臺灣高等法院 臺中分院八十七年度重上字第四二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十七年度重上字第四二號

上訴人

中新營造有限公司

法定代理人

林清河

法定代理人

沈秀梅

訴訟代理人

曾吉隆

法定代理人

黃國正

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十七年二月十六日臺灣苗栗

地方法院八十七年度重訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：如主文所示。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠本件系爭瀝青工程係被上訴人向訴外人漢全工程有限公司（下稱漢全公司）所轉承包，被上訴人與上訴人並無承攬契約關係：

⒈系爭瀝青工程，係漢全公司負責人陳錦調向上訴人所承攬，因其公司執照之營業項目範圍無瀝青工程施作項目，故漢全公司再轉包給被上訴人，而工程款均由上訴人給付漢全公司，漢全公司再依其與被上訴人契約所定條件給付被上訴人。

⒉八十四年七月間因漢全公司週轉失靈，財務發生困難，積欠被上訴人工程款，被上訴人因而停工至八十四年七月十二日。經陳錦調將其妻彭春妹名下房地產過戶與被上訴人前董事長黃玉堂而結案，被上訴人始繼續施工，此有土地及建物謄本可參。此後工程款始由上訴人簽發支票給付，而前段漢全公司所積欠之工程款因上訴人已給付漢全公司，被上訴人斯時未與上訴人有承攬關係，故不能向上訴人請求。

㈡為使工程順利進行，八十四年八月八日曾吉隆代表上訴人與被上訴人代表陳家源訂立未完後續工程合約書，由上訴人承擔瀝青混凝土未完後續工程之付款，有該合約書可佐。又八十四年八月八日以後被上訴人透過陳錦調領去一千四百七十五萬一千零七十五元，有陳錦調簽收之帳目可佐。另系爭工程及台三線 117K＋950- 120K＋960 段道路拓寬工程，依據被上訴人完成鋪設情形一覽表（Ａ表）及自八十四年八月八日兩造各本誠信簽訂未完後續工程合約書後付款情形（Ｂ表）計算結果，上訴人尚超付三百八十七萬四千三百三十五元，此有營繕工程結算驗收證明書附台灣省交通處公路局工程估驗計價表三件可資覆按，足見被上訴人提起本訴毫無理由。況依被上訴人所陳，上訴人就上開頭份交流道工程已付金額為九百九十萬二千三百六十三元，八十四年八月八日雙方訂立合約書後被上訴人完成後續工程所給付之瀝青混凝土共七千一百三十四公噸，每公噸五百八十元，則上訴人應付工程款為四百十三萬七千七百二十元，兩相扣減，上訴人已超付五百七十六萬四千六百四十三元。

㈢被上訴人所提證物不足為採：

⒈請款明細表係被上訴人片面所作，送給漢全公司請款之用，並非直接送上訴人審核，未經雙方會算同意簽認，自無證據力可言。實則陳錦調開設之漢全公司營業項目，並無瀝青混凝土施作項目，故與被上訴人約定，跳開發票方式開付與訴外人陳錦調，陳錦調再以⑴將被上訴人開立之發票加上上訴人；⑵漢全公司自己開立發票，一併向上訴人公司請款。

