臺灣高等法院 臺中分院八十七年度上更㈡字第六七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十七年度上更㈡字第六七號

上訴人

即被上訴人

呈興貿易股份有限公司

法定代理人

黃嘉松

訴訟代理人

林溢根律師

被上訴人

即上訴人

全香堂化工廠股份有限公司

法定代理人

陳火全

訴訟代理人

柳正村律師

黃秀忠　　　住台北市○○區○○路二段一○九巷六八號

右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，兩造對於中華民國八十二年十二月十七日

臺灣彰化地方法院第一審判決（八十二年度訴字第六○二號），提起上訴，上訴人呈

興貿易股份有限公司於本院為部分訴之變更，經最高法院第二次發，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人呈興貿易股份有限公司（以下稱呈興貿易公司）方面：

一、聲明：

㈠全香堂化工廠股份有限公司（以下稱全香堂公司）應給付呈興貿易公司新台幣（以下同）壹佰捌拾萬叄仟陸佰元及自民國八十三年四月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈡呈興貿易公司願提供擔保，請准宣告假執行。

㈢全香堂公司之上訴駁回。

㈣歷審之訴訟費用均由全香堂公司負擔。

二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：

㈠按民事訴訟法第三百五十五條規定：文書依其程式及意旨得認作公文書者推定為真正。是公文書之效力。非有確定證據，不得任意推翻之。（三十五年判字第十七號）。查輸出許可證屬公文書之性質，依法推定為真正，因此其上第十三欄（即製造廠商名稱及工廠登記證號碼欄）所載「全香堂工廠（股）公司00－000000－00」，不容對造空口所得任意推翻。次按外國公文書，經駐在該國之中華民國大使、公使或領事證明者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十六條定有明文。查上訴人所提美國財政部關務局拒絕進口通告係外國之公文書，曾經我國北美事務協調委員會駐休士頓辦事處簽證，依前揭法條規定自應推定為真正。該通告上所載產品標籤「CMC－1287A」、數量「10020 」（420+9600）、價值「93186 」（3906=89280）與輸出許可證所載相同，更可證實系爭有瑕疵之化粧品係被告公司所生產。如對造否認，應提出確定證據推翻之，就系爭化粧品非伊公司所生產負舉證責任，如不能允份證明即應認定上訴人之主張為真。

