本件買賣確有FDA 品質之約定。就呈興貿易公司八十五年二月八日準備書狀證物二「全香堂陳太太傳真函」，全香堂公司於其八十五年三月六日準備狀第三頁背面即『自認』係由伊傳真給呈興貿易公司，因此其真實性即可認定，由該函中「從剛FAX 過來的文中，客戶想有證明文件以證明製造商沒有在美國海關的黑名單內，我們從未有貨在美國海關出過問題（即海關黑名單內），但我們無法提供此證明文件」等語，可以發現全香堂公司承認伊係系爭貨物造商，且知道系爭貨物係輸往美國。更知道美國海關FDA 檢驗標準。另證人陳丁郎、張銘鐘可以證明兩造就系爭貨物有FDA 標準之約定。至全香堂公司法定代理人陳火全辯稱：「貨銷到美國我們知道美國的標準，本件上訴人未告訴我們貨銷何處」（見前審卷第一宗四十一頁背面），惟查全香堂公司既明白每個國家之檢驗標準不一，因此如訂購人未告訴他們貨將銷往何處，其將無從製造系爭貨物，因此伊辯稱未受告知貨銷何處，於理不合，何況前揭為其自認為真正之傳真函中已明白指出「美國」。參以全香堂公司曾提供其「原料商」之證明文件（請見前審卷內呈興公司⒉⒏準備書狀證物四）強調系爭化粧品符合美國 FDA檢驗標準。益證本件買賣確有FDA品質之約定。

㈢對造雖質疑系爭GMC-1287A 貨品係在一九九二年九月十七日為美國公共衛生管理局拒絕入口，何以檢驗報告係在一九九三年四月二十六日完成，在未完成報告前，即謂不符標準而拒絕入關？惟對造顯係將美國海關的檢驗報告與事後私下為求確實而委託民間鑑定公司SGS再次化驗兩事混為一談。關於系爭貨物1992年6月9日所開之信用狀（信用狀號碼W3611；第一商業銀行1992年6月1１日通知）其上明定系爭化粧品最早裝船日為一九九二年八月一日，最晚裝船日為同年八月十五日，因此兩造約定交貨日期為 1992年7月25日前，與裝船日期有關。俟因對造公司無法如期交貨，於是信用狀經修改裝船日期為：最早裝船日1992年9月01日，最晚裝船日1992年9月l5日（於1992年07月24日修改；第一商業銀行1992年07月27日通知）。因此 1992年8月28日將系爭貨物結關，係配合信用狀修改後的船期。系爭訂購單第二頁注意事項載明：「貨物於結關後十天內一次付清貨款」。查本件貨物於八十一年八月二十八日結關，往後推算十天即同年九月七日，核與對造領款日相符。可見確有系爭買賣存在。對造所指「出貨自動留置」係指海關為檢驗系爭貨物是否符合FDA 標準依職權主動採樣留置，對造竟質疑為「非海關自己抽查」，顯有誤會。更何況如文字上之質疑，根本不足以否定該通告之真實性。對造稱：證人江選宜所傳真之函件，並剪輯附上英文信函，該信函上有許多中文註記顯係事後臨訟所加云云。事實上，該英文函件原係外國客戶給上訴人公司之傳真，該函文要求提供系爭化妝品每組多少顏色（以表列出），每個顏色的號碼、每個顏色之CODE、每一顏色含鉛量之百分比等事項，上訴人公司職員江選宜遂在該函下方空白處以中文轉知對造提出該等事項，為求明白計，並在前揭英文函該等事項之後以中譯文註明，此由證人江選宜在致對造公司之轉知函中所寫「需『上面☆部分』之貿料，請儘快查出並FAX 回來」，而在其上方之英文函中也確有由☆符號所標示之事項，可見該英文函實際上已成為該轉知函內容之一部分。對造所謂英文函上有許多中文「註記」，應指這種情形。

㈣對造謂所提第一商業銀行前開立之信用狀，可看出上訴人所稱之系爭貨品交貨目的地為波多黎各，乃斷章取義。事實上購買系爭貨物之伍和富公司其總公司設在美國境內亦設有分公司於其他國家。例如臺灣、波多黎各即是。而系爭貨物其目的地確係美國NEWORLEANS。伍和富美國總公司購買後，除在美國銷售外，其中一小部分將分派由伍和富波多黎各分公司銷售。此係該公司內部之行銷分派問題，而非轉口中南美洲之貿易。此由輸出許可證第二十欄（轉口港）空白可得證實。更何況所有進入美國之化妝品均須符合FDA 標準。對造以証人張國宏提出於原審之檢驗報告。其中所列檢驗之項目所指物品係玩具、電子零件、手提包、錢包、珠寶等類，與系爭產品根本無關等理由，認為張國宏所證伊有到對造公司檢驗系爭化粧品乙事不實在云云。證人張國宏證稱：「我們出口運動器材等雜貨，化粧品只佔我們一小部分」。當本院問及：「你們專門做出口化粧品？」伊答稱：「一部分，化粧品只佔我們業務不很大」。由此可知，張國宏所屬美商伍和富公司出口之商品，未必限於檢驗報告表上所載之種類而已。本案即是實例，故對造以該檢驗報告上無「化粧品」之專欄，即謂無檢驗乙事，恐嫌速斷。上開檢驗報告表，應係由張國宏所屬公司為方便檢驗起見，而事先印製之格式，以供檢驗人員逐項檢查填寫之用。其上所列商品係比較常交易之種類，不可能將所有商品鉅細靡遺地加以臚列。更何況該檢驗報告第一頁（中文）即係有關系爭化粧品之手寫檢查紀錄，且在第二頁以後（英文），亦有各種商品共通應檢查之項目。例如：外包裝、分類、內包裝，每件包裝等欄，其上亦有系爭化粧品之檢查紀錄。至於具體商品，諸如洋娃娃（Dolls ）、有車輪的玩具（WheelToys ）、電子、手提袋（錢包、普通袋）、珠寶、手飾等欄，均被以斜線刪除，表示本件買賣之標的非上揭商品。故該檢驗報告確係系爭化粧品之檢驗記錄無疑。對造指稱前揭檢驗報告第一頁（中文）恐係證人張國宏出庭做證時臨時填上去，然並未提出任何證據以實其說。又檢驗報告係受公司派命檢驗貨物之人向公司報告其檢查貨物所得狀況之書類，並非契約，故不一定要由賣主簽名始能成立，更何況對造在八十五年九月十七日狀第㈡㈠項即以「此只是伍而富自行製造的驗貨單」等語，對該檢驗報告形式之真正加以自認。上開檢驗報告，其格式事實上均以英文印製，只不過其第一項預留較大的彈性空間供檢驗員書寫，第二頁以後則以表格式供勾選。而檢驗員張國宏係以中文在第一頁書寫其檢驗成果，並非有對造所謂之「中文的驗貨單」、「英文的驗貨單」兩份書類。對造另稱：檢驗報告之檢查記錄有「接受」、「改正」、「不同意要由商品部檢查」等三欄，前二欄固無疑義，然第三欄之「要」字係由對造所自行添加且少掉了個括弧，致文義上產生了很大的誤解。正確之第三欄為：「不同意（由商品部檢查）」。其意係指「不同意」或「留待商品部檢查」，此係通用性之檢查表，設計上自然需多方面考慮，預留較大的「意思空間」。事實上對造公司前揭狀所謂之「不同意項目」，係指留待商品部檢查之義。此由該檢驗報告最後乙頁所載「項目GMC1287A（按即系爭化妝品）接受」（原文為：「Item GMC1287 AAccepted」）可得印證。對造所謂「不同意的項目多於同意的項目居然還能接受而出貨」，顯然有所誤解，足見張國宏確實有到對造公司檢驗系爭化粧品。

