臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第五三三號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第五三三號

上訴人

台中市西屯區大仁國民小學

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳聰能律師

被上訴人

南北營造有限公司 設台北縣土城鄉○○村○○街五十

法定代理人

丙○○

被上訴人

金鋒水電工程股份有限公司 設台中市南屯區○○○街五十七號

法定代理人

乙○○

右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月二十五日臺灣臺中地

方法院八十六年訴字第一二九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人南北營造有限公司、金鋒水電工程股份有限公司應與良固營造事業有限公司連帶給付上訴人新台幣貳佰萬元，及自民國八十六年八月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人連帶負擔。㈣第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠本件原審判決未命南北營造有限公司（以下簡稱南北營造公司）、金鋒水電工程股份有限公司（以下簡稱金鋒水電公司）依連帶保證人之規定連帶給付上訴人違約金，無非以南北營造公司僅登記有關建築土木等營造業務，並不包括營造工程之保證業務，而金鋒水電公司登記業務僅為有關同業間對外保證事項，即僅得為水電業之保證業務，此有各該公司之登記事項卡為證，故南北營造公司、金鋒水電公司就本件營造工程為良固公司之連帶保證人，即非法所許，應屬無效云云為據。惟按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，為公司法第十六條第一項所明定，是公司得否為保證人，應係取決於公司章程之規定，非取決於公司登記事項卡內所登記之營業項目甚明，經查：本公司得為同業間之對外保證。為南北營造有限公司章程第二條之一所明定，此有該公司章程附卷可稽，是被上訴人南北營造有限公司就本件工程既為良固營造事業有限公司之連帶保證人，則依法自應負連帶保證人之責任。

㈡綜上所述，本件原審判決僅以南北營造公司、金鋒水電公司之登記事項卡並未登記營造工程之保證業務，而認該二公司可不負保證責任，並駁回上訴人之請求，顯有違誤，又上訴人本件請求二百萬元，係包括溢領工程款一千二百零四萬六千九百十三元中之一百萬元，及逾期罰款違約金九千六百零六萬八千四百元中之一百萬元，合計先請求二百萬元，至其餘一億零六百十一萬五千三百十三元之請求暫予保留。