㈡本件買賣確有FDA 品質之約定。就呈興貿易公司八十五年二月八日準備書狀證物二「全香堂陳太太傳真函」，全香堂公司於其八十五年三月六日準備狀第三頁背面即『自認』係由伊傳真給呈興貿易公司，因此其真實性即可認定，由該函中「從剛FAX 過來的文中，客戶想有證明文件以證明製造商沒有在美國海關的黑名單內，我們從未有貨在美國海關出過問題（即海關黑名單內），但我們無法提供此證明文件」等語，可以發現全香堂公司承認伊係系爭貨物造商，且系爭貨物係輸往美國。更知道美國海關FDA 檢驗標準。另證人陳丁郎、張銘鐘可以證明兩造就系爭貨物有FDA 標準之約定。至全香堂公司法定代理人陳火全辯稱：「貨銷到美國我們知道美國的標準，本珠寶等類，與系爭產品根本無關等理由，認為張國宏所證伊有到對造公司檢驗系爭化粧品函事不實在云云。證人張國宏證稱：「我們出口運動器材等雜貨，化粧品只佔我們一小部分」。當鈞院問及：「你們專門做出口化粧品﹖」伊答稱：「一部分，化粧品只佔我們業務不很大」。由此可知，張國宏所屬美商伍和富公司出口之商品，未必限於檢驗報告表上所載之種類而已。本案即是實例，故對造以該檢驗報告上無「化粧品」之專欄，即謂無檢驗乙事，恐嫌速斷。上開檢驗報告表，應係由張國宏所屬公司為方便檢驗起見，而事先印製之格式，以供檢驗人員逐項檢查填寫之用。其上所列商品係比較常交易之種類，不可能將所有商品鉅細靡遺地加以臚列。更何況該檢驗報告第一頁（中文）即係有關系爭化粧品之手寫檢查紀錄，且在第二頁以後（英文），亦有各種商品共通應檢查之項目。例如：外包裝、分類、內包裝，每件包裝等欄，其上亦有系爭化粧品之檢查紀錄。至於具體商品，諸如洋娃娃（Dolls ）、有車輪的玩具（WheelToys ）、電子、手提袋（錢包、普通袋）、珠寶、手飾等欄，均被以斜線刪除，表示本件買賣之標的非上揭商品。故該檢驗報告確係系爭化粧品之檢驗記錄無疑。對造指稱前揭檢驗報告第一頁（中文）係證人張國宏出庭做證時恐係臨時填上去，然並灾提出任何證據以實其說。又檢驗報告係受公司派命檢驗貨物之人向公司報告其檢查貨物所得狀況之書類，並非契約，故不一定要由賣主簽名始能成立，更何況對造在八十五年九月十七日狀第㈡㈠項即以「此只是伍而富自行製造的驗貨單」等語，對該檢驗報告形式之真正加以自認。上開檢驗報告，其格式事實上均以英文印製，只不過其第一項預留較大的彈性空間供檢驗員書寫，第二頁以後則以表格式供勾選。而檢驗員張國宏係以中文在第一頁書寫其檢驗成果，並非有對造所謂之「中文的驗貨單」、「英文的驗貨單」兩份書類。對造另稱：檢驗報告之檢查記錄有「接受」、「改正」、「不同意要由商品部檢查」等三欄，前二欄固無疑義，然第三欄之「要」字係由對造所自行添加且少掉了個括弧，致文義上產生了很大的誤解。正確之第三欄為：「不同意（由商品部檢查）」。其意係指「不同意」或「留待商品部檢查」，此係通用性之檢查表，設計上自然需多方面考慮，預留較大的「意思空間」。事實上對造公司前揭狀所謂之「不同意項目」，係指留待商品部檢查之義。此由該檢驗報告最後乙頁所載「項目GMC1287A（按即系爭化妝品）接受」（原文為：「Item GMC1287 AAccepted」）可得印證。對造所謂「不同意的項目多於同意的項目居然還能接受而出貨」，顯然有所誤解，足見張國宏確實有到對造公司檢驗系爭化粧品。

㈤對造所辯：上訴人曾傳真給對造公司，要求寄出樣品好讓客戶做EEC 檢驗，由此可見上訴人本身為買受人與出口商於出口前需檢驗的規則與責任完全清楚云云。惟委託民間公司檢驗花費不少，且無絕對的公信力。因此並不是所有外國客戶均作如此之要求。對造公司所指伍和富之訂單並無如此之要求，即是此意。但對於輸往美國之化粧品須符合FDA 標準仍為上訴人公司與伍和富公司之共識。因為系爭貨物被拒絕入關後兩造協商中，上訴人仍有意向對造公司訂購化妝品，但外國客戶特別注意避免發生與系爭事件相同的問題（不符進口國品質檢驗），因此要求提供樣品供檢驗。所以上訴人在這種特殊的情形下也對對造公司提出相同的要求。對造竟企圖籍此使人誤以為所有貨物品口前均須委託民間公司鑑定。

㈥對造於八十六年一月七日辯論意旨狀第三項稱：「被告公司只要是無訂單的電話訂貨，必堅持先付款後出貨之原則」，藉此否認系爭貨品非伊所製造。惟前揭說詞與對造八十五年三月六日準備狀第一項第一行所謂「化粧品之買賣『均』由買受人與出賣人訂立契約（按其意指書面契約）」等語前後相矛盾，如依被告公司八十五年五月二十二日準備書狀第五項所言：「開立發票應為出貨當時開立」，經比對系爭貨物發票上所載日期為八十一年八月二十七日，其意似指伊出貨在該發票日（黃小菊亦稱八月二十七日交貨）。然對造係在八十一年九月七日領取系爭貨款（見前審原告八十三年六月廿二日準備書狀第一項及該狀證物四），並非先付款後出貨，即足以推翻其說法。