⒉工程估驗計價明細表，亦為被上訴人片面所作，並無漢全公司或上訴人簽認，不能作為被上訴人有力之證據。

⒊支票明細表及統一發票，此為上訴人承擔後段工程款給付責任之後所簽發交付者，足見上訴人一一依約給付工程款。

⒋發送單為漢全公司持給上訴人蓋章，以便被上訴人向公路局請領鋪路柏油，而利工程之進行，不能憑此即認上訴人與被上訴人自始即直接有承攬關係之存在。

㈣上訴人不應負表見代理之責：依民法第一百六十九條規定，及最高法院五十五年度台上字第一○五四號判例意旨，上訴人不應負表見代理之責。本件：⑴因漢全公司係上訴人之承包商，陳錦調為漢全公司之法定代理人，每天在工地監督施工，公路局工程處通知趕工之協調會由訴外人陳錦調出席，其對施工進度及施工狀況熟悉，趕工協調會屬技術性質，故由陳錦調參加，簽其自己名字。至於其他重要事項如工地發生意外情事如車禍賠償、損壞墳墓賠償，有關金錢賠償或申領工程進度款項等問題皆由曾吉隆親自參與，陳錦調則不參加，即陳錦調不得為上訴人意思表示範圍以外之行為，此有協調會紀錄影本二件、公函影本三件、工程初驗記錄影本二件、陳情會勘記錄影本乙件為憑。⑵陳錦調係承包上訴人公司工程之包商，雙方所簽承包工程合約書，其僅代表漢全公司，並不能全權代表上訴人公司，該公司向上訴人承包之工程，施工達到一定進度時，上訴人即給付工程款與陳錦調或依其吩咐轉匯入其妻彭春妹之帳戶內，此有匯款單影本十三張可稽。⑶陳錦調與被上訴人公司前總經理陳家源證稱：「他們兩人本不相識，是陳家源到工地談工程才認識」云云。既是陌生人，而此瀝青舖築並非一般小工程，雙方不簽訂合約將來如有糾紛時，將如何解決？再說工程完工後陳錦調並未給付工程款，反而向被上訴人借貸五百餘萬元，似此祇要工作不要錢之公司，全天下恐僅此一家！由此可見其荒謬至極，套招漏洞百出，更違背常理。再者陳錦調謂其向被上訴人公司前董事長黃玉堂借款五百多萬元後，方將其妻彭春妹名下房地產過戶與黃玉堂，苟如其言，請命其提出買賣資金流程為證。⑷被上訴人明知本件工程係漢全公司向上訴人承包，瀝青部分轉包於被上訴人，故陳錦調無全權代理上訴人之權，而公路局通知開會，上訴人之全權代理人曾吉隆參加多次，已如前述，被上訴人對此乃明知或可得而知。凡此在在顯示依首揭民法及判例之旨，上訴人對第三人之被上訴人不應負授權人之責任，至為灼然。因而，被上訴人抗辯上訴人應負表見代理之責，即非可採。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提苗栗郵局八十七年五月二十日第二九五號存證信函一件、帳簿三件、工程契約書二件、統一發票明細表一件、統一發票一一八張、工程款付款明細表二件、支票存根十二張、支票四張、協調會紀錄二件、臺灣省交通處公路局第二區工程處函文三件、工程初驗記錄二件、陳情會勘記錄二件、匯款單十三張、合約書二件、土地及建物謄本一件、舖設情形一覽表暨未完後續工程付款情形一件、營繕工程結算驗收證明書一件、筆錄一件、工程估驗計價表五十件均影本為證；並聲請訊問證人陳錦調、曾吉隆，暨向台中市南屯區戶政事務所函調陳錦調戶籍謄本。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：駁回上訴。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠系爭工程兩造間確有承攬關係存在：

⒈系爭頭份交流道新闢工程，係上訴人向台灣省公路局第二區工程處承攬後，再將瀝青混凝土部分交由被上訴人承作，當時係由陳錦調代表上訴人公司出面接洽，被上訴人公司則由總經理陳家源代為前往交涉居間處理，被上訴人並不知陳錦調係漢全公司之負責人，亦不知上訴人公司有將工程轉包漢全公司或陳錦調之情事，八十四年七、八月間，因上訴人拒付工程款，被上訴人被迫暫時停工，曾吉隆始出面表示與陳錦調間有債務糾紛尚未解決，部分工程款須延後處理，且保證完工時一定全部付清，被上訴人因有保證，故同意復工，詎上訴人事後反悔，部分工程款款項迄未清償，絕非上訴人所稱被上訴人係於漢全公司提供房地產擔保後始繼續施工，陳錦調自始以上訴人公司名義對外為有關上開工程之交涉事宜，並將工程交由被上訴人承做，故所有統一發票明載買受人為中新營造有限公司，陳錦調既代表上訴人發包本件工程，並交付材料運送單及收受統一發票，自屬上訴人之代理人。

⒉陳錦調於八十四年七月以後仍續為本件頭份交流道新闢工程之續作，並非七月以後即由上訴人接手，應予澄清，此由上訴人提出之帳簿由陳錦調具名簽領之各次工程款日期依序為「⒑⒐」、「⒉⒋」、「⒊⒎」、「⒍⒍」、「⒎」可知，又對照上開帳簿各次領款金額，該等票款（其中包括另案台三線道路拓寬工程款）均已由被上訴人受領，並自應付貨款中扣除。果依上訴人所稱其係自八十四年七月以後接手，故其僅對八十四年七月以後貨款負責云云，則殆無理由再由陳錦調簽領上開票款後轉付被上訴人之理，上開帳簿上明載「峻昇AC」，陳錦調復代表上訴人公司交付被上訴人上開票款，被上訴人一再主張陳錦調係工程現場負責人及上訴人之代理人身分，要非無故。

⒊再者，依上訴人提出之「統一發票」可知，被上訴人早於八十三年一月開始承包之初即係直接開立發票予上訴人公司，該等發票開立金額被上訴人亦未付款，此亦可證被上訴人公司自始即係以上訴人為定作人而為發票開立，至於其所提之漢全公司開立發票，觀其「品名」均非關「瀝青混凝土」，依上訴人提出之上開領款帳簿記錄所載，陳錦調所領受之款項，非但僅限「八十四年十月九日至八十五年七月廿六日」，而且均屬已由被上訴人確實具領者，此外未見上訴人尚另外支付陳錦調任何款項，上訴人公司所稱前已將本案瀝青款支付陳錦調，上訴人公司無理由再向其請求之說，容係推諉拒付之藉詞。

⒋上訴人已付工程款係以華南銀行南台中分行、台中企銀內新分行及台中市第二信用合作社如原判決附表一所示支票支付，被上訴人領款同時簽發如原判決附表二所示之統一發票交給上訴人，統一發票均已明載上訴人為買受人，足以證明系爭工程確係上訴人交由被上訴人承攬，上訴人空言否認被上訴人有承攬本件工程，無非推卸之詞。