三、證據：引用原審立證方法。

乙、被上訴人南北營造公司、金鋒水電公司方面：被上訴人於言詞辯論期日均未到場、亦未提出任何書狀為聲明、及陳述。

丙、本院依職權函請經濟部商業司、經濟部中部辦公室檢送南北營造公司、金鋒水電公司設立暨變更登記資料、及公司章程。

理由

一、本件被上訴人南北營造公司、金鋒水電公司經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人起訴主張：良固營造事業股份有限公司（以下簡稱為良固公司，對原審判決未上訴，已告確定）於八十一年六月二十六日標得上訴人承辦之台中市何厝國民小學新建校舍第一期工程，於同年七月十七日邀同被上訴人為連帶保證人，與上訴人訂立工程合約書，約定工程總價為八千九百二十萬元，工程結算總價按照建築總價計算之，良固公司應依設計圖樣施工，標單上項目及數量若有不足，得標後除照作外並不得以任何理由加價，不足之項目數量在稅利中自動調整，工程期限為三百六十工作天，每逾期一天扣除工程總價千分之三，工程驗收不合格部分依合約所附「工程驗收補修工作處理補則」、「甲方代辦補修工作費用計價細則」予以扣罰，良固公司於八十一年九月二十三日開工，依約應於八十三年六月二十日完成系爭工程，詎良固公司因財務困難，施工進度緩慢，竟於工期將屆之際，始提出標單上二丁掛數量不足而要求上訴人加價，並任意停工，上訴人以良固公司上開請求與契約不符，請求良固公司繼續施工，不得延緩，良固公司即片面拒絕施工，經上訴人多次協調繼續施工，亦置之不理，上訴人不得已於八十三年八月十二日依據系爭工程合約書第二十條規定，先就良固公司已完成部分辦理部分工程驗收，經初驗結果發現有部分項目不合格而限其十日內完成補正，然良固公司對上開期限根本置之不理，僅於期限經過後斷斷續續改善部分項目，且一再請求上訴人延展工期，並補足標單上數量不足部分，嗣經上訴人於八十三年十二月二十四日辦理第二次初驗，八十四年一月六日辦理第三次初驗，仍發現有多項缺失應予補正，然良固公司均未加以補修，上訴人於上開期間亦多次通知系爭工程合約之連帶保證人即被上訴人南北營造公司、金鋒水電公司進場加以完成，惟被上訴人南北營造公司、金鋒水電公司均未進場施作，上訴人不得已乃於八十四年六月十三日以存證信函通知良固公司，依工程合約書第二十五條第一項第二款規定終止合約，經良固公司已於八十四年六月十四日收受在案，上訴人並於八十四年六月二十三日辦理終止合約後之現況驗收，經結算驗收結果，本件工程合約金額為八千九百二十萬元，變更增加金額為五十一萬四千二百一十七萬元，變更減少金額為一百三十二萬一千四百九十四元，變更後之合約金額八千八百三十九萬二千七百二十三元，未完成部分及未補正部分計應扣款一千七百四十四萬二千九百六十五元，核算系爭工程驗收結算總價為七千零九十四萬九干七百五十八元（00000000－00000000＝00000000），良固公司合計已領取估驗款八千二百九十九萬六千六百七十一元，計已超領一千二百零四萬六千九百十三元，又良固公司逾期共計三百五十九天 (自八十三年六月二十一日起至八十四年六月十四日止) ，依系爭工程合約書第二十三條規定，逾期罰款計九千六百零六萬八千四百元，良固公司應給付上訴人之逾領款及違約金共計一億零八百十一萬五千三百一十三元，被上訴人為良固公司之連帶保証人，自應就上開數額連帶負給付之責，上訴人先就溢領工程款一千二百零四萬六千九百十三元中之一百萬元，及逾期罰款違約金九千六百零六萬八千四百元中之一百萬元，合計為二百萬元先為請求，其餘之請求則予以保留等語；被上訴人良固公司、南北營造公司於原審及本院審理中均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述，而被上訴人金鋒水電公司於原審則以：系爭工程總價為八千九百二十萬元，上訴人請求逾期罰款竟高達九千六百零六萬八千四百元，逾期罰款比總價多，顯見違約金之約定過高，又契約約定之工期三百六十工作天，應扣除星期日、國定假日及颱風、下雨不能施工之日數，上訴人主張逾期天數為三百五十九天、及良固公司超領一千二百零四萬六干九百十三元工程款部分，均無依據等語，資為抗辯。

三、上訴人主張之上開事實，業據其提出系爭工程合約書、被上訴人簽署之契約保証書、工程驗收補修工作處理補則、上訴人八十三年五月二十一日仁小總字第０七八八號函催良固公司繼續施工函文、第一、二次初驗營繕工程驗收紀錄、上訴人函催被上訴人應負責完成系爭工程之郵局存証信函、上訴人通知良固公司及被上訴人終止合約之郵局存証信函暨通知回証、良固公司八十四年六月二十三日簽署未完成工程項目之營繕工程驗收紀錄、營繕工程結算明細表、及支出傳票等件為証，堪信上訴人上開之主張為真實，惟被上訴人金鋒水電公司於原審則以上詞置辯，經查：

㈠依系爭工程合約書第四條、第二十三條分別規定：本件工程期限為三百六十工作天內完成，每逾期一天扣除工程總價千分之三等語。又証人即系爭工程建築師劉龍華於原審結証稱：開工日期是八十一年九月二十七日，於扣除例假日、民俗節日、下雨天、選舉日，才會於八十三年六月二十日完工，工程進行中有追加、及減少之項目，增減金額係由伊依照驗收成果核算出來的，載明於工程驗收明細表，承包商請領之工程款有申報書進出，由承辦單位轉交伊核算簽認，系爭工程結算後，良固公司未完工部分計百分之二至三，瑕疵部分均未補正，扣除金額亦如工程結算明細表等語甚詳。按系爭工程工作期限約定為三百六十工作天，開工日係八十一年九月二十七日，完工日係八十三年六月二十日，前後期間長達一年九個月之久，顯見証人劉龍華上揭所証述之完工日，已扣除星期例假日、颱風、下雨天等事實上不能施工之日數一節，堪予採信。又上訴人於八十四年六月十三日以存證信函通知良固公司終止系爭工程合約，核計良固公司自八十三年六月二十日應完工之日起，算至良固公司收受終止合約之八十四年六月十四日止，逾期共計三百五十九天，依系爭工程合約上開規定，以每逾期一天扣除工程總價即合約所定之總價八千九百二十萬元之千分之三計算，逾期罰款計九千六百零六萬八千四百元；又上訴人與良固公司於八十四年六月二十三日辦理終止合約後之現況驗收，經結算驗收結果，系爭工程合約金額為八千九百二十萬元，變更增加金額為五十一萬四千二百一十七萬元，變更減少金額為一百三十二萬一千四百九十四元，變更後之合約金額八千八百三十九萬二千七百二十三元，未完成部分及未補正部分計應扣款一千七百四十四萬二千九百六十五元，核算系爭工程驗收結算總價為七千零九十四萬九干七百五十八元，良固公司合計已領取估驗款八千二百九十九萬六千六百七十一元，計已超領一千二百零四萬六千九百十三元等情，亦有良固公司於八十四年六月二十三日簽署未完成工程項目之營繕工程驗收紀錄、營繕工程結算明細表、及支出傳票等件為証，並據証人劉龍華於原審結証屬實，被上訴人金鋒水電公司於原審上揭所辯，委無足取。

㈡又查南北營造公司所營之事業為有關建築土木等營造業務，及得為同業間之對外保証；而金鋒水電公司所營事業為承裝高低壓電氣設備工程以及電力公司發包之輸配電線路公程業務，電氣、自來水、冷凍、空調等工程承裝及現場修護業務、及有關同業間對外保證事項一節，有經濟部商業司八十九年一月十九日經八九商一字第八九二００六五七號、及經濟部中部辦公室八十八年十二月三日經八八中辦三字第一四三七六七號分別函附之南北營造公司、金鋒水電公司設立暨變更登記資料、及公司章程附於本院卷可稽。按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司法第十六條第一項固有明文。被上訴人南北營造公司之公司章程既已明定所營事業為建築土木等營造業務，公司並得為同業間之對外保証，而良固公司所營事業亦為有關土木、建築工程營造業務，有良固公司登記事項卡附卷可憑（見原審卷六十一頁），則被上訴人南北營造公司就系爭工程既為同業之良固公司之連帶保證人，於良固公司應負系爭工程上開溢領款項、遲延違約責任時，自應依約負連帶保證人之責任。至金鋒水電公司所營事業均為電氣設備工程、電線路公程業務，及電氣、自來水、冷凍、空調等工程承裝、現場修護等水電業務，其公司登記事項卡、及公司章程登記業務亦僅為有關同業即水電業者間對外之保證事項，其與所營事業為土木、建築工程營造業務之良固公司並非為同業，要無疑義，則被上訴人金鋒公司就系爭工程為良固公司之連帶保證人，即與公司法上開之規定有違，其所為本件之保証責任，自非法所許，應為無效，因之；被上訴人金鋒公司自不負系爭工程連帶保證責任，要堪認定。

四、綜上所述；上訴人依履行契約之連帶保証法律關係，暫先請求被上訴人南北營造公司應與良固公司連帶給付就溢領工程款一千二百零四萬六千九百十三元中之一百萬元、及逾期罰款違約金九千六百零六萬八千四百元中之一百萬元，合計為二百萬元，及自起訴狀繕本送達予被上訴人南北營造公司之翌日即八十六年八月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許，又上訴人聲請假執行，就其上開勝訴部分，為有理由，爰定相當擔保金額併准許之；至上訴人其餘就被上訴人金鋒公司請求部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。原審關於命被上訴人南北營造公司上開給付部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項所示。至上訴人其餘之上訴為無理由，原審為上訴人敗訴之判決，及駁回假執行之聲請，並無不合，上訴意旨猶執詞指摘原判決不當，求予發棄改判，為無理由，應予駁回。

五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　張浴美

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