㈦上訴人公司黃秀忠曾傳真對造公司關於德國客戶下GMC-2114B 口紅訂單乙事，當時系爭貨物已因不符合FDA 標準而被擋關，對造因恐再次出貨，該筆貨款會因系爭事件而被扣留，所以傳真回覆上訴人特別要求付款條件為：「就是驗貨後要出貨之前能先付款再出貨」。黃秀忠對於對造所提出之前揭付款條件修正為：「驗貨後，出貨前，開立結關後十五天期票」，但對造對此修正並不接受，於是回覆：「驗貨後，出貨前，開立結關後七天期票付款，再行出貨」。嗣上訴人告知對造系爭產品決定要由美國SGS 檢驗，以明真相。對造即拒絕再與上訴人交易。此係系爭貨物發生問題後，對造為求確保嗣後他筆交易貨款之取得，就付款方式所作的特別要求，最後仍未達成協議。在這種特殊的情形下，始出現黃秀忠之前揭答覆。對造竟藉之企圖混淆系爭買賣之付款方式，並將所謂銀貨兩訖之付款方式稱為FOR 條件進而作出錯誤之推論。

㈧對造謂裝船資料上之訂單號碼IPI-92-1144 與訂單號碼不符云云。惟上訴人該次計向對造購買ITEM NO GMC-1171A 15300SET ITEM NO GMC-0000 00000 SET（以上兩種貨物之訂單號碼：IPI-92-1144 ）ITEM NO GMC-1287A 100200 SET（訂單號碼IPI-92-1145 ），前揭二張訂單之產品均係前揭裝船資料之內容，雖裝船資料僅載其中之IPI-92-1144 以為識別，但由其內容仍可查得其中尚包括IPI-92-1145 之貨物。嘜頭之記載與上開情形相似，僅記載其中之一為識別（但由裝船資料之內容配合原審卷內出口報單，仍得明瞭其他ITEM之嘜頭），前揭裝船資料所載：「1-106 」、「107 」、「108-170 」，「000-0000」係紙箱之編號（從數字一號起，一直往下編），而出口報單上所載：GCM-1171A「C/#1-107」GMC 1774「C/#1-63 」、GMC1287A「M/#801-835」係指箱數（每種ITEM之貨物均從數字一號算起），如此可知對造之所以產生誤會，是因為將紙箱「編號」與紙箱「數量」混淆所致。ITEM NO GMC-1771A 之產品內容均屬口紅，至於ITEM NO GMC-1774之商品內容則包括「口紅」（LIPSTICK）及「指甲油」（NAILPOLISH）兩項，此由上訴人所提出口報單綠色標示部分所載內容可知，故指甲油之買賣實際上包括在證物三發票紅色部分所示之內（該部分之數量12096LSET ，與前揭綠色標示部分相同）。對造所開之發票僅簡單以寶妃口紅概括稱之，故易滋誤會。