⒌被上訴人於訂約之初確係認上訴人為交易對象，亦可自被上訴人送貨單客戶載明為「中新營造有限公司」可知，有送貨單影本可參，上訴人所稱其與陳錦調約定跳開發票云云，縱有其事，被上訴人亦自始未曾獲知，否則被上訴人殆無列名上訴人為客戶之理。

⒍上訴人主張系爭工程之瀝青部分工程係交由漢全公司承攬，其與被上訴人間並無承攬關係云云，並提出曾吉隆與陳錦調間之契約書、陳錦調簽收之帳簿為憑。惟：⑴被上訴人否認上開契約書之真正，上開帳簿係由上訴人自製，非可逕信，被上訴人亦否認上開書類中所謂陳錦調簽名之真正。⑵觀之被上訴人所提出統一發票、材料發送單、支票、請款明細表、送貨單等書類憑證中均無漢全公司之名，今上訴人忽稱系爭工程由伊轉包予漢全公司，再由漢全公司轉包予被上訴人，恐係臨訟之巧取編詞，不可逕信。

⒎上訴人尚稱被上訴人係因陳錦調以過戶房地之方式以為擔保，被上訴人始予復工云云，然上開房地早於彭春妹名下時即有設定本金最高限額抵押五百三十萬元予台中市第七信用合作社，被上訴人公司取得幾無殘值之房屋以為擔保，亦無意義，且果僅為擔保之用，黃玉堂何須再於過戶同時向花旗銀行自為貸款設定，又依花旗銀行抵押設定登記日期為八十四年十月廿八日，與買賣過戶登記日相同，上開抵押設定貸款，應係作為買賣價金之用。上開過戶係彭春妹與黃玉堂之私人關係，確與本件工程款請求無涉。再者，謄本既載過戶原因為「買賣」，上訴人倘對該事實予以爭執否認，應負舉證之責。

㈡被上訴人承包系爭工程雖係與訴外人陳錦調接洽，陳錦調縱非經上訴人授權與被上訴人簽訂系爭瀝青工程契約，亦有表見代理適用，理由如下：

⒈依最高法院八十五年度台上字第一三三九號判決，就台南混凝土工業股份有限公司與富昀建設股份有限公司間給付買賣價金事件，略以：富昀公司既明知蔡賢仁（轉包承攬人）向台南公司購買該貨品，係以其名義為「買受人」，非但不表反對，反持該統一發票以為報稅之用，依民法第一百六十九條規定，能否謂非「知他人表示為其代理人而不為反對之表示？」尚非無審究之餘地等語，該案經發回台灣高等法院更審判決，復稱：蔡賢仁向台南公司購買預伴混凝土，係要求被上訴人將混凝土運送至廣告載明「關係企業：福聯遊艇股份有限公司。投資興建：富昀建設股份有限公司」之「六甲狀元大地」土地，蔡賢仁且要求台南公司開立記載「買受人」為富昀公司之統一發票，富昀公司既明知蔡賢仁向台南公司購買該貨品，係以其名義為「買受人」，非但不表反對，且亦未向台南公司表明係跳開發票方式交易，更進而持該統一發票以為進貨憑證報稅之用，致使被上訴人信以為該貨品係富昀公司所購買，一再將統一發票上之「買受人」記載為富昀公司，並將貨品一再運送至富昀公司名義投資興建之工地，按諸民法第一百六十九條前段表見代理之規定，系爭貨品縱非富昀公司所買，富昀公司亦應負授權人責任等語，而經最高法院八十六年度台上字第一三三七號判決維持。

⒉另最高法院八十九年度台上字第一五三三號判決亦稱：被上訴人既自認曾允張榮進以其名義承包系爭工程，由張榮進負責施作，被上訴人並收取一定成數之利益，且收受張榮進交付小包營業人開具之統一發票，持以報稅在卷，上訴人據此主張被上訴人確有表見代理事實，似非全然無據，上訴意旨執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

⒊依最高法院七十年台上字第一○四一號判例揭示：「上訴人明知朱某等表示為其代理人，以其名義訂購系爭貨物，而未為反對之表示，致被上訴人信以為上訴人公司所購買，將檢收校對單及統一發票上買受人記載為上訴人，並將貨物送至上訴人工廠交付。按諸民法第一百六十九條規定，系爭貨物縱非上訴人所買，上訴人亦應負授權人之責任。至上訴人所稱系爭貨款已由朱某簽發支票支付，因支票未兌現，被上訴人始轉向上訴人請求乙節，查支票乃無因及流通證券，系爭貨物，縱曾以朱某之支票為付款方式，亦不能因此即謂系爭貨物為朱某所購買而與上訴人間無表見代理關係，遂使上訴人藉以解免其授權人之責任。茲朱某簽付之支票既不能兌現，則被上訴人本於買賣關係，訴請上訴人給付貨款及其法定遲延利息，即無不當。」，足資參照。