㈤對造所辯：上訴人曾傳真給對造公司，要求寄出樣品好讓客戶做EEC 檢驗，由此可見上訴人本身為買受人與出口商於出口前需檢驗的規則與責任完全清楚云云。惟委託民間公司檢驗花費不少，且無絕對的公信力。因此並不是所有外國客戶均作如此之要求。對造公司所指伍和富之訂單並無如此之要求，即是此意。但對於輸往美國之化粧品須符合FDA 標準仍為上訴人公司與伍和富公司之共識。因為系爭貨物被拒絕入關後兩造協商中，上訴人仍有意向對造公司訂購化妝品，但外國客戶特別注意避免發生與系爭事件相同的問題（不符進口國品質檢驗），因此要求提供樣品供檢驗。所以上訴人在這種特殊的情形下也對對造公司提出相同的要求。對造竟企圖籍此使人誤以為所有貨物出口前均須委託民間公司鑑定。

㈥對造於八十六年一月七日辯論意旨狀第三項稱：「被告公司只要是無訂單的電話訂貨，必堅持先付款後出貨之原則」，藉此否認系爭貨品非伊所製造。惟前揭說詞與對造八十五年三月六日準備狀第一項第一行所謂「化粧品之買賣『均』由買受人與出賣人訂立契約（按其意指書面契約）」等語前後相矛盾，如依被告公司八十五年五月二十二日準備書狀第五項所言：「開立發票應為出貨當時開立」，經比對系爭貨物發票上所載日期為八十一年八月二十七日，其意似指伊出貨在該發票日（黃小菊亦稱八月二十七日交貨）。然對造係在八十一年九月七日領取系爭貨款（見前審原告八十三年六月廿二日準備書狀第一項及該狀證物四），並非先付款後出貨，即足以推翻其說法。

㈦上訴人公司黃秀忠曾傳真對造公司關於德國客戶下GMC-2114B 口紅訂單乙事，當時系爭貨物已因不符合FDA 標準而被擋關，對造因恐再次出貨，該筆貨款會因系爭事件而被扣留，所以傳真回覆上訴人特別要求付款條件為：「就是驗貨後要出貨之前能先付款再出貨」。黃秀忠對於對造所提出之前揭付款條件修正為：「驗貨後，出貨前，開立結關後十五天期票」，但對造對此修正並不接受，於是回覆：「驗貨後，出貨前，開立結關後七天期票付款，再行出貨」。嗣上訴人告知對造系爭產品決定要由美國SGS 檢驗，以明真相。對造即拒絕再與上訴人交易。此係系爭貨物發生問題後，對造為求確保嗣後他筆交易貨款之取得，就付款方式所作的特別要求，最後仍未達成協議。在這種特殊的情形下，始出現黃秀忠之前揭答覆。對造竟藉之企圖混淆系爭買賣之付款方式，並將所謂銀貨兩訖之付款方式稱為FOR 條件進而作出錯誤之推論。

㈧對造謂裝船資料上之訂單號碼IPI-92-1144 與訂單號碼不符云云。惟上訴人該次計向對造購買ITEM NO GMC-1171A 15300SET ITEM NO GMC-0000 00000 SET（以上兩種貨物之訂單號碼：IPI-92-1144 ）ITEM NO GMC-1287A 100200 SET（訂單號碼IPI-92-1145 ），前揭二張訂單之產品均係前揭裝船資料之內容，雖裝船資料僅載其中之IPI-92-1144 以為識別，但由其內容仍可查得其中尚包括IPI-92-1145 之貨物。嘜頭之記載與上開情形相似，僅記載其中之一為識別（但由裝船資料之內容配合原審卷內出口報單，仍得明瞭其他ITEM之嘜頭），前揭裝船資料所載：「1-106 」、「107 」、「108-170 」，「000-0000」係紙箱之編號（從數字一號起，一直往下編），而出口報單上所載：GCM-1171A「C/#1-107」GMC 1774「C/#1-63 」GMC1287A「C/#1-800」、GMC1287A「M/#801-835」係指箱數（每種ITEM之貨物均從數字一號算起），如此可知對造之所以產生誤會，是因為將紙箱「編號」與紙箱「數量」混淆所致。ITEM NO GMC-1771A 之產品內容均屬口紅，至於ITEM NO GMC-1774之商品內容則包括「口紅」（LIPSTICK）及「指甲油」（NAILPOLISH）兩項，此由上訴人所提出口報單綠色標示部分所載內容可知，故指甲油之買賣實際上包括在證物三發票紅色部分所示之內（該部分之數量12096LSET ，與前揭綠色標示部分相同）。對造所開之發票僅簡單以寶妃口紅概括稱之，故易滋誤會。