㈨對造稱伊所生產之化粧品從未受委託製造，均由客戶依報價單上之項目選購並不實在。

㈩由張錦源著，國際貿易實務詳論乙書中，有關「刷嘜」說明，可知：

⒈在搬運貨物時，嘜頭可使易於辨識，避免誤裝誤卸，又嘜頭之內容應載有卸貨港與目的地標誌，因此，如嘜頭中未包括目的港，或其字體過小，運送人對於漏裝誤卸，往往載明不負責任。⒉貨物包裝刷有嘜頭，就買方而言，容易從單證上明瞭貨物的內容。（按通常印上產品編號，即ITEM# ）⒊又嘜頭之內容亦應包括重量及體積標誌，這是用於表明該件貨物的毛重、淨重及體積，以便於船公司安排艙位及計算運費。而全香堂公司雖否認呈興貿易公司所提之裝船資料、報價單之真正，辯稱其從未收到該等文件云云。惟查兩造間從人八十年開始生意往來，全香堂公司所給予呈興貿易公司之裝船資料，其上均載有呈興貿易公司之訂單貨號及客戶之嘜頭，而全香堂公司提出之裝船資料上，卻無上訴人公司之訂單號碼及客戶之嘜頭。因此全香堂公司所提裝船資料顯非真實Ｏ再者，如對造公司真有賣「L-242G」「L-282G」「MK-704」化粧品予呈興貿易公司，應請提出上訴人所出具載有前揭編號之訂貨單，以實其說。按照國際貿易慣例出貨文件上一定要有客戶之嘜頭及港口，使人知道貨物是出給那家公司，但全香堂公司所提裝船資料上完全沒有嘜頭及到達之港口，顯不合理。且廠商先提供貿易商裝船資料以供簽訂船位，俟結關及由海關人員確實清查數量放行後，再由廠商開立發票，始為常規，非同時寄發裝船資料及發票。斷無先開立發票然後隨同裝船資料，一併給予貿易商之理。全香堂公司提出之報價單上「L-282G」係指「金瓶口紅」，「L-242G」係指「金貓口紅」，並非發票上所載之「寶妃口紅」。是以全香堂公司所提發票之貨物，非該公司所提裝船資料上所載「L-242G」，「L-282G」、「MK-704」之貨物。全香堂公司提出臺灣省政府衛生處⒊⒈七九衛四字第20797 號函辯稱略以：外銷化粧品應記載製造廠商名稱及原產國、申報核准云云，惟查行政院衛生署⒏⒎衛署藥字第963940號公告內容有：「接受國外委託加工製造（O.E.M ）之一般化粧品，均得免於申請備查，惟不得用於內銷」並「自即日起實施」【請見呈興公司⒓⒎準備書㈡狀所附證物】，故全香堂所提上開省衛生處七十九年20797 號函已不適用於系爭化粧品。按上開之說明，系爭產品既免於申請核備，全香堂公司⒓⒈準備書㈡狀第二項所述內容，即顥無理由。全香堂公司辯稱：化粧品之買賣均由買受人與出賣人訂立契約，指明品名，嗣由買受人委託遠東公證公司（簡稱SGS ）檢驗產品之成分、含量、並作成是否符合美國FDA 及CTFA標準之結論云云。惟全香堂公司所提出伊與廣城公司買賣過程中之信用狀部分影本，其中「SGS LAB-TEST REPORT IN DUPLICATE」被標示出，其旁並有附註稱：「信用狀中所載必須載名有遠東公證公司檢驗報告」，然此並不足以證明所有化粧品的買賣均須經SGS 檢驗，上開信用狀僅屬個案而已，不能以偏概全查系爭買賣之信用狀中即無要求經SGS 檢驗之條件，不論一九九二條六月九日所開之信用狀（第一商業銀行一九九二年六月十一日通知），或嗣後再條改之信用狀內容（第一商業銀行一九九二年七月廿七日通知），均未要求提出SGS 遠東公證公司檢驗報告書之條件。輸芔時報關等各項費用為我方所受損害項目，是以上訴人堅持求償。拆櫃費11,000元及吊櫃、申拆費112,040 元之收據摘要欄所載「ANNA9309」（最高法院誤載為「AMA9309 」），「ANNA」是貨輪名稱，「9309」係指航次。至於「NOL241700 」係提單號，因此上開費用全屬系爭貨物退回之支出無訛。全香堂公司辯稱：呈興公司向伊公司訂購的就是目錄裡面的「MK-704」是對造叫車子來工廠拖走的等語（見⒑⒚準備程序筆錄），業經呈興公司否認並已請全香堂公司提出證據以實其說（見呈興公司八十八年一月廿七日準備書㈢狀），然迄今似仍未見其舉證。由美國FDA 化妝品管理規則，可知「Methylene Chloride」係禁用物，而系爭貨物經美國SGS 檢驗結果，亦證實含有上開成分。全香堂公司⒍辯論意旨狀第㈧項對於FOR 條件交易意義有所誤會，且該項中之敘述亦與事實不符，並非工廠交貨。退貨進口報單左下角載有原出口報單號碼，因此，全香堂公司辯稱上開進口報單上無全香堂公司之文句，進而謂退貨之產品與伊公司無關云云，非有理由。查圖樣與商標不同，圖樣若未申請商標登記，則僅為一般之圖樣，全香堂公司誤會其間之差異，而要求提出授權書，並無理由。全香堂公司所主張對待給付之標的物，並非呈興公司向伊公司所購買之產品，呈興公司實無從給付，易言之，全香堂公司所主張之對待給付請求權根本不存在。否認全香堂公司所提帳簿。補提行政院衛生署⒏⒎衛署藥字第九六三九四○號公告、張錦源著國際貿易實務論節本、ＥＤＡ化妝品管理規則、嘜頭中譯本、進口報單、信函傳真、全香堂陳太太傳真信函、聯運提貨單、裝船資料、檢驗報告中譯本、統一發票、照片、信用狀及中譯本等件為證，並聲請訊問證人張國宏、陳丁郎、張銘鐘、江選宜。