⒋本件構成表見代理事證如下：⑴按台灣省第二區工程處係經由公開招標委由上訴人為「頭份交流道連絡道路程０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」承攬，而由陳錦調以上訴人公司名義於現場進行施作，業經陳錦調於八十九年十月十二日（按應為八十九年九月一日）證述之，亦為上訴人不爭之事實，且有公路局第二區工程處函覆內附之關於頭份交流道連絡道路三號線之協調會會議紀錄之「參加單位及人員」名單所列中新營造股份有限公司之出席代表人員均為「陳皇寬」（即為陳錦調之別名）可佐。⑵被上訴人公司因知上開工程係由中新公司得標乃由總經理陳家源至工地現場為瀝青工程招攬，而由陳錦調出面與陳家源接洽，陳錦調自始未曾以漢全公司之名向被上訴人為系爭瀝青工程承攬契約承諾，上開事實亦經陳家源於八十七年十月二日及陳錦調於八十九年十月十二日庭訊為同一證述。

⑶被上訴人自始於八十三年一月施作之初即陸續以上訴人中新營造股份有限公司為「買受人」開立發票，上訴人亦無異議收受持以報稅之用，有卷附統一發票可稽。

⑷被上訴人所為瀝青工程施作之柏油材料係由第二區工程處提供，被上訴人領取柏油材料係經第二區工程處填發材料發送單交予承包商即上訴人核印，再由上訴人交付予被上訴人以供領料，上訴人於領取柏油原料後亦依指示至上訴人承包之工程現場進行施作。

⒌按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第一百六十九條定有明文。被上訴人係因知上訴人向第二區工程處為上開工程承包而至工地現場接洽系爭瀝青工程約定，陳錦調既於工地現場以上訴人名義為工程施作，致被上訴人相信其為中新公司有權代表人，其亦無表示上開工程由上訴人公司轉包予漢全公司之事實，其後上訴人公司亦於材料發送單核印後無異議交予被上訴人以為領料施作之用，且被上訴人亦以上訴人公司為買受人以為發票開立，而上訴人公司既明知陳錦調向被上訴人公司為瀝青工程定作，係以其名義為「買受人」，非但未向被上訴人表明反對，更進而持該統一發票以為進貨憑證報稅之用，致使被上訴人信以為瀝青工程之定作人為上訴人公司，一再將統一發票上之「買受人」記載為中新公司，並一再領料至上訴人承包工程之現場施作，凡此已足形成表見代理事實，按諸民法第一百六十九條前段表見代理之規定，系爭貨品縱非上訴人公司所買，上訴人公司亦應負表見授權人責任。

㈢關於系爭工程之施工數量及金額：

⒈依台灣省公路局第二區工程處就「頭份交流道連絡道路三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５工程」之第四十二期（最末期）「工程估驗計價明細表」所載施工瀝青總數量為３０６８４公噸（８密級配瀝青混凝土及舖設１０３７３＋９粗級配瀝青混凝土及舖設２０３１１）為被上訴人所舖設之總噸數。扣除已收貨款部分１７０７３．０４公噸，以每噸五百八十元計（含工帶料），上訴人尚欠七百八十九萬四千三百五十六元。又第二區工程處第二十九期係於八十四年五月五日進行估驗，第三十期係於八十四年九月廿日進行估驗，而第廿九期估驗時之數量為二三五五０公噸（８密級配瀝青混凝土及舖設８０００＋９粗級配瀝青混凝土及舖設１５５５０）。以此為界，被上訴人於八十四年七月以前舖設數量為２３５５０公噸，八十四年七月以後舖設數量為７１３４公噸，又上訴人就八十四年七月以前未付數量為一一九七三．○三公噸，未付金額為六百九十四萬四千三百五十七元，八十四年七月以後未付金額為九十四萬九千九百九十九元。以上未付金額，共計七百八十九萬四千三百五十六元。

⒉被上訴人收受上訴人給付票款一千四百七十五萬一千零七十五元固係事實，惟該票款金額係涵蓋「台三線１１７Ｋ＋９５０－１２０Ｋ＋９６０段道路拓寬工程」及「頭份交流道連絡道路０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」，亦即其中四百八十四萬八千七百十二元係給付台三線工程款項，被上訴人亦已於另案本院八十七年度上字第二○六號給付工程款案件中扣除之，至於系爭工程則已付九百九十萬二千三百六十三元，上訴人就已付款項於二工程中重覆主張扣除，並無理由。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提臺灣省交通處公路局工程估驗計價表及計價明細表各一件、最高法院八十五年度台上字第一三三九號、八十六年度台上字第一三三七號、八十九年度台上字第一五三三號民事判決各一件、工程款已付及未付金額表一件、送貨計算明細表一件、貨量計算表二件、送貨單一九四二張、發票四張均影本為證；並聲請訊問證人陳家源、吳鎮鐘、黃仁焜、謝瑞鳳，暨向臺灣省交通處公路局第二區工程處函調該處與中新營造有限公司間有關「頭份交流道聯絡道路三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」之歷次工程會議紀錄，並函詢該處是否曾有中新營造有限公司發寄敘稱其公司派遣之工地主任或工地負責人為何人之函文。