㈨對造稱伊所生產之化粧品從未受委託製造，均由客戶依報價單上之項目選購並不實在。

㈩由張錦源著，國際貿易實務詳論乙書中，有關「刷嘜」說明，可知：在搬運貨物時，嘜頭可使易於辨識，避免誤裝誤卸，又嘜頭之內容應載有卸貨港與目的地標誌，因此，如嘜頭中未包括目的港，或其字體過小，運送人對於漏裝誤卸，往往載明不負責任。⒉貨物包裝刷有嘜頭，就買方而言，容易從單證上明瞭貨物的內容。（按通常印上產品編號，即ITEM# ）⒊又嘜頭之內容亦應包括重量及體積標誌，這是用於表明該件貨物的毛重、淨重及體積，以便於船公司安排艙位及計算運費。而全香堂公司雖否認呈興貿易公司所提之裝船資料、報價單之真正，辯稱其從未收到該等文件云云。惟查兩造間從人八十年開始生意往來，全香堂公司所給予呈興貿易公司之裝船資料，其上均載有呈興貿易公司之訂單貨號及客戶之嘜頭，而全香堂公司提出之裝船資料上，卻無上訴人公司之訂單號碼及客戶之嘜頭。因此全香堂公司所提裝船資料顯非真實。再者，如對造公司真有賣「L-242G」「L-282G」「MK-704」化粧品予呈興貿易公司，應請提出上訴人所出具載有前揭編號之訂貨單，以實其說。按照國際貿易慣例出貨文件上一定要有客戶之嘜頭及港口，使人知道貨物是出給那家公司，但全香堂公司所提裝船資料上完全沒有嘜頭及到達之港口，顯不合理。且廠商先提供貿易商裝船資料以供簽訂船位，俟結關及由海關人員確實清查數量放行後，再由廠商開立發票，始為常規，非同時寄發裝船資料及發票。斷無先開立發票然後隨同裝船資料，一併給予貿易商之理。全香堂公司提出之報價單上「L-282G」係指「金瓶口紅」，「L-242G」係指「金貓口紅」，並非發票上所載之「寶妃口紅」。是以全香堂公司所提發票之貨物，非該公司所提裝船資料上所載「L-242G」，「L-282G」、「MK-704」之貨物。全香堂公司提出臺灣省政府衛生處⒊⒈七九衛四字第20797 號函辯稱略以：外銷化粧品應記載製造廠商名稱及原產國、申報核准云云，惟查行政院衛生署⒏⒎衛署藥字第963940號公告內容有：「接受國外委託加工製造（Ｏ.Ｅ.Ｍ）之一般化粧品，均得免於申請備查，惟不得用於內銷」並「自即日起實施」【請見呈興公司⒓⒎準備書㈡狀所附證物】，故全香堂所提上開省衛生處七十九年20797 號函已不適用於系爭化粧品。按上開之說明，系爭產品既免於申請核備，全香堂公司⒓⒈準備書㈡狀第二項所述內容，即顯無理由。全香堂公司辯稱：化粧品之買賣均由買受人與出賣人訂立契約，指明品名，嗣由買受人委託遠東公證公司（簡稱SGS ）檢驗產品之成分、含量、並作成是否符合美國FDA 及CTFA標準之結論云云。惟全香堂公司所提出伊與廣城公司買賣過程中之信用狀部分影本，其中「SGS LAB-TEST REPORT IN DUPLICATE」被標示出，其旁並有附註稱：「信用狀中所載必須載名有遠東公證公司檢驗報告」，然此並不足以證明所有化粧品的買賣均須經SGS 檢驗，上開信用狀僅屬個案而已，不能以偏概全。查系爭買賣之信用狀中即無要求經SGS 檢驗之條件，不論一九九二條六月九日所開之信用狀（第一商業銀行一九九二年六月十一日通知），或嗣後再修改之信用狀內容（第一商業銀行一九九二年七月廿七日通知），均未要求提出SGS 遠東公證公司檢驗報告書之條件。輸出時報關等各項費用為我方所受損害項目，是以上訴人堅持求償。拆櫃費11,000元及吊櫃、申拆費112,040 元之收據摘要欄所載「ANNA9309」（最高法院誤載為「AMA9309 」），「ANNA」是貨輪名稱，「9309」係指航次。至於「NOL241700 」係提單號，因此上開費用全屬系爭貨物退回之支出無訛。全香堂公司辯稱：呈興公司向伊公司訂購的就是目錄裡面的「MK-704」是對造叫車子來工廠拖走的等語（見⒑⒚準備程序筆錄），業經呈興公司否認並已請全香堂公司提出證據以實其說（見呈興公司八十八年一月廿七日準備書㈢狀），然迄今似仍未見其舉證。由美國FDA 化妝品管理規則，可知「Methylene Chloride」係禁用物，而系爭貨物經美國SGS 檢驗結果，亦證實含有上開成分。全香堂公司⒍辯論意旨狀第㈧項對於FOR 條件交易意義有所誤會，且該項中之敘述亦與事實不符，並非工廠交貨。退貨進口報單左下角載有原出口報單號碼，因此，全香堂公司辯稱上開進口報單上無全香堂公司之文句，進而謂退貨之產品與伊公司無關云云，非有理由。查圖樣與商標不同，圖樣若未申請商標登記，則僅為一般之圖樣，全香堂公司誤會其間之差異，而要求提出授權書，並無理由。全香堂公司所主張對待給付之標的物，並非呈興公司向伊公司所購買之產品，呈興公司實無從給付，易言之，全香堂公司所主張之對待給付請求權根本不存在。否認全香堂公司所提帳簿。補提行政院衛生署⒏⒎衛署藥字第九六三九四○號公告、張錦源著國際貿易實務論節本、ＥＤＡ化妝品管理規則、嘜頭中譯本、進口報單、信函傳真、全香堂陳太太傳真信函、聯運提貨單、裝船資料、檢驗報告中譯本、統一發票、照片、信用狀及中譯本等件為證，並聲請訊問證人張國宏、陳丁郎、張銘鐘、江選宜。

乙、上訴人即被上訴人全香堂化工廠股份有限公司（以下稱）全香堂公司方面：

一、聲明：Ａ上訴部分：

㈠原判決主文第一項關於命全香堂公司給付部分及該部分假執行之宣告與命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，呈興貿易公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由呈興貿易公司負擔。Ｂ被上訴部分：

㈠呈興貿易公司之上訴及變更之訴均駁回。

㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由呈興貿易公司負擔。

㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。

二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：

㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證其真正，始有形式上之證據力。此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定即明。查呈興公司提出之「訂購單」（見一審卷九頁），屬私文書，未經全香堂公司或其代理人簽名蓋章，全香堂公司對之爭執，而呈興公司亦是認：其向全香堂公司口頭訂購，有下單但全香堂公司未回等情（見一審第一二三頁正反面，呈興公司經理黃秀忠之證詞），則該「訂購單」並無何形式之證據力，呈興公司竟以「訂購單」作為本件訴訟之證據，於法不合。足見呈興公司提出之「訂購單」並無形式上之證據力，不得採為判決基礎（見最高法院第二次發回意旨）。

㈡查全香堂公司之化粧品均經台灣省政府衛生處申報核准外銷之產品，專供外銷之化粧品（見上證一、台灣省政府衛生處函），兩造間買賣並無特別約定應符合「美國ＦＤＡ檢驗標準」，而所謂「ＦＤＡ標準」內容如何﹖兩造並不知悉，更不可能有此項約定。何況呈興公司與美商伍和富公司之原始訂單亦未規定要ＦＤＡ標準，有呈興公司提出之美商伍和富公司與呈興公司之訂購單可稽（見一審卷第九七頁、一四○頁、二審更㈠卷第二宗第一五五－一五七頁）。次查呈興公司主張兩造買賣之貨品，不符合美國ＦＤＡ檢驗標準，不能進口美國，而解除契約，係以契約證明貨品須符合美國ＦＤＡ檢驗標準為其依據，此項主張全香堂公司否認之，依舉證責任分配原則，自應由呈興公司負責證明。茲呈興公司提出之「訂購單」雖載明：「產品為ＦＤＡ規格」，但未經全香堂公司簽名蓋章，僅呈興公司事後片面製作之私文書，何況呈興公司承認僅口頭訂購，已如前項說明，自不得以片面製作之「訂購單」，作為兩造約定買賣產品應符合ＦＤＡ標準（見最高法院第一次、第二次發回意旨）

㈢按「契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付」（參照最高法院四十四年度台上字第七○二號判例）。本件呈興公司主張解除契約，如經准許，則全香堂公司行使同時履行抗辯權，呈興公司未對待給付系爭產品前（請求返還之物品內容詳如上證十、全香堂化粧組盒圖形及說明書），全香堂公司拒絕給付價金。

㈣呈興公司遭退貨之產品，並非全香堂公司出賣之產品，如下列說明：

⑴查呈興公司提出之輸出許可證、出口報單、進口報單之文字內容完全係呈興公司自行填製，且所列商品分類號類又屬免簽證貨品，亦毋需核對製造廠商之出貨證明，有華僑銀行、交通銀行對呈興公司於八十一年八月二十六日及八月二十八日所申請簽發之輸出許可證填載內容所出具之函件可稽（見上證