乙、上訴人即被上訴人全香堂化工廠股份有限公司（以下稱）全香堂公司方面：

一、聲明：Ａ上訴部分：

㈠原判決主文第一項關於命全香堂公司給付部分及該部分假執行之宣告與命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡上開廢棄部分，呈興貿易公司在第一審之訴及假執行之聲請駁回，第一、二審及發回前第三審訴訟費用由呈興貿易公司負擔。Ｂ被上訴部分：

㈠呈興貿易公司之上訴及變更之訴均駁回。

㈡第一、二審及發回前第三審訴訟費用由呈興貿易公司負擔。

㈢如受不利判決願供擔保免為假執行。

二、陳述及所用證據，除與第一審判決書所載相同者茲引用外，補稱：

㈠按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，舉證人必先證其真正，始有形式上之證據力。此觀民事訴訟法第三百五十七條之規定即明。查呈興公司提出之「訂購單」（見一審卷九頁），屬私文書，未經全香堂公司或其代理人簽名蓋章，全香堂公司對之爭執，而呈興公司亦是認：其向全香堂公司口頭訂購，有下單但全香堂公司未回等情（見一審第一二三頁正反面，呈興公司經理黃秀忠之證詞），則該「訂購單」並無何形式之證據力，呈興公司竟以「訂購單」作為本件訴訟之證據，於法不合。足見呈興公司提出之「訂購單」並無形式上之證據力，不得採為判決基礎（見最高法院第二次發回意旨）。

㈡查全香堂公司之化粧品均經台灣省政府衛生處申報核准外銷之產品，專供外銷之化粧品（見上證一、台灣省政府衛生處函），兩造間買賣並無特別約定應符合「美國ＦＤＡ檢驗標準」，而所謂「ＦＤＡ標準」內容如何﹖兩造並不知悉，更不可能有此項約定。何況呈興公司與美商伍和富公司之原始訂單亦未規定要ＦＤＡ標準，有呈興公司提出之美商伍和富公司與呈興公司之訂購單可稽（見一審卷第九七頁、一四○頁、二審更㈠卷第二宗第0000－000頁）。次查呈興公司主張兩造買賣之貨品，不符合美國ＦＤＡ檢驗標準，不能進口美國，而解除契約，係以契約證明貨品須符合美國ＦＤＡ檢驗標準為其依據，此項主張全香堂公司否認之，依舉證責任分配原則，自應由呈興公司負責證明。茲呈興公司提出之「訂購單」雖載明：「產品為ＦＤＡ規格」，但未經全香堂公司簽名蓋章，僅呈興公司事後片面製作之私文書，何況呈興公司承認僅口頭訂購，已如前項說明，自不得以片面製作之「訂購單」，作為兩造約定買賣產品應符合ＦＤＡ標準（見最高法院第一次、第二次發回意旨）

㈢按「契約解除雙方互負回復原狀之義務，民法第二百五十九條定有明文，此項互負之義務，依民法第二百六十一條準用第二百六十四條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付」（參照最高法院四十四年度台上字第七○二號判例）。本件呈興公司主張解除契約，如經准許，則全香堂公司行使同時履行抗辯權，呈興公司未對待給付系爭產品前（請求返還之物品內容詳如上證十、全香堂化粧組盒圖形及說明書），全香堂公司拒絕給付價金。

㈣呈興公司遭退貨之產品，並非全香堂公司出賣之產品，如下列說明：

⑴查呈興公司提出之輸出許可證、出口報單、進口報單之文字內容完全係呈興公司自行填製，且所列商品分類號類又屬免簽證貨品，亦毋需核對製造廠商之出貨證明，有華僑銀行、交通銀行對呈興公司於八十一年八月二十六日及八月二十八日所申請簽發之輸出許可證填載內容所出具之函件可稽（見上證