理由

一、本件被上訴人法定代理人業於九十年三月間變更為黃國正，有其提出之同年月二十一日經濟部公司執照影本一件為憑，其聲明承受訴訟，核無不合。又被上訴人於原審起訴，請求上訴人給付伊八百九十五萬五千六百四十一元及其法定遲延利息，經原審為被上訴人全部勝訴之判決後，嗣於本院減縮聲明為請求上訴人給付七百八十九萬四千三百五十六元及其法定遲延利息（本院二卷一三頁），依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第三款規定，毋須他造同意。均合先敘明。

二、被上訴人主張：伊於八十三年一月間承攬上訴人「頭份交流道聯絡道路三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」之瀝青工程（下稱系爭瀝青工程），直至八十五年五月十八日最後一次施工日止，上訴人尚積欠工程款八百九十五萬五千六百四十一元（嗣於本院減縮聲明為七百八十九萬四千三百五十六元），經伊屢催上訴人付款未果。上開頭份交流道新闢工程係上訴人向台灣省公路局第二區工程處承攬，伊知悉後至工地現場接洽承作系爭瀝青工程，當時係由陳錦調代表上訴人公司出面接洽，陳錦調既於工地現場以上訴人名義為工程施作，並未表示上開工程係由上訴人轉包予漢全公司之事實，致伊相信其為上訴人公司有權代表人，其後上訴人亦於材料發送單核印後無異議交予伊以為領料施作之用，且伊亦以上訴人為買受人而開立發票，上訴人既明知陳錦調向伊為瀝青工程定作，係以其名義為「買受人」，非但未向伊表明反對，更進而持該統一發票以為進貨憑證報稅之用，致使伊信以為工程之定作人為上訴人，已足形成表見代理事實，按諸民法第一百六十九條前段表見代理之規定，系爭貨品縱非上訴人所買，上訴人亦應負表見授權人責任。爰本於承攬關係，求為命上訴人如數給付，並加付法定遲延利息之判決。

三、上訴人則以：系爭瀝青工程，係訴外人漢全工程有限公司（下稱漢全公司）向伊所承攬，漢全公司再轉包予被上訴人，八十四年七、八月間因漢全公司週轉失靈，積欠被上訴人工程款，被上訴人暫停施工，經漢全公司負責人陳錦調提供其妻彭春妹名下房地產與被上訴人前董事長黃玉堂為擔保，兩造並於八十四年八月八日簽訂瀝青混凝土未完後續工程合約書，被上訴人始繼續施工，此後工程款始由伊簽發支票給付，而前段漢全公司所積欠之工程款因當時被上訴人與伊之間未有承攬關係，故不能向伊請求。又被上訴人明知系爭瀝青工程係漢全公司向伊承包，瀝青部分轉包於被上訴人，陳錦調無全權代理伊之權，伊對被上訴人不應負授權人之責任至明。被上訴人抗辯伊應負表見代理之責，即非可採。況伊承擔被上訴人後段工程款之給付責任後，不僅從未積欠被上訴人工程款，尚且超付五百七十六萬四千六百四十三元，足見被上訴人提起本訴，毫無理由等語。資為抗辯。

四、查被上訴人主張「頭份交流道聯絡道路三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」之系爭瀝青工程為其所承作，截至八十五年五月十八日最後一次施工日止，其共舖設密級配瀝青混凝土一○三七三公噸、粗級配瀝青混凝土二○三一一公噸，計共三○六八四公噸，每公噸含工帶料為五百八十元之事實，業據其提出工程估驗計價明細表、送貨單、合約書影本等件為證，復為上訴人所不爭。被上訴人此部分之主張，固非無據。惟被上訴人又主張系爭瀝青工程扣除已收一七○七三‧○四公噸之貨款九百九十萬二千三百六十三元，上訴人尚積欠工程款七百八十九萬四千三百五十六元之情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應予審究者，厥為系爭瀝青工程兩造間之承攬關係自何時開始，及上訴人有無積欠被上訴人訟爭工程款之問題。