二、三）。呈興公司不得以其提出之輸出許可證、出口報單上自行填寫「全香堂公司」，即認為該產品為兩造買賣之產品。至於退貨之進口報單上更無全香堂公司之文句，益見呈興公司退貨之產品，與全香堂公司無關。

⑵全香堂公司出售呈興公司之「全香堂化粧組盒」，共計一○、○二○盒，裝紙箱三三四箱，每箱三十盒（見上證四、裝船資料）。此與呈興公司退貨之產品，裝紙箱八三五箱，每箱十二盒，顯然不同產品。

⑶全香堂公司出售呈興公司之「全香堂化粧組盒」，其彩色包裝紙上，印有中華民國台灣製造之英文：「MADE IN TAIWAN R.O.C」，以及全香堂公司之廠商英文：「CHUAN HSLANG TANG CHEMICAL CO.,LTD. 」字樣（請見全香堂公司提出之全香堂化粧組合）。且依照台灣省政府衛生處函規定：外銷化粧品亦應記載上開製造廠商名稱及原產國（見上證一、台灣省政府衛生處函）。此與呈興公司退貨之產品，未標示上開廠商名稱及原產國之英文字樣（見呈興公司提出之化粧組合），兩者迥然不同，益見退貨之產品，並非全香堂公司所出售之產品。

⑷呈興公司退貨之產品，依其提出之產品上商標圖樣，並非全香堂公司所有之商標。據呈興公司於本院稱：產品上之商標圖樣，係美國客戶指定的云云，惟查：美國係非常重視智慧財產權之國家，如有指定商標圖樣，應會出具授權書，全香堂公司始得使用他人之商標，絕無擅自使用他人商標之理。但呈興公司並未提出授權書，益見該退貨之產品，並非全香堂公司所出售之產品。

⑸依照彰化縣衛生局八十三年十月四日八三彰衛四字第一八○六○號函略以：「有關廠商進口外銷退運之不含藥化粧品，可憑台灣省政府衛生處就該項化粧品核發之製造或外銷核備函辦理通關手續，請轉知各會員廠商，請查照」（見上證五、彰化縣衛生局函）。故呈興公司退貨之產品，如係全香堂公司出售之產品，依上開函示，應要求全香堂公司提出台灣省政府衛生處核發之外銷核備函辦理通關手續，否則海關不允許退運，惟查呈興公司辦理退貨之產品，應係別家公司之產品，始未要求全香堂公司提出外銷核備函，其理其明。

⑹呈興公司於八十七年十月十九日提出本院準備書㈠第三頁背面稱：「且呈興公司從未主張該發票原本上有『ＧＭＣ１２８７Ａ』之註記，應予強調」等語。經查統一發票上「ＧＭＣ１２８７Ａ」文句，係呈興公司自行填載，用以附和其提出之輸出許可證、出口報單及美國海關拒絕進口通告單均載有「ＧＭＣ１２８７Ａ」編號，主張係全香堂出售之產品，原審亦據此判決認定：「堪認系爭貨物號碼（ＩＴＥＭ　ＮＯ）ＧＭＣ－１２８７Ａ，確屬被告公司所製造無誤」等詞。如今已查出統一發票上記載：「ＧＭＣ－１２８７Ａ」文句，係呈興公司於原審訴訟中自行填上，並於鈞院供稱不再主張統一發票上有記載「ＧＭＣ－１２８７Ａ」文句，由上可知退貨之產品編號貨物名稱為：「ＧＭＣ－１２８７Ａ」，並非全香堂公司出售之產品。

⑺呈興公司前所提出之美商伍和富公司給呈興公司之訂購單及信用狀Ｌ／Ｃ與證人張國宏之驗貨單上根本無ＦＤＡ標準之約定記載。因該驗貨單上所記檢驗項目，不但與系爭化粧品貨品內容無關，根本不是化粧品的驗貨報告，此驗貨單明顯記載非化粧品產品項目，而是包括有電子產品零件、玩具之檢驗項目的專業記載單，可見為臨時製作，並未有驗貨之事。

⑻本件買賣係報價ＦＯＲ條件交易，即工廠提貨價格，須呈興公司自行僱用貨車，前來全香堂公司公司提貨，貨車運送至海關，再由海關出具提貨之號碼牌給呈興公司自行提貨，故運送及提貨過程，全香堂並未參與。呈興公司遭退貨之產品，依其紙盒上之商標，足以證明並非全香堂公司之產品。

㈤本院法官問：「提示的化粧品（指退貨之產品）為何外面沒有全香堂的商標」。呈興公司林律師答：「這是根據我們的要求去做的，貿易商不可能打上廠商的商標」。惟查：兩造買賣化粧品，係口頭約定，為兩造所不爭執。既然僅口頭約定，全香堂如何於化粧盒上自行印上貿易商指定之商標。而呈興公司自行提出之「訂購單」，亦無貿易商指定之商標圖樣，全香堂公司更不可能印上從未見過之商標圖樣。

㈥呈興公司自稱買受之化粧品係銷往美國，由美商伍和富公司指定之圖樣，但美國係重視智慧財產權之國家，如無授權書，全香堂公司絕無甘冒民刑事責任，擅自使用他人商標之理。何況外國化粧品商甚多，縱令呈興公司所稱僅圖樣而已，亦不能擅自使用以免侵犯他人智慧財產權，此為任何外銷公司所應注意。

㈦本件買賣日期為八十一年四月二十日，應適用七十八年五月二十六日公布之商標法，依當時商標法第四條規定：「商標以圖樣為準，所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顯色。商標之名稱得載入圖樣」。查呈興公司於辯論意旨狀第十四點稱：「查圖樣與商標不同，圖樣若未申請商標登記，則僅為一般之圖樣，全香堂公司誤會其間之差異，而要求提出授權書，並無理由」，依照上開商標法規定：「商標以圖樣為準」，呈興公司所稱之圖樣即為商標甚明。

㈧化粧品之商標，均以圖樣為準，此觀中央標準局商標公報自明（見上證七、商標公報），查呈興公司遭退貨之商品，印上之圖樣即與商標公報之化粧品商標類似。

㈨八十八年八月二十五日呈興公司當庭提出之統一發票，是向全香堂公司購買之寶妃口紅及系爭化粧組盒，均係全香堂公司每日庫存量產品，並非特別定作產品，有全香堂公司開立之統一發票及公司帳冊可稽（見上證八、統一發票、上證九、公司帳冊）。系爭化粧組盒，係全香堂每日庫存量，為全香堂公司自有品牌，不可能使用呈興公司指定之商標圖樣：

⑴查全香堂公司之統一發票上所載「全香堂化粧組盒」產品，每日均有庫存量，呈興公司係以全香堂每日現有庫存產品買受，本件買賣之化粧組盒產品，為全香堂公司自有品牌，印有全香堂公司商標、廠商名稱及原產國之英文字樣，不可能使用呈興公司指定之商標圖樣，因係全香堂公司自有品牌產品，亦無需驗貨。

⑵依全香堂公司帳冊記載八十一年八月二十七日化粧組合庫存量出貨一、二五二‧五打，折合一五、○三○盒，出賣予呈興公司一○、○二○盒，出賣予訴外人德騎企業公司四一七‧五打，折合五、○一○盒，當日合計出賣一五、○三○盒（見上證八、統一發票、上證九、公司帳冊），上開統一發票及公司帳冊記載數量相符，顯見全香堂公司所稱系爭化粧組盒，係全香堂公司每日庫存量，為全香堂公司自有品牌產品，應屬實在。

㈩補提檢驗報告、統一發票、裝船資料、報價單、台灣省政府衛生處函、傳真函、化粧品明細表、華僑銀行及交通銀行函、商標法規、商標公報、公司帳冊、照片等件為證。並聲請訊問證人黃小菊。

丙、本院前審依職權向華僑商業銀行國外營業部、交通銀行台中港分行函查。

理由

一、呈興貿易公司於原審依二百十六條損害賠償規定，聲明請求給付美金九萬七千五百四十二元及利息部分，於上訴後本院前審改依民法二百五十九條解除契約回復原狀請求規定，變更聲明為請求給付新台幣一百八十萬三千六百元（即系爭貨物之價金）及利息（見本院上卷第二八、二九頁），全香堂公司於前審並未異議，而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第四百四十六條、二百五十五條第二項規定，應視為同意訴之變更，合先敍明。

二、本件呈興貿易公司主張：伊於民國八十一年四月二十日，向全香堂公司訂購化粧品組盒一萬零二十套輸美，價金為新台幣（以下除標明為美金外，均同）一百八十萬三千六百元（不含稅），契約中訂明須符合美國ＦＤＡ標準。詎產品輸美後，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，因含有「有機色素」，不符合美國ＦＤＡ產品標準，而不准進口，退回台灣，此瑕疵無法補正，依民法第二百二十七條不完全給付之規定，類推適用給付不能之規定，伊得解除契約，全香堂公司應返還已付之上開買賣價金，伊並得請求損害賠償。伊出售系爭化粧品組盒可獲得美金九萬三千一百八十六元，依匯率二十七元計算，所失利益為七十一萬二千四百二十二元，又支付營業稅九萬零一百八十元，運回台灣之報關費用、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元，拆櫃費一萬一千元，吊櫃費、申拆費十一萬二千零四十元，計損失九十六萬六千三百二十二元等情。爰㈠依解除契約回復原狀請求權，求為命全香堂公司給付伊一百八十萬三千六百元並加付法定利息；

㈡依債務不履行損害賠償請求權，求為命全香堂公司給付伊八十五萬六千八百六十二元及其法定遲延利息之判決【按呈興貿易公司於第一審原依民法第二百十六條規定，請求全香堂公司給付美金九萬七千五百四十二元及利息部分，第一審為其敗訴之判決，呈興貿易公司上訴本院後，變更其一部之訴訟標的法律關係為解除契約回復原狀請求權，聲明如㈠及請求全香堂公司給付美金四千三百五十六元及利息，該給付美金部分之訴，本院維持呈興貿易公司敗訴判決，駁回其第二審上訴確定，變更之訴部分，則為呈興貿易公司勝訴之判決；又呈興貿易公司請求全香堂公司賠償其債務不履行之損害九十六萬六千三百二十二元本息部分，第一審為呈興貿易公司勝訴之判決，全香堂公司提起第二審上訴，本院前審將呈興貿易公司請求逾八十五萬六千八百六十二元本息之部分廢棄，駁回其該部分之訴確定，並駁回全香堂公司其餘第二審上訴】。

三、全香堂公司則以：伊製造之化粧品，均向台灣省政府衛生處報備，品名為「全香堂化粧組盒」（AMIGA MAKE UP KIT ），並無瑕疵，呈興貿易公司提出之系爭化粧品組盒，無前開商品名稱及商標，其組合位置亦有不同，非伊公司之產品，伊未與對造就系爭化粧品組盒成立買賣契約等語，資為抗辯。

四、查呈興貿易公司主張其將系爭化粧品組盒出口美國，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，含有不安全色料（ＵＮＳＡＦＥＣＯＬＯＲＳ），不合美國Ｆ．Ｄ．Ａ標準而遭拒絕輸入，嗣經呈興貿易公司委由ＳＧＳ公司測驗該貨物，仍存有有機色素之瑕疵。又系爭化粧品組盒經退運回台灣，計支出報關費、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元，拆櫃費一萬一千元，吊櫃、申拆費十一萬三千零四十元等情，業據提出輸出許可證（號碼ＡＭＭＨＥ一五三九八二，ＡＢＢＶＥ－○六七六○二）、出口報單、拒絕進入通告、八十二年四月二十六日測試報告、進口報單、進出口貨物通關稅費清表、收據二紙等影本附卷可稽。核上開輸出許可證、出口報單、進口報單、拒絕進口通告上所載系爭化粧品組盒（即ＩＴＥＭ　ＮＯ　ＧＭＣ－一二八七Ａ）之貨物名稱、牌名、規格數量均一致。且與退運回台灣之系爭化粧品組合之外紙箱上所標示之嘜頭內容相符，有兩造於本院審理時當庭所抄錄之外紙箱嘜頭內容一紙附卷可按。又上開輸出許可證、出口報單、進口報單上均蓋有簽署機關之戳記，另該拒絕進口通知，除有美國公共衛生食品醫藥管理局之簽名外，並經我國駐美單位之認證，上開文件之真正，應屬可信。全香堂公司以該輸出許可證、進口報單、出口報單係由呈興貿易公司所填載，遽以否認其真正，委不足採。另全香堂公司就上開通關稅費清表，及收據二紙之真正及金額，亦不爭執。足證呈興貿易公司主張之前開事實，自堪信為真實。具本件之爭執點，在於審究呈興貿易公司所主張之系爭化粧品組合是否為向全香堂公司所購買之產品，及雙方就系爭化粧品組合之買賣，有無該產品須符品美國FDA 檢驗標準之品質約定。

五、經查：㈠呈興貿易公司主張系爭化粧品組盒係向全香堂公司所購買之事實，業據其提出上開輸出許可證、全香堂公司開立之統一發票（號碼ＰＵ00000000號）、出口報單、進口報單、支票、支票簽收簿等件為證。而全香堂公司就呈興貿易公司所提出之上開ＰＵ00000000號統一發票及另紙ＰＵ00000000號統一發票之真正，均不爭執。依上開二紙由全香堂所開立之統一發票記載內容觀之，其日期均為八十一年八月二十七日，其中ＰＵ00000000號統一發票記載之品名為「金香堂化粧品組合」、數量「一○○二○ＳＥＴ」、單價「一八○」、金額「0000000」、營業稅「九○一八○」。另ＰＵ00000000統一發票第一項記載之品名為「寶妃口紅」、數量「一五三○○ＳＥＴ」、單價「五一」、金額「七八○三○○」，第二項品名為「寶妃口紅」、數量「一二○九六ＳＥＴ」、單價「二○」、金額「二四一九二○」、銷售額計「0000000」、營業稅「五一一一一」（見本院上字卷第六八頁）。合計上開二紙統一發票所載之銷售額為0000000元，營業稅額為一四一二九一元，核與呈興貿易公司所提全香堂公司簽收上開款項支票之簽收簿影本所載金額及支票影本相符，復有呈興貿易公司補付營業稅額予全香堂公司之面額一四一二九一元之支票影本可佐（見本院上字卷第六九、七○頁，上更㈠卷二宗第二二頁）；而上開支票簽收簿上蓋有全香堂公司章及其法定代理人陳火全之章，另該支票亦係指名向全香堂公司付款，並已兌現。況證人黃小菊亦證稱上開二紙統一發票所載之貨款均已支付，則該支票簽收簿及支票均為真正，應無疑義。由此可見，上開二紙統一發票所載之貨品係呈興貿易公司同時所購買，並同時交貨及付款至明。又上開二紙統一發票所載貨品、數量，核與前述輸出許可證、出口報單所載貨物名稱、品類、單位、數量相符，即「ＩＴＥＭ　ＮＯ　ＧＭＣ－一一七一Ａ有一五三○○ＳＥＴ（即單價五一元之寶妃口紅）」、「ＩＴＥＭ　ＮＯＧＭＣ－一七七四有一二○九六ＳＥＴ（即單價二○元之寶妃口紅）」、「ＩＴＥＭ　ＮＯ　ＧＭＣ－一二八七Ａ有四二○ＳＥＴ加九六○ＳＥＴ合計一○○二○ＳＥＴ（即ＰＵ00000000號統一發票所載全香堂化粧組盒」，有上開統一發票與輸出許可證、出口報單在卷可資比對。另依本院前審向長榮海運股份有限公司（以下稱長榮公司）函調之貨櫃交接驗收單影本，其上所載日期為八月二十八日，並加蓋有「敬請領櫃人員注意貨櫃狀況，以及貨櫃拆空時請清除櫃內雜碎污物，否則一切責任及發生之費用將由拖車公司負責繳納，不得異議。」等語，而上開「由拖車公司」等字上面則加寫有「全香堂」三字。（見本院上字卷第九二頁），又長榮公司檢送之出口貨物（櫃）進倉（站）申請書，及裝船通知單（ＳＨＩＰＰＩＮＧ　ＯＲＤＥＲ）影本上所載嘜頭圖形及貨品內容，核與上開輸出許可證，出口報單、及呈興公司所提遭退運回台灣之系爭化粧品組盒之外紙箱所標示嘜頭完全相符（見本院上字卷第九四、九五頁之申請書及裝船通知單，及本院更㈡卷一宗第八一頁嘜頭抄件）。參以上開二紙統一發票所載之貨品係在全香堂公司之工廠裝櫃，為不爭之事實。且出口貨品之外紙箱及其上之嘜頭均係由全香堂公司負責裝印，亦據全香堂公司自承在卷。同時上開輸出許可證及出口報單所載製造廠商名稱及工廠登記證號碼，均與全香堂公司之工廠登記證相符。雖上開輸出許可證與出口報單之資料均為呈興貿易公司所填載，惟上開文件均係於出口前所填載，並經主管機關簽署，自非臨訟製作無疑，應可信為真實。況證人即原任呈興貿易公司業務副理陳丁郎證稱：「有向全香堂化工廠購買化粧品沒錯，這項業務是我在八十一年三月間向全香堂化工廠接洽的，四月間訂貨。至八十一年八月時，我曾帶領美國客戶在台分公司專門負責驗貨之張國宏至全香堂驗貨，驗貨報告上有我的簽名，這批貨共一萬零二十套，每套價格為新台幣一百八十元，貨品內容係組合系列之化粧品」「貨品內容之組合是應客戶之要求做的，盒上之嘜頭亦是客戶指定的，交貨時嘜頭都打在外箱上，此嘜頭非生產工廠之嘜頭」；「是八十一年八月廿七日去驗貨」，「我有在驗貨報告最後之結文簽上『呈興NEIL』」等語（見本院上巷第四四、四五頁）；復據證人張國宏於原審結證稱：伊現在美商伍和富海外分公司台北分公司工作上班，在台灣洽購商品，本件系爭貨物，係伊公司向原告購買的（筆錄記載原告向伊公司購買的，應屬誤載），伊於八十一年八月二十七日到被告公司去看貨品，系爭化粧品確屬被告公司所製造之產品，並因有瑕疵而遭退貨」等語（見原審卷第一二二頁反面）「是呈興的陳先生陪我到全香堂看已上線的貨，當時貨尚未完全好，一部分好我去看，我們要出口到美國」（見本院更㈠卷九九頁正、反面），並有張國宏提出名片一紙、訂貨檢查報告（IMSPECTION REPOR-T）影本一份、驗貨報告影本四份可參。該驗貨報告，已載有系爭化粧品組盒之貨物，全香堂公司謂該報告無系爭化粧品之記載，為臨訟製作云云，為不足採。由上參互印證，足認上開輸出許可證、出口報單所載之貨品，確係上開ＰＵ00000000號、ＰＵ00000000號統一發票上所載之貨品無疑。而由嘜頭之記載，益可證ＩＴＥＭ　ＮＯ　ＧＭＣ－一二八七Ａ編號之貨品即為ＰＵ00000000號統一發票所載之「全香堂化粧組盒」即系爭化粧品組品。是呈興貿易公司主張系爭化粧品組盒係向全香堂公司所購買一節，核與事實相符，自堪信為真實。至呈興貿易公司所提出之系爭化粧品組合訂購單（號碼ＩＰＩ－九二－一一四五）雖未經全香堂公司之簽章，然查上開ＰＵ00000000號統一發票所載之貨品，兩造確已成立買賣契約之合致，且貨品及價金均已交付為全香堂公司所不爭執，因此全香堂公司未在上開訂購單上簽章，就ＰＵ00000000號統一發票所載貨品買賣契約之成立，不生影響。全香堂公司執其未在該訂購單簽章為由，遽以否認系爭化粧品組盒非其出售予呈興貿易公司一節，洵屬無據，不足採信。㈡依呈興貿易公司所提出之八十一年六月九日所開之信用狀（信用狀號碼三六一一，見本院更㈠卷第二宗一二－八一四二頁）所示，系爭化粧品原定最早裝船日為一九九二年（民國八十一年）八月一日，最晚裝船日為同年八月十五日，再經修改最早裝船日為一九九二年九月一日，最晚裝船日為一九九二年九月十五日。系爭化粧品組盒係於八十一年八月二十八日裝櫃結關，有上開貨櫃交接驗收單可按，全香堂公司於八十一年九月七日領取呈興貿易公司支付系爭價金之支票，亦有簽收簿、支票影本足憑，核與呈興貿易公司所稱系爭貨物係於結關後十天內一次付清貨款等語相符。足徵呈興貿易公司主張兩造原約定交貨日期為八十一年七月二十五日前，嗣因全香堂公司無法如期交貨，致其於八十一年八月二十八日方將系爭貨物結關，係配合信用狀修改後的船期，應屬可信。全香堂抗辯稱ＰＵ00000000號統一發票所載出售予呈興貿易公司之化粧組盒係公司之庫存品，交貨當日即開立統一發票時即付款云云，核與事實不符，不足採信。㈢化粧品依經濟部國貿易局所印行中華民國進出口分類表八十一年一月修訂版本，係屬免簽證貨品，無須檢附衛生主管機關核發之產品製造許可證影本或核備公文，有交通銀行台中港分行八五交悟字第一五四號函、華僑銀行八五僑銀外營字第二十五號函足憑（見本院卷第一宗二二五－二三二頁）。自不得以呈興貿易公司未提出衛生主管機闢核發之產品製造許可證影本或核備公文，即否定兩造間就系爭化粧品組盒之買賣關係存在。全香堂公司於本院前審曾聲請函台灣省政府衛生處查明系爭化粧品組合，是否曾經由該公司申請備案外銷、或由他公司申請備案外銷。雖據該處以八十三衛四字第○○五七八九號函復本院謂：「本案經本處派員會同彰化縣衛生局人員前往全香堂化工廠股份有限公司查察結果：據該公司負責人陳火全當場鑑定貴院民事庭所附之化粧品組盒後表示：『該產品決非本公司之產品，因為本公司係合法製造廠商，其外銷產品均依法申請外銷備案。而台中高分院民事庭所附之化粧品組盒無標示商標及製造廠商名稱、地址等，亦無標示是全香堂化工廠股份有限公司所製造，其來函卻指名「全香堂化粧品組合」乙節顯與事實不符，請函轉台中高分院更正以免本公司遭受損失』等語。經查該公司製造場所並無製造及陳列該產品」云云（見本院上字卷第一一○頁），惟查該處既純係詢據全香堂公司法定代理人所表示之片面意見以為答覆，自難認該函有何證據力。全香堂公司執該衛生處抗辯系爭化粧品組盒非伊所製造出售云云，尚嫌無據，委不足取。㈣全香堂公司於本院前審提出其所謂隨發票寄交呈興貿易公司之裝船資料二紙（見本院更㈠卷第一宗一二○、一二五頁），用以證明上開ＰＵ00000000號及ＰＵ00000000號統一發票所載貨品出口之裝船資料，非系爭化粧品組合之裝船資料。惟該二紙裝船資料之真正為呈興貿易公司所否認，且呈興貿易公司亦未能提出足以證明其為真正之證據。參以該裝船資料嘜頭僅標示「Ｃ／ＮＯ　１－ＭＡＤＥ　ＩＮ　ＴＡＩＷＡＮ　Ｒ．Ｏ．Ｃ」等字，並未標明卸貨港與目的地及重量、體積暨商品編號等標誌，顯有違國際貿易實務之常情。況該裝船資料所載品名及產品編號「寶妃口紅Ｌ－二四二Ｇ」「寶妃口紅Ｌ－二八二Ｇ」，核與全香堂公司於本院提出之價目表所示品名及編號不符，即Ｌ－二八二Ｇ之商品應為金象口紅，另Ｌ－二四二Ｇ商品應為金娃口紅，有該價目表在本院卷可佐（見本院更㈡卷二宗第八頁）。足見全香堂公司所提之上開裝船資料，不足信為真正，因此全香堂公司據該二紙裝船資料，否認系爭化粧品組合非其出售予呈興貿易公司，要不足取。至全香堂公司所提出之公司帳冊，乃其公司所自行製作，並無任何權責單位之認證。呈興貿易公司否認其真正，而全香堂公司並未提出任何證據證明其為真正，殊難採信。況呈興貿易公司向全香堂公司購買系爭化粧品組盒係事先訂購，並非購買庫存品，已如前述，益證全香堂公司此部分之抗辯不足採。㈤全香堂公司提出臺灣省政府衛生處⒊⒈七九衛四字第 20797號函辯稱略以：外銷化粧品應記載製造廠商名稱及原產國、申報核准云云，惟查行政院衛生署⒏⒎衛署藥字第963940號公告內容有：「接受國外委託加工製造（Ｏ．Ｅ．Ｍ．）之一般化粧品，均得免於申請備查，惟不得用於內銷」並「自即日起實施」（見本院更㈡卷一宗第一○○頁），由此可見，系爭化粧品組盒既屬接受國外委託加工製造，自無上開衛生處七九衛四字第二○七九七號函之適用，即無庸為外銷核備。從系爭化粧品組盒退運回台灣，自無所謂須要求全香堂公司提出外銷核備函辦理通關手續情事。苟全香堂公司所出售供外銷之化粧品，於八十一年間均有向衛生處申請核備，則全香堂公司就其所稱出售予呈興貿易公司之庫存量化粧品（即全香堂公司所提前述裝船資料所載之貨品），理應有向衛生處為外銷核備之申請資料，然全香堂公司則自始未提出任何外銷核備之文件，足證呈興貿易公司稱系爭化粧品組合之外銷，無庸申請備查，洵屬有據。全香堂公司以系爭化粧品組盒退運時，未要其提出外銷核備函辦理通關手續為由，遽以否認系爭化粧品組盒為其所生產一節，實難認為有理由，不足採信。㈥按圖樣與商標不同，圖樣欲成為商標須經商標註冊登記程序，此為商標法所明文。系爭化粧品係受國外客戶委託製造，因此其包裝盒所用之圖樣，自屬依國外客戶之要求為之。並非當然用全香堂公司之商標圖樣。且於產品上未標明製造廠商之名稱，亦與委託加工之常情無違。另全香堂公司稱伊所生產之化粧品從未受委託製造，均由客戶依報價單上之項目選購云云，為呈興貿易公司所否認，而全香堂公司復無法舉證以實其說。且呈興貿易公司向全香堂公司訂購化粧品外銷國外，並非僅此一次，有全香堂公司開立之統一發票七紙在卷可稽。足見全香堂公司之上開陳述，尚嫌無據，不足採信。因此全香堂公司以系爭化粧品組合，其包裝盒未使用全香堂公司之商標，且未標示為全香堂所製造，據以否認系爭化粧品組盒非其出售予呈興貿易公司，誠屬無據，不足採信。㈦全香堂公司雖否認兩造間有約定FDA 標準之化粧品組合買賣存在。惟查證人陳丁郎證稱：「全香堂說他們原料均來自美國，我說這批貨要銷到美國及符合FDA 標準」（見本院更㈠卷第一宗四十一頁）；向呈興貿易公司購買系爭化粧品組盒之美商伍和富公司業務經理張銘鐘亦證稱：「八十一年七月我到全香堂找黃小姐（黃小菊），說這筆貨很重要，要銷美國，要符合FDA 標準，黃小姐是陳太太」（見本院更㈠卷第一宗四十一頁），全香堂公司法定代理人陳火全，更陳稱：「貨銷到美國我們知道美國的標準」（見本院更㈠卷第一宗四十一頁背面），再參以伍和富公司張國宏亦曾前往全香堂公司驗貨，已如前述，而系爭化粧品因美國拒絕輸入，美國客戶傳真與呈興貿易公司，要求呈興貿易公司提供製造廠商之聲明文件，以顯示全香堂未被美國FDA 列入黑名單，經全香堂黃小菊答覆：「從剛 FAX過來的文中，客戶想有證明文件以證明製造商沒有在美國海關的黑名單內，我們從未有貨在美國海關出過問題，但我們無法提供此證明文件」等語，有全香堂公司承認真正之該傳真函在卷可按（見本院更㈠卷第一宗四九－一頁），足認全香堂知悉系爭化粧品組盒係輸往美國，及輸往美國須符合美國FDA 檢驗標準，兩造確有合意符合美國FDA 檢驗標準做為系爭買賣契約之內容無疑。雖雙方未就系爭化粧品組盒之品質須符合美國FDA 標準以書面表示，然此無礙於該契約之成立。陳火全所稱呈興貿易公司未告知系爭貨銷往何處，核與事實不符，自無可採。全香堂公司另提出其與廣城公司買賣過程中之信用狀部分影本（見本院更㈠第一宗第七十五頁），辯稱：化粧品之買賣均由買受人與出賣人訂立契約，指明品名，嗣由買受人委託遠東公證公司（簡稱SGS ）檢驗產品之成分、含量、並作成是否符合美國FDA 及CTFA標準之結論云云。按全香堂公司所提出之上述信用狀影本標示「SGS LAB-TEST REP0RT IN DUPLICATE」其旁並有附註稱：「信用狀中所載必須載明有遠東公證公司檢驗報告」，惟系爭買賣之信用狀中並無記載須提出SGS 遠東公證公司檢驗報告書之條件。且張銘鐘證稱：因全香堂公司黃小菊稱原料均係FDA 廠的原料，呈興貿易公司八十年十一月間向全香堂公司另購買之一批貨，出口至加拿大，並無問題，誤認其為優良廠商，故未要求另送檢驗等語（見本院更㈠第一宗一三六頁背面、一三七頁正面），可見全香堂公司所提出之上述信用狀影本，乃屬另一個案，不能以之推定系爭化粧品組合買賣，亦有相同之約定。再者，全香堂公司所辯：呈興貿易公司於另一交易，曾傳真給全香堂公司要求寄出樣品好讓客戶做EEC 檢驗云云，亦屬另一個案，基於同理，與本件無涉，殊不足採為據以認定化粧品組盒買賣必有先另送檢驗之約定。又輸出許可證、出口報單均明確記載系爭貨物輸出目的地係美國紐奧良(NEW ORTON)，信用狀亦載明申請人為系爭貨物之買受人美商伍和富公司，足見呈興公司主張信用狀所載目的地「美國／波多黎各」係伍和富內部分銷問題，應屬可採。全香堂公司所辯系爭貨物之目的地為波多黎各，亦不足採。

六、按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，該瑕疵無法補正者，類推適用給付不能之規定。又因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，債權人有此之情形時，得解除其契約，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，同法第二百二十六條第一項、第二百五十六條、第二百六十條亦分別定有明文。全香堂公司所交付之系爭化粧品組盒，因含有不安全色料，不合美國FDA 標準，而遭拒絕輸入，呈興貿易公司遭客戶解約，並將系爭化粧品組合退運回台，有進口報單可按（見原審卷第五七－五八頁），已屬不能補正，是呈興貿易公司自得解除契約，並請求損害賠償。全香堂公司已於八十二年五月三日以台北郵局六三一號存證信函，向全香堂公司表示解除契約，總全香堂公司收受。有兩造來往存證信函可稽（見原審卷第十五－二十三頁。）是系爭買賣契約，業經合法解除。呈興貿易公司依民法第二百五十九條第一、二款規定，自得講求全香堂公司返還所付價金。呈興貿易公司已交付本件買賣價金一百八十萬三千六百元（不含稅），亦有支票及支票簽收簿內頁影本附卷可稽（原審卷第一二九－一三一頁及本院土字巷第六九、七○頁），為全香堂公司所不爭，其請求返還，於法有據。又損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應填補債權人所受損害及所失利益。依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第二百十六條規定甚明。呈興貿易公司出售系爭化粧品組盒原可獲得美金九萬三千一百八十六元之價金，有輸出許可證二張所載價金足憑（見原審卷第十、十一頁，3906＋＋89280＝93l86），起訴時美金賣出匯率為二十七（見本院更㈠卷第二宗一八九頁），兩造亦不爭執。折合新台幣二百五十一萬六千零二十二元（93186×27=0000000 ）。呈興貿易公司購買系爭化粧品的組合所支出成本，除價金一百八十萬三千六百元外，營業稅為九萬零一百八十元，應由其負擔，有統一發票可稽，為兩造所不爭。另依其提出之訂講單、輸出許可證所載，兩造間之買賣條件為 FOR，呈興貿易公司與客戶間為FOB ，是以其輸出報關之費用，亦屬其支出之成本，該部分之費用有商港建設費一萬一千一百九十一元、吊櫃費五千七百八十九元、報關費二千三百元，合計一萬九千二百八十元，有收據足憑（見本院更㈠卷第一一一－一一三頁），亦為全香堂公司所不爭，呈興貿易公司所支出之成本計一百九十一萬三千零六十元。是呈興貿易公司所失利益為六十萬二千九百六十二元（0000000-0000000=602962）。另因系爭化粧品組盒退運台灣，致其受有損失之報關費、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元、拆櫃費一萬一千元、吊櫃、申拆費十一萬二千零四十元，此有進出口貨物通關稅費清表一紙及收據二張可按（見原審卷第八四、八五頁），全香堂公司亦不爭執，已如前述，均為其所受損害。全香堂公司應予賠償，關於拆櫃費及吊櫃、申拆費之收據摘要欄所載「ANNA9309」，「ANNA」為貨輪名稱，「9309」係指航次。至於「NOL 241700」係提單號，上開費用應屬系爭貨物退回之支出無訛。呈興貿易公司主張上開費用為其所受損害，亦無不合。至營業稅九萬零一百八十元既為呈興公司貿易公司為獲其預期利益所支出之成本，自難認此部分為其所受損害，呈興貿易公司請求此部分之賠償，不應准許。基上，呈興貿易公司所得請求賠償之損害，包括所失利益及所受損害，合計七十六萬六千六百八十二元（602962+40680+11000+112040=766882）。

七、綜上所述，呈興貿易公司請求損害賠償部分，於七十六萬六千六百八十二元，及訴狀繕本送達翌日，即八十二年九月十二日起算法定遲延利息，自屬正當。從而：㈠原審准許呈興貿易公司九十六萬六千三百二十二元利息之請求，超過上開應准許部分，尚非妥洽，全香堂公司此部分上訴為有理由，應廢棄改判，駁回呈興貿易公司該超過部分之訴及假執行之聲請。原審於上述應准許範圍所命給付，核無違誤，全香堂公司上訴為無理由。㈡關於解除契約回復後原狀部分，呈興貿易公司於本院變更該部分聲明，請求全香堂公司給付一百八十萬三千六百元及自八十三年四月七日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。併依兩造之聲請，就該變更之訴部分，分別酌定相當擔保金額，為假執行及免假執行之宣告。至全香堂公司就此變更之訴部分，為同時履行之抗辯，主張在呈興貿易公司未對待給付所購買之產品前，全香堂公司拒絕給付價金等情，於法固非無據。惟查本件全香堂公司依解除契約回復狀之法律關係所得請求呈興貿易公司給付者，僅為系爭化粧品組合，不得要求其他商品之給付。然全香堂公司於本件行使同時履行抗辯權，請求呈興貿易公司為對待給付者，非系爭化粧品組合，而係如附件所示之全香堂化粧品組合。該如附件所示之化粧組盒並非兩造成立系爭化粧品組合買賣契約之標的物，已如前述，且全香堂公司復於本院表示拒絕受領系爭化粧品組合為同時履行抗辯之對待給付，因此全香堂公司，公司請求呈興貿易司應以如附件所示之全香堂化粧組盒為對待給付，於法自有未合，不應准許。併此敘明。

八、兩造其餘主張及攻擊防禦方法，就判決結果已不生影響，故不予論列。據上論結，本件全香堂公司之上訴為一部分有理由，一部無理由。呈興貿易公司變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　朱　樑~B3法　官　林松虎

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