二、三）。呈興公司不得以其提出之輸出許可證、出口報單上自行填寫「全香堂公司」，即認為該產品為兩造買賣之產品。至於退貨之進口報單上更無全香堂公司之文句，益見呈興公司退貨之產品，與全香堂公司無關。

⑵全香堂公司出售呈興公司之「全香堂化粧組盒」，共計一○、○二○盒，裝紙箱三三四箱，每箱三十盒（見上證四、裝船資料）。此與呈興公司退貨之產品，裝紙箱八三五箱，每箱十二盒，顯然不同產品。

⑶全香堂公司出售呈興公司之「全香堂化粧組盒」，其彩色包裝紙上，印有中華民國台灣製造之英文：「MADE IN TAIWAN R.O.C」，以及全香堂公司之廠商英文：「CHUAN HSLANG TANG CHEMICAL CO.,LTD. 」字樣（請見全香堂公司提出之全香堂化粧組合）。且依照台灣省政府衛生處函規定：外銷化粧品亦應記載上開製造廠商名稱及原產國（見上證一、台灣省政府衛生處函）。此與呈興公司退貨之產品，未標示上開廠商名稱及原產國之英文字樣（見呈興公司提出之化粧組合），兩者迥然不同，益見退貨之產品，並非全香堂公司所出售之產品。

⑷呈興公司退貨之產品，依其提出之產品上商標圖樣，並非全香堂公司所有之商標。據呈興公司於本院稱：產品上之商標圖樣，係美國客戶指定的云云，惟查：美國係非常重視智慧財產權之國家，如有指定商標圖樣，應會出具授權書，全香堂公司始得使用他人之商標，絕無擅自使用他人商標之理。但呈興公司並未提出授權書，益見該退貨之產品，並非全香堂公司所出售之產品。

⑸依照彰化縣衛生局八十三年十月四日八三彰衛四字第一八○六○號函略以：「有關廠商進口外銷退運之不含藥化粧品，可憑台灣省政府衛生處就該項化粧品核發之製造或外銷核備函辦理通關手續，請轉知各會員廠商，請查照」（見上證五、彰化縣衛生局函）。故呈興公司退貨之產品，如係全香堂公司出售之產品，依上開函示，應要求全香堂公司提出台灣省政府衛生處核發之外銷核備函辦理通關手續，否則海關不允許退運，惟查呈興公司辦理退貨之產品，應係別家公司之產品，始未要求全香堂公司提出外銷核備函，其理其明。

⑹呈興公司於八十七年十月十九日提出本院準備書㈠第三頁背面稱：「且呈興公司從未主張該發票原本上有『ＧＭＣ１２８７Ａ』之註記，應予強調」等語。經查統一發票上「ＧＭＣ１２８７Ａ」文句，係呈興公司自行填載，用以附和其提出之輸出許可證、出口報單及美國海關拒絕進口通告單均載有「ＧＭＣ１２８７Ａ」編號，主張係全香堂出售之產品，原審亦據此判決認定：「堪認系爭貨物號碼（ＩＴＥＭ　ＮＯ）ＧＭＣ－１２８７Ａ，確屬被告公司所製造無誤」等詞。如今已查出統一發票上記載：「ＧＭＣ－１２８７Ａ」文句，係呈興公司於原審訴訟中自行填上，並於鈞院供稱不再主張統一發票上有記載「ＧＭＣ－１２８７Ａ」文句，由上可知退貨之產品編號貨物名稱為：「ＧＭＣ－１２８７Ａ」並非全香堂公司出售之產品。

⑺呈興公司前所提出之美商伍和富公司給呈興公司之訂購單及信用狀Ｌ／Ｃ與證人張國宏之驗貨單上根本無ＦＤＡ標準之約定記載。因該驗貨單上所記檢驗項目，不但與系爭化粧品貨品內容無關，根本不是化粧品的驗貨報告，此驗貨單明顯記載非化粧品產品項目，而是包括有電子產品零件、玩具之檢驗項目的專業記載單，可見為臨時製作，並未有驗貨之事。

⑻本件買賣係報價ＦＯＲ條件交易，即工廠提貨價格，須呈興公司自行僱用貨車，前來全香堂公司公司提貨，貨車運送至海關，再由海關出具提貨之號碼牌給呈興公司自行提貨，故運送及提貨過程，全香堂並未參與。呈興公司遭退貨之產品，依其紙盒上之商標，足以證明並非全香堂公司之產品。