五、經查：系爭瀝青工程以兩造於八十四年八月八日簽訂工程合約書（本院二卷一五一頁，三卷六五頁）為界，可分為前段工程與後段工程兩部分，爰分述如下：

㈠就前段工程言之：

⒈本段工程部分，上訴人主張係伊將所承攬之「頭份交流道聯絡道路三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程」轉包予訴外人漢全公司，漢全公司再將系爭瀝青工程部分轉包予被上訴人，業據其提出由上訴人公司前任經理曾吉隆與漢全公司負責人陳錦調於八十二年一月五日所簽訂承包費一億三千六百萬元之工程契約書影本為證（本院一卷三八至四四頁），並經證人曾吉隆（嗣於九十年三月間受任為訴訟代理人）結稱：「（公司有無授權你與漢全公司訂合約？）有。」（本院一卷二○五頁背面）、「.. 本件工程是陳錦調負責的漢全公司向中新公司承包後，就瀝青部分轉包給峻昇公司，中新公司與峻昇公司並無訂合約，中新公司與陳錦調有訂契約.. 」（本院一卷二○四頁背面）；證人陳錦調亦結稱：「（本件頭份交流道工程何人包的？與你有何關係？）.. 中新公司包到工程，曾吉隆叫我去做，.. 本院卷第一宗三八至四四頁合約是有的，我向他包的..」（本院二卷四八頁）、「（該三號線０Ｋ＋０００－３Ｋ＋９１７．８５新闢工程之瀝青工程是否漢全公司向中新公司承包再轉包給被上訴人？）對。」、「系爭工程我承包，後來我發生困難。」等語（本院二卷八四、八五頁），堪信上訴人關此所述屬實，被上訴人空言否認上開工程契約書之真正，自非可採。至證人即事發當時臺灣省交通處公路局第二區工程處苗栗工務段助理監工黃仁焜雖證稱：「中新公司是總施工，瀝青部分給峻昇公司做」、「本工程牌主是中新公司，峻昇公司要找中新公司是對的」等語（本院一卷一七六頁背面），惟同時又稱：「.. 我在八十五年五月二日才接任，已完工，施工情形不清楚，我只是善後.. 」，顯見其就本件前段工程部分，兩造與漢全公司間之關係，所知有限，即不足資為有利於被上訴人之認定，附此說明。

⒉被上訴人雖稱：系爭瀝青工程係由陳錦調代表上訴人公司出面與伊公司前總經理陳家源接洽，伊並不知陳錦調係漢全公司之負責人，亦不知上訴人公司有將工程轉包漢全公司之情事，陳錦調自始以上訴人公司名義對外為有關上開工程之交涉事宜，並交付材料發送單及收受統一發票，自屬上訴人之代理人云云。然按稱「代理」者，依民法第一百零三條第一項規定，係指代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示（或所受之意思表示）直接對本人發生效力之行為。又代理權係以法律行為授與者，其授與應向代理人或向代理人對之為代理行為之第三人，以意思表示為之。民法第一百六十七條亦有明文。是意定代理之成立，自應以本人授與代理權予代理人，及代理人對外以本人名義為意思表示或受意思表示為必要。查被上訴人迄未舉證證明上訴人曾授與代理權予訴外人陳錦調；復據陳錦調結證：「陳家源至工地問，我說價錢若可以就可來做（系爭瀝青工程），我沒說需要與中新公司接洽.. 」、「（你是否向陳家源說，系爭工程是中新公司的工程？）我說是中新公司標的。我沒表明我與中新公司的關係，他也沒問，說不定他以為我是中新公司負責人。」（本院二卷八四、八八頁）；證人陳家源亦結稱：「我與陳錦調接洽，他沒有表明他是何公司的人。」（本院二卷九六頁）各等語。即證人陳家源另案結證：「.. 陳錦調並沒有向我表明他是中新公司中的什麼人，沒有表明他在中新公司（擔）任何職」等語（本院一卷一四二頁，本院八十七年度上字第二０六號民事判決理由引載），兩相參稽互核，大致相符。足見陳錦調自始並無以上訴人名義向被上訴人為意思表示或受意思表示。依上所述，難謂陳錦調為上訴人之代理人。乃被上訴人徒謂陳錦調代表上訴人，係工程現場負責人（工地負責人）及上訴人代理人身分云云，迄未舉出確切證據以實其情，其關此主張，委不足採。

⒊被上訴人復稱：陳錦調於工地現場係以上訴人名義為工程施作，其後上訴人亦於材料發送單核印後無異議交予伊以為領料施作之用，且伊亦以上訴人為買受人而開立發票，上訴人明知陳錦調向伊為瀝青工程定作，係以其名義為「買受人」，非但未向伊表明反對，更進而持該統一發票以為進貨憑證報稅之用，致伊信以為系爭瀝青工程之定作人為上訴人，一再將統一發票上之「買受人」記載為中新公司，並一再領料至上訴人承包工程之現場施作，已足形成表見代理事實，按諸民法第一百六十九條前段表見代理之規定，系爭貨品縱非上訴人所買，上訴人亦應負表見授權人責任云云。惟查：觀諸卷附臺灣省交通處公路局第二區工程處頭份交流道連絡道路三號線之八十二年九月二日、同年月廿四日、八十三年四月廿二日趕工協調會紀錄（本院一卷二一○至二一九頁），「參加單位及人員」欄中載「中新營造有限公司」下方固有「陳皇寬」（按即陳錦調別名）之簽名，然上訴人迭稱此因漢全公司為伊承包商，陳錦調為漢全公司之法定代理人，每天在工地監督施工，因其對施工進度及施工狀況熟悉，故公路局第二區工程處召開之趕工協調會由陳錦調參加，非謂其得全權代表上訴人之語；證人曾吉隆亦結稱：「（陳錦調有無代表公司開會？）他有出席，他除了中新的工程外，尚包了其他公司的工程，他出席是加強說明，若我說明不夠的話。我是中新公司經理及工地主任，所以他（指陳錦調）不可能是中新公司工地主任，他也沒有代表中新公司開會。工程完工後有糾紛，我才知道他對外稱工地主任」等語（本院一卷二○五頁背面）；參以上開趕工協調會紀錄均無被上訴人列名其上，亦見被上訴人應未參與該協調會無訛，難認被上訴人事後得憑此即謂上訴人有由自己之行為表示以代理權授與他人之情事。

⒋次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。為民法第一百六十九條所明定。又表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理（最高法院五十五年臺上字第一○五四號判例參照）。又民法第一百六十九條前段「由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任」之規定，原以本人有使第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護交易之安全，有使本人負相當責任之必要而設。故判斷本人是否有使第三人信為以代理權授與他人之行為，自應以他人以本人之名義與第三人為代理行為時已表見之事實決之，嗣後之事實，並非第三人信賴之基礎，自不得做為判斷之依據（最高法院八十七年度台上字第二一三○號判決參照）。據此，本件被上訴人前總經理陳家源與陳錦調接洽系爭瀝青工程時，陳錦調並未以上訴人名義為代理行為，已如前述，則被上訴人即不得以事後上訴人曾於材料發送單上核印及被上訴人所開立之統一發票載明買受人為上訴人公司等情，而謂上訴人應負表見代理之授權人責任。況前開頭份交流道新闢工程（主體工程）係上訴人於八十一年十二月廿九日以合約金額九千零五十八萬七千九百三十三元向台灣省公路局第二區工程處承攬，為兩造不爭之事實，上訴人對於合約訂定全部工程，初自請領鋪路柏油及至估驗等項，自均應向該工程處負責，卷附工程估驗計價表上廠商簽認欄蓋用上訴人公司及負責人印章，洵非無因。證人即當時任職該工程處苗栗工務段段長吳鎮鐘結稱：伊工程處祇針對上訴人公司等語（本院一卷一八七頁），亦非無由。雖被上訴人提出八十三年間公路局第二區工程處第一工務段材料發送單影本一紙（原審卷二三、三七頁），曾謂該工程處將系爭工程所需柏油填發材料發送單，交由上訴人蓋章後寄給伊（本院一卷三一頁背面）云云，惟上訴人則稱發送單為漢全公司持給伊蓋章，以便被上訴人向公路局請領鋪路柏油，而利工程之進行等語，否認寄交之舉，被上訴人尚未舉證以實其說，且被上訴人嗣又謂陳錦調將工程交由伊承作，並交付材料發送單及收受統一發票之語（本院一卷七六頁背面、七七頁），即證人陳家源亦結稱：「材料發送單是工務段與中新公司（上訴人）處理的」等語（本院二卷九七頁），衡諸該工程處在發配柏油程序上，因須上訴人於材料發送單上核印，即難以上訴人核印之，遽指被上訴人為向上訴人承包系爭瀝青工程。而陳錦調係承包上訴人公司工程之包商，有如上述，雙方所簽承包工程合約書，其僅代表漢全公司，並不能全權代表上訴人公司可明，上訴人陳以漢全公司向伊承包之工程，施工達到一定進度時，伊即給付工程款與陳錦調或依其吩咐轉匯入其妻彭春妹帳戶內，有匯款單影本十三張可憑（本院二卷一二七至一三三頁），尚非無稽。至被上訴人於八十三年