㈤本院法官問：「提示的化粧品（指退貨之產品）為何外面沒有全香堂的商標」。呈興公司林律師答：「這是根據我們的要求去做的，貿易商不可能打上廠商的商標」。惟查：兩造買賣化粧品，係口頭約定，為兩造所不爭執。既然僅口頭約定，全香堂如何於化粧盒上自行印上貿易商指定之商標。而呈興公司自行提出之「訂購單」，亦無貿易商指定之商標圖樣，全香堂公司更不可能印上從未見過之商標圖樣。

㈥呈興公司自稱買受之化粧品係銷往美國，由美商伍和富公司指定之圖樣，但美國係重視智慧財產權之國家，如無授權書，全香堂公司絕無甘冒民刑事責任，擅自使用他人商標之理。何況外國化粧品商甚多，縱令呈興公司所稱僅圖樣而已，亦不能擅自使用以免侵犯他人智慧財產權，此為任何外銷公司所應注意。

㈦本件買賣日期為八十一年四月二十日，應適用七十八年五月二十六日公布之商標法，依當時商標法第四條規定：「商標以圖樣為準，所用之文字、圖形、記號或其聯合式，應特別顯著，並應指定所施顯色。商標之名稱得載入圖樣」。查呈興公司於辯論意旨狀第十四點稱：「查圖樣與商標不同，圖樣若未申請商標登記，則僅為一般之圖樣，全香堂公司誤會其間之差異，而要求提出授權書，並無理由」，依照上開商標法規定：「商標以圖樣為準」，呈興公司所稱之圖樣即為商標甚明。

㈧化粧品之商標，均以圖樣為準，此觀中央標準局商標公報自明（見上證七、商標公報），查呈興公司遭退貨之商品，印上之圖樣即與商標公報之化粧品商標類似。

㈨八十八年八月二十五日呈興公司當庭提出之統一發票，是向全香堂公司購買之寶妃口紅及系爭化粧組盒，均係全香堂公司每日庫存量產品，並非特別定作產品，有全香堂公司開立之統一發票及公司帳冊可稽（見上證八、統一發票、上證九、公司帳冊）。系爭化粧組盒，係全香堂每日庫存量，為全香堂公司自有品牌，不可能使用呈興公司指定之商標圖樣：

⑴查全香堂公司之統一發票上所載「全香堂化粧組盒」產品，每日均有庫存量，呈興公司係以全香堂每日現有庫存產品買受，本件買賣之化粧組盒產品，為全香堂公司自有品牌，印有全香堂公司商標、廠商名稱及原產國之英文字樣，不可能使用呈興公司指定之商標圖樣，因係全香堂公司自有品牌產品，亦無需驗貨。

⑵依全香堂公司帳冊記載八十一年八月二十七日化粧組合庫存量出貨一、二五二‧五打，折合一五、○三○盒，出賣予呈興公司一○、○二○盒，出賣予承辦人德騎企業公司四一七‧五打，折合五、○一○盒，當日合計出賣一五、○三○盒（見上證八、統一發票、上證九、公司帳冊），上開統一發票及公司帳冊記載數量相符，顯見全香堂公司所稱系爭化粧組盒，係全香堂公司每日庫存量，為全香堂公司自有品牌產品，應屬實在。

㈩補提檢驗報告、統一發票、裝船資料、報價單、台灣省政府衛生處函、傳真函、化粧品明細表、華僑銀行及交通銀行函、商標法規、商標公報、公司帳冊、照片等件為證。並聲請訊問證人黃小菊。

丙、本院前審依職權向華僑商業銀行國外營業部、交通銀行台中港分行函查。

理由

一、呈興貿易公司於原審依二百十六條損害賠償規定，聲明請求給付美金九萬七千五百四十二元及利息部分，於上訴後本院前審改依民法二百五十九條解除契約回復原狀請求規定，變更聲明為請求給付新台幣一百八十萬三千六百元（即系爭貨物之價金）及利息（見本院上卷第二八、二九頁），全香堂公司於前審並未異議，而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第四百四十六條、二百五十五條第二項規定，應視為同意訴之變更，合先敍明。

二、本件呈興貿易公司主張：伊於民國八十一年四月二十日，向全香堂公司訂購化粧品組盒一萬零二十套輸美，價金為新台幣（以下除標明為美金外，均同）一百八十萬三千六百元（不含稅），契約中訂明須符合美國ＦＤＡ標準。詎產品輸美後，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，因含有「有機色素」，不符合美國ＦＤＡ產品標準，而不准進口，退回台灣，此瑕疵無法補正，依民法第二百二十七條不完全給付之規定，類推適用給付不能之規定，伊得解除契約，全香堂公司應返還已付之上開買賣價金，伊並得請求損害賠償。伊出售系爭化粧品組盒可獲得美金九萬三千一百八十六元，依匯率二十七元計算，所失利益為七十一萬二千四百二十二元，又支付營業稅九萬零一百八十元，運回台灣之報關費用、裝卸費、租及卡車運費四萬零六百八十元，拆櫃費一萬一千元，吊櫃費、申拆費十一萬二千零四十元，計損失九十六萬六千三百二十二元等情。爰㈠依解除契約回復原狀請求權，求為命全香堂公司給付伊一百八十萬三千六百元並加付法定利息；㈡依債務不履行損害賠償請求權，求為命全香堂公司給付伊八十五萬六千八百六十二元及其法定遲延利息之判決【按呈興貿易公司於第一審原依民法第二百十六條規定，請求全香堂公司給付美金九萬七千五百四十二元及利息部分，第一審為其敗訴之判決，呈興貿易公司上訴本院後，變更其一部之訴訟標的法律關係為解除契約回復原狀請求權，聲明如㈠及戈全香堂公司給付美金四千三百五十六元及利息，該給付美金部分之訴，本院維持呈興貿易公司敗訴判決，駁回其第二審上訴確定，變更之訴部分，則為呈興貿易公司請求全香堂公司賠償其債務不履行之損害九十六萬六千三百二十二元本息部分，第一審為呈興貿易公司勝訴之判決，全香堂公司提起第二審上訴，本院前審將呈興貿易公司請求逾八十五萬六千八百六十二元本息之部分廢棄，駁回其該部分之訴確定，並駁回全香堂公司其餘第二審上訴】。

三、全香堂公司則以：伊製造之化粧品，均向台灣省政府衛生處報備，品名為「全香堂化粧組盒」（AMIGA MAKE UP KIT ），並無瑕疵，呈興貿易公司提出之系爭化粧品組盒，無前開商品名稱及商標，其組合位置亦有不同，非伊公司之產品，伊未與對造就系爭化粧品組盒成立買賣契約等語，資為抗辯。

四、查呈興貿易公司主張其將系爭化粧品組盒出口美國，經美國公共衛生食品醫藥管理局檢驗結果，含有不安全色料（ＵＮＳＡＦＥＣＯＬＯＲＳ），不合美國Ｆ．Ｄ．Ａ標準而遭拒絕輸入，嗣經呈興貿易公司委由ＳＧＳ公司測驗該貨物，仍存有有機色素之瑕疵。又系爭化粧品組盒經退運回台灣，而支出報關費、裝卸費、倉租及卡車運費四萬零六百八十元，拆櫃費一萬一千元，吊櫃、申拆費十一萬二千零四十元等情，業據提出輸出許可證、出口報單、拒絕進入通告、八十二年四月二十六日之測試報告、進出口貨物通關稅費清表、收據二紙等影本附卷可稽，而上開輸出許可證、出口報單、進口報單上所載貨物名稱、牌名、規格數量均相符，且上開輸出許可證、出口報單、及進口報單上均蓋有簽署機關之戳記，自屬真正，另全香堂公司就上開費用之單據之真正亦不爭執，自無疑義。是本件之爭執點，在於系爭化粧品組盒是否向全香堂所購買，及雙方之買賣有無須符合美國Ｆ．Ｄ．Ａ檢驗標準之品質約定。

據上論結，本件上訴人全香堂公司之上訴為一部有理由，一部無理由。上訴人呈興貿易公司變更之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書、第三百九十條、第三百九十二條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　﹖﹖﹖~B2法　官　朱　樑~B3法　官　林松虎

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