一、二、三、七月間開具金額共計五百四十一萬七千零九元之統一發票四紙（本院一卷一一五、一一六頁），上訴人謂係被上訴人逕交漢全公司轉付伊，並經上訴人舉提漢全公司向上訴人請款統一發票明細表（本院一卷九三頁、三卷三九頁）及統一發票影本一百十八張為憑（本院一卷九四頁），就該明細表所列漢全公司及營業人漢全公司蓋用之統一發票一百十四張以觀，已見漢全公司於八十二年三月至八十四年四月間有以漢全公司名義，就除瀝青混凝土外之砂石、挖土方、一分石、二分石及清砂等品名蓋用統一發票交與上訴人甚明。參諸證人黃仁焜結稱：「陳錦調是中新公司的小包，承包些混凝土工程，.. 陳錦調沒有瀝青廠」等語（本院一卷一七六頁背面）。殆見上訴人謂系爭瀝青工程係由漢全公司負責人陳錦調向伊所承包，因其公司執照之營業項目範圍無瀝青工程施作項目，故將瀝青工程部分再轉包與專業廠商即被上訴人，尚非無由。參據證人曾吉隆結稱：上開統一發票四紙本來要開給漢全公司，而跳過漢全公司；伊有（將工程款項）付給陳錦調負責之漢全公司，不知其有無付給被上訴人，該發票係跳過漢全公司直接開給上訴人等語（本院二卷八八、九七頁），此為證人陳錦調結證：「（上述四張發票是否峻昇公司應開給你的公司，結果直接開給中新公司）是，以前時常如此」等語（本院二卷八八頁）。鑑於承攬工程之大包、小包等業者，因稅賦負擔緣故，不無跳開發票之舉，為眾所周知之事實，是陳錦調負責之漢全公司向上訴人承包包括系爭瀝青工程在內之新闢工程後，被上訴人再向陳錦調接洽承包系爭瀝青工程，並跳過漢全公司負責人陳錦調而直接開具該統一發票給上訴人，自極可能。參酌證人陳錦調如上證述，自難僅因被上訴人於八十三年間開具該四紙統一發票所載「買受人」為上訴人公司，即遽認兩造間存有承攬關係。上訴人執以抗辯，非不可信。至於被上訴人於原審提出之如原判決附表一、二所示已兌現支票十二紙及統一發票明細，所載支票日期為八十五年三月至八十六年二月間，統一發票日期為八十五年一月至同年七月間，此距兩造訂立該合約書之八十四年八月八日已久，顯然大抵係涉後段工程。另被上訴人於原審所提請款明細表四份及工程估驗計價明細表一份（原審卷六至十頁），其上並無上訴人簽章，乃被上訴人片面製作，未經兩造會算同意簽認。被上訴人嗣後提出之瀝青混凝土送貨單多紙，亦無上訴人公司或其所屬人員簽章，被上訴人所舉證人謝瑞鳳亦僅證稱：「我也沒有跟中新公司或其人員接洽」等語，實均難據為被上訴人主張其向上訴人承攬前段工程之有利證明。又陳錦調既未以上訴人名義為代理行為，且上訴人與陳錦調負責之漢全公司間訂有上開鉅額工程契約書，上訴人實亦無前揭法文所稱「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」之可言。本件衡酌系爭瀝青舖築，並非一般小工程，兩造間並無書面合約，為兩造所不諱言，上訴人竟謂伊與接洽買貨之陳錦調間又未簽訂合約，苟生紛爭則將如何解決，斯於相當金額工程輒行簽立合約之常情，不免有違。而上開新闢工程係漢全公司（負責人陳錦調）向上訴人承包，系爭瀝青工程係由陳錦調轉包於被上訴人，陳錦調非屬上訴人之代理人，均如上述，陳錦調與被上訴人間所為，並非代理上訴人之行為，則陳錦調既無全權代理上訴人之權，被上訴人亦不與所稱立約對方之買受人簽訂書面契約，以杜爭議，竟為長期多次卒致累積數量金額甚大之送貨，則上訴人縱非明知陳錦調無代理權，亦難謂非可得而知，揆上說明，上訴人對第三人之被上訴人自不應負授權人之責任。矧所謂授權人責任者，依被上訴人所陳，及其就該四紙統一發票所載，如指「買受人」責任，被上訴人據以主張兩造間有承攬關係存在，即難謂合。至最高法院七十年台上字第一０四一號判例，及同院八十五年度臺上字第一三三九號、八十六年度臺上字第一三三七號暨八十九年度臺上字第一五三三號判決意旨所示情形，依序有涉買賣關係之給付貨款請求，及給付買賣價金爭訟，暨本人自認他人以伊名義承包並收取一定成數利益者，均核與本件陳錦調未以上訴人名義為代理行為之上情有間，委無遽為援用之餘地，併予說明。是被上訴人抗辯上訴人應負表見代理之責，尚非可取。

⒌基上，被上訴人主張兩造間就系爭瀝青工程之前段工程部分有承攬關係，為不足採。因而，被上訴人請求上訴人給付積欠之前段工程款六百九十四萬四千三百五十七元，尚有未合，不應准許。

㈡就後段工程言之：本段工程部分，有上訴人提出之兩造訂定之前述合約書為據，且為被上訴人所不爭，堪認兩造就此確有承攬關係存在。被上訴人自承八十四年七月以後，估驗數量七千一百三十四公噸，未付數量一千六百三十七點九三公噸，每噸五百八十元，未付金額為九十四萬九千九百九十九元（本院三卷二七頁），系爭瀝青工程已付金額為九百九十萬零二千三百六十三元（同卷四二、四四頁），此已付金額為上訴人所不否認（同卷六九頁）。準此，後段工程應付款項，合計應為四百十三萬七千七百二十元（計算方式為５８０×７１３４＝0000000）。上訴人既已給付九百九十萬零二千三百六十三元，顯逾該四百十三萬七千七百二十元，自無積欠未付可言，則被上訴人請求上訴人給付後段工程款九十四萬九千九百九十九元，亦有未合，併不准許。

六、綜上所述，系爭瀝青工程之前段工程部分，被上訴人對上訴人並無承攬關係；其後段工程部分，上訴人已為給付而無積欠款項。從而，被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付七百八十九萬四千三百五十六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法不合，不應准許。原審就之為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴論旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，無庸逐一論列，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　陳滿賢~B2法　官　林松虎~B3法　官　簡清忠

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｌ