臺灣高等法院 臺中分院八十八年度重上字第七七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十八年度重上字第七七號

上訴人

台中市政府

法定代理人

張溫鷹

訴訟代理人

張豐守律師

複代理人

張淑琪律師

訴訟代理人

黃英傑律師

複代理人

林永貹律師

複代理人

胡昇寶律師

被上訴人

文亮營造有限公司

法定代理人

顏燕卿

訴訟代理人

張慶宗律師

複代理人

何孟育律師

　　　　　　　　　　施佳惠律師

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十四日臺灣臺中地

方法院八十七年度重訴字第三九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決不利於上訴人之部分廢棄。添

（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請圴請駁回。

（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

（四）願供擔保，請准宣告免假執行。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：

（一）被上訴人以其另案訴請上訴人返還保證金之案件中，該案法院就本件契約已否解除，業已作成判斷，而認為系爭工程合約已經確定解除云云。惟依最高法院七十二年度第四次民事庭會議決議意旨，認為：「確定判決之既判力，僅以主文為限，而不及於理由。本院十八年上字第一八八五號判例亦認為說明主文之理由，並無裁判效力。確定判決之主文如係就給付請求權之訴訟標的之法律關係為裁判，即不及於為其前提之基本權利。雖北非屬訴訟標的之基本權利，其存在與否因與訴訟標的之法律關係有影響，而於判決理由中予以判斷，亦不能認為此項判斷有既判力（本院廿三年上字第二九四○號判例參照）。」依上說明，系爭工程合約之效力如何？ 鈞院仍得自由認定事實，適用法律，而無須受前開判決理由中所為判斷之拘束。況前述返還保證金之案件中，被上訴人所主張者，為契約業經解除；與其在本案中，依據系爭合約第廿五條第四款之約定，主張終止契約之權利並不相同；自不得以該判決理由中所為判斷，即認為本件合約亦當然終止。

（二）台中市政府為求發達全市交通，在市議員多次要求下，乃編列預算，興辦「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程」；計劃在松竹路段築設高架橋，以連貫松竹路，並避免市○○○○路之危險。然因當地居民認為高架橋之架設，會影響其交通進出，乃不同意市政府興辦此項工程之決策，並展開抗爭。而台中市政府亦屢屢指派市府相關單位人員前往與居民協調溝通，並基於協調之結論，指示市府工務組等單位變更工程設計。上情均為兩造所不爭執。按民眾抗爭之對象，乃台中市政府之決策，並非本件工程合約，身為公權力主體之台中市政府，固應盡力與陳情人民協調達成協議，但就為契約當事人一方之上訴而言，其對本件工程之履行，則無任何過咎可言。被上訴人如認為台中市政府對此項居民抗爭行為之處置有過失，並導致其損害，應循國家賠償之途逕向公權力主體之政府機關索賠。其依據私法契約為請求，自屬有誤。與本件情節類似之案例中，台北市政府即遭法院判決應負國家賠償責任，有上訴人提出之報紙影本一份，在卷可稽。故被上訴人如受有損害，應循國家賠償之管道向台中市政府請求，乃向上訴人主張契約上責任，難明有理。

（三）按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之，定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。又，契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第五○七條及第二五四條分別定有明文。故依民法第二百五十四條規定，債務人遲延給付時，必須經債權人定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約，債權人為履行給付之催告，如未定期限，難謂與前述民法規定解除契約之要件相符，（最高法院七十四年度第一次民事庭會議決議參照）而上開有關解除契約之規定．於終止契約亦準用之，復為民法第二六三條所明定。本件被上訴人係依據兩造所簽定之「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程」合約書（以下簡稱系爭合約）第二十五條第四款之約定，以上訴人無法在六個月內使被上訴人開工云云為由，而主張終止系爭合約，然綜觀全卷，並無被上訴人依前開規定定相當期限催告上訴人履行之動作，而被上訴人在鈞院民國（下同）八十九年五月十一日準備程序時，亦陳稱：在這情況下，我們如何發函通知給我們開工。亦即自承在其八十七年七月十三以本件起訴狀繕本之送達作為合約終止之意思表示前，並未有另為定期催告上訴人履行義務之步驟，揆諸首揭說明，自難認為已發生終止契約之效力，被上訴人終止契約既不合法，其據而請求損害賠償，亦無理由。

（四）上訴人早於系爭合約簽定後二日之同年十二月十七日，即會同被上訴人在工地現場舉行開工儀式，故被上訴人自斯時起，即處於隨時得進場施工之狀態，且被上訴人實際上也已進場挖土方及架設活動圍籬。此外，上訴人自開車後一再發函請求被上訴人「暫緩施工」，為被上訴人所自承，益證本件工程確已開始施工，無本契約第二十五條第四款之適用。且民眾抗爭，並非可歸責於上訴人之事由，況本件因民眾抗爭致須變更工程，上訴人旋於八十六年十二月十九日致函被上訴人請研擬替代方案；但被上訴人自始至終未曾協助提供任何解決方案，故就工程之停滯，被上訴人亦難辭其咎。揆諸說明，其自不得再依據前開約定，主張終止合約。

（五）其次，依據系爭合約書第十三條關於「工程變更」之約定，載明：「甲方對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方不得異議：：：倘因甲方變更計畫，乙方須廢棄已成工程之一部，或已到場之合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之」。又依本件承攬契約書中「台灣省台中市政府施工說明書總則」第八條之約定：「本工程如：：：因變更設計：：：影響部分或整個工程之進行者，：：：得按實際情形核定延展天數。：：：除另有規定說明外，不得因此提出賠償損失，或停工結算等要求」（證二：台灣省台中市政府施工說明書總則）。核此項約定之真意應屬對被上訴人依合約第二十五條第四款所定契約終止權所加之限制，被上訴人自須受其拘束。蓋依工程合約及慣例，業主如因故必須變更工程時，勢必正式修正相關圖說以為憑據後再行施工，並據以展延工期；承攬人於前開待工期間內，仍應受合約之拘束，不得認業主違約遲延開工。否則所謂「變更工程」之約定眉形同具文，無適用餘地，亦顯悖於當事人訂定契約之主旨，有違誠信。本件上訴人既有隨時變更工程計畫之權利，且上訴人亦於八十六年十二月十九日以府工土字第一七二二○二號函，通知林同棪工程顧問有限公司及被上訴人變更本件工程，並研擬替代方案；則在新工程設計圖提出前，被上訴人即須受前開合約第十三條約定之拘束，進入待工期間，於此並無合約第二十五條第四款約定之適用。

（六）⒈依合約第十五條之約定：如因人力不可抗拒之事故，甚或「因甲方（即上訴人）之延誤」，導致不能工作時，此時被上訴人尚祗能請求依實際情況延長工期。而施工遭民眾抗爭，乃無法預見，屬不可抗力；故本件工程停頓既屬不可抗力，不可歸責於上訴人，原判決竟許可被上訴人得逕行終止合約，解釋契約顯然違背當事人之真意，有失衡平。又該二十五條關於乙方（即被上訴人）合約終止權之約定，首句即表明「甲方（上訴人）有左列情事之一者，乙方得終止本合約」等語，自係以全部可歸責於上訴人之原因，為被上訴人行使約定終止權之條件。

⒉依最高法院二十八年滬上字第二四六號判例意旨，謂「債務人就其故意或過失之行為應負責任，固為民法第二百二十條第一項所規定；惟當事人定有特約，債務人就事變亦應負責任者，仍應從其特約辦理」；故由反面推知，債務人就事變亦須負責之情形，以彼此間就此有特別約定者為限。然觀乎系爭合約第二十五條第四款之內容，並未為前開加重上訴人注意義務之特別約定，乃原判決竟仍責咎上訴人應就此一事變負責，其論斷難謂妥適。最重要者，本件上訴人台中市政府與被上訴人締結系爭工程合約，性質上既屬私法契約，自有當事人平等原則之適用。針對民眾抗爭事件，係人民對於台中市政府之決策表達不同竟見之行為，故台中市政府為求順利推市政，應盡力與陳情民眾協調，達成協議，乃基於其為公權力主體之地位所應負之責任，固不待言。但如就其為本件承攬契約定作人之角度觀之，則其與被上訴人之地位相當，彼此無分軒輊，就工程上所遭遇之困難，雙方本應同心戳力，共謀解決之道；豈能僅責令定作人之一不負全部排除之責？乃原判決竟謂：「被告應排除民眾對該工程之抗爭，以使原告得以進行該項工程」，顯然混淆上訴人在公法行政與私法契約上所扮演之不同角色與應負責任，該判決顯非正當。

（七）按：「法律行為成立後，因不可歸責於當事人之事由，致情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，法院應依職權公平裁量，為增減給付或變更其他原有效困之判決」；民事訴訟法第三百九十七條定有明文。又「行使權利履行債務，應依誠實信用方法」；復為民法第二百四十九條所明定。本件工程既因民眾抗爭而停頓，非行為當時所得預料，自有上揭條文之適用，法院應為公平裁量，而為減少給付之判決。

（八）就上訴人所請求之賠償計算部分：

１、就施工設計費及施工規畫設計費部分：依上訴人之招標文件，已詳列施工圖說，因此被上訴人無須另行為施工設計，因此上訴人否認被上訴人有此部分費用之損失，被上訴人提出之發票，亦無法證明該發票與本件工程有關。因此被上訴人就此部分主張並不足採。此外被上訴人主張已作施工設計及施工規畫設計，然上訴人並未取得被上訴人設計之成品，又施工設計及施工規畫設計兩者顯然有重複。依被上訴人所舉上訴人所發之公文，係要求被上訴人提出監控儀器及支撐鋼架之計畫及圖說並非指全部工程之施作計畫，又於八十六年十二月廿九日之公文尚要求被上訴人提出監測及支撐鋼架之計畫，此表示於八十六年十二月二十九日前，被上訴人尚未提出任何計畫圖說，然依被上訴人提出之發票，被上訴人於八十六年十二月十二日及廿八日即已給付該費用，此顯然不合理，因此上訴人否認被上訴人受有施工設計費及施工規畫設計費之損失。

２、被上訴人於八十六年十二月十五日簽訂工程合約書，同年月十七日舉行動工典禮遭當地居民抗議乃草草結束，被上訴人復主張從未「開工」，倘若從未開工，則本件「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程」根本未實際執行，何來所失利益？又依工程合約書第四條後段約定，工程期限多達四百八十日曆天，被上訴人既然連一天都沒施工，豈能請求全部工程完工方可取得之利益。原判決令上訴人賠償高達新台幣（下同）九百七十萬一千四百六十元之巨款，實非合理；尤其，被上訴人如遭抗爭而未能如期施工，即可請求全部工程之預估利潤，此舉將會造成「道德危險」（即被上訴人消極不配合排除居民抗爭，或積極挑起居民抗爭），並藉故不施工，向市政府要求所失利益，還比依約施工取得利潤來得有利（被上訴人可省去認真施工之時間精力，也省去被監督驗收、要求改善等麻煩）。

３、再從民法第二百十六條規定，損害賠償之範圍包括所受損害及所失利益之情形，必以法律另無規定或契約另無訂定時，始可適用。倘契約已明定其損害賠償之範圍，則應優先適用契約之約定。查本件工程合約書第二十五條有關承包商終止合約權，約定於其終止本合約，上訴人必須賠償「所受一切損失」（不包含「所失一切利益」）合約既已載明其賠償範圍僅止於「所受損害」，則「所失利益」即不包括。再對照本件工程合約書第二十四條有關市政府之終止合約權，在第一項後段載明「乙方（即被上訴人）有左列各項之一者，甲方（即上訴人）得終止本合約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責」，由於上訴人之損害賠償範圍同為「所受損害」，依契約平等、公平原則而論，被上訴人所能主張之損害賠償範圍亦應止於「所受損害」而不包含「所失利益」。

４、又被上訴人自工程合約簽定日起至遭居民抗爭時止，僅區區兩天時間，其所受損害極其所限，被上訴人雖提出若干支出憑證，其支出時間多在「八十六年十二月十五日至十七日」期間之外，其是否確因本件工程所為之支出，尚難逕予採信，理應從嚴審查，以保民脂民膏不致浪費，亦免公帑遭被上訴人故意灌水之求償方式而被巧奪。

５、被上訴人以工程預算書所列材料之單價及被上訴人自行購買材料之差價計算利潤。惟就被上訴人提出之金額比較表，為被上訴人自行製作，上訴人否認其正確性。此外，就被上訴人應支付之工程成本，除工程預算書所列之材料價格以外，被上訴人尚須支出施工、管銷等成本，例如被上訴人自行主張之施工設計圖、活動鋁板、舊車軌及木製品等費用，即未見列於比較表中。因此單純以購買材料之差價，而未考量工程之施工成本等因素所計算之工程利潤顯然不正確，亦與工程施作慣例不符。

６、就包商利什費部分，係須由被上訴人即承包商於四百八十天之日曆天內完成本件工程，並經上訴人驗收完成，方可獲得之預估利潤，本件工程，被上訴人是否能如期完成，又是否能驗收通過，尚不確定，因此被上訴人請求預期利潤並無理由。此外就本案而言，被上訴人於八十七年七月十三日解除契約，距八十六年十二月十五日訂約日，共間隔二百一十一日。依施工日期四百八十天之比例換算為百分之四十四之工程期計算，至被上訴人解除契約時，按比例計算之利潤為一百八十一萬四千一百四十一元，被上訴人請求全部之利潤即有所不合。舉例言之，倘若兩造於簽約後隔日即解除契約，被上訴人即能請求全部四百八十天工程之利潤，此顯然不合理。此外被上訴人於解除契約後，即可再行承攬其他工程，被上訴人於八十七年七月十三日後迨於承攬其他工程，亦可認為與有過失，因此被上訴人主張全部包商利什費之利潤即有所不合。

７、由於情事變更而不能履行，係非基於債務不履行之原因，不能請求不履行之損害賠償。本於損害均分之原則，相對人只能請求積極之損害，而不得請求消極之損害。被上訴人請求所失利益九百七十萬元，於法無據。

８、本件工程禁止轉包，合約書第五條暨投標須知第十四條第㈠項第６款規定甚明。而依舉輕以明重之法理，廠適如有擅自轉包之情形，尚不能參與投標，則得標後更應遵守此項不得轉包之限制；被上訴人主張上開約定僅在限制廠適之投標次格云云，顯不足採。另參照政府採購法第六十五條第一項規定：「得標廠適應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」如得標廠商違反此項規定，「政府機關得解除契約、終止契約、或沒收保證金，並得請求損害賠償。」同法第六十六條定有明文；可見一般工程實務均禁止轉包，被上訴人謂「發小包為民間工程之一般習慣」，與事實不符，也無根據。

９、又被上訴人稱其所轉包之項目均為次要工程或專業工程，符合營造業管理規則第二十二條第一頃之規定等語，上訴人一概否認之。蓋究屬主要工程抑或次要工程？專業或非專業工程？應依工程之性質以及合約之約定以定之；被上訴人指各轉包項目均為次要或專業工程，就此一有利於已之主張，自應舉證加以證明。況內政部⒐⒚台內營字第40728號函曾解釋：「⑴營造業承攬之工程之主要部分應自行施工，不得轉包。以建築工程為例，係指樑柱、承重牆、接地板及屋頂等構造。⑵得分包之專業工程，如建築物之水電、煤氣、空調、昇降、消防、防空避難等設施及污物處理等工程」。本件被上訴人已轉包之工程項目，包括挖土方、混凝土、盤式支承墊安裝、及隔音牆等等，均屬一般土木工程，或建築工程中最重要之樑柱、牆版工程，而為被上訴人應自行施作之主要項目，當然不得轉包。另營造業管理規則第二十二條第一項雖規定專業工程得分包，但應於施工前將分包合約副本送請起造人備查；換言之，起造人對於各該工程得否分包？其分包是否適當？：：：有審核權。本件被上訴人並未依規將轉包（或分包）契約送上訴人備查，其分包不合法。、按：關於損害賠償之請求權，以受有實際損害為要件；損害賠償之範圍，應以被害人實際所受損害為衡。最高法院十九年上字第二三一六號著有判例。被上訴人於原審中主張「依工程總價之百分之十計算而請求賠償估利潤九百七十六萬元」，此「百分之十」之計算基準係從何而來？有何根據？被上訴人並無說明，憑空主張，亦非適法。另外，工程預算書所列之「包商利什費」，為承攬人向定作人承攬工程所為之概算書，用以說明本工程須用何種材料？何種價格？支出那些費用？希望獲得之利潤？等等，作為承包價格之依據，並非「包商利什費」所列數額即為其應得利益。被上訴人如主張此「包商利什費」即為其獲得之預期利益，仍應舉證以實其說，否則空口無憑，殊非可採。、被上訴人在原審提出，有關轉包之工程契約書二份，預拌混泥土訂貨單一份，工程材料買賣契約一份，工程發包承攬書一份，上訴人否認其形式上之真正，並否認其實質上之證明力。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提剪報一份、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件一份（以上均為影本）為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回添

（二）第二審之訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補陳：

（一）八十七年度重訴字第五一八號返還上開定期存款存單案件，經判決上訴人應返還之。該案件上訴人未於法定期間聲明上訴業經確定，是依該判決本件工程契約已經確定解除，況上訴人該案件判決確定後，隨即依該確定判決返還定期存款存單，而就系爭工程，於變更設計後，因確定無須由被上訴人公司承作，上訴人亦已另行發包由其他公司承包，現工程進行中，足見上訴人亦認伊與被上訴人間之工程契約業已解除。是則，上訴人提起本件之上訴，再予主張系爭工程契約未解除，其自身已陷於給付不能之狀態，工程已另行發包，若契約未解除，上訴人顯亦無法履行承攬契約之協力義務，提供基地與被上訴人公司施工，則上訴人之主張顯有矛盾之處。

（二）上訴人雖辯稱以工程契約第十五條、二十五條、第十三條之規定，主張被上訴人不得解除契約。然查：系爭工程合約第十三條係規定：甲方（即上訴人）對工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，乙方（即被上訴人）不得異議。第十五條規定：因下列原因及甲方之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期⑴人力不可抗拒之事故⑵甲方之延誤。第十五條既係規定「延長工期」，而開工後始有工期計算之問題，本件工程並未開工，根本無延長工期之可能。再者，依系爭工程契約第二十五條第四款規定：訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償一切損失。而三條文間並無效力強弱之別，更無第十三條或十五條優先於第二十五條之約定，是縱上訴人得隨時變更工程或延長工期，惟若訂約後六個月內無法使被上訴人開工，被上訴人自得依契約第二十五條第四款之規定解除契約並請求賠償被上訴人之一切損失。

（三）本件工程雖於八十六年十二月十七日舉行破土儀式，然此應屬我國傳統，依民間習俗為祈求工程順利進行所舉行之風俗儀式，邀集達官貴人前往工地現場捻香祭拜及行執采儀式，故並非開工，此亦經證人吳世瑋（即系爭工程中上訴人台中市政府之經辦人）於原審到庭證述本件工程未開工，沒有作成施工日誌等語，足資證明本件工程確未開工，則上訴人既無法於訂約後六個月內使被上訴人開工（八十六年十二月十五日截至八十七年六月十四日），被上訴人自得依工程契約第二十五條之規定解除契約。又被上訴人向上訴人為解除契約之意思表示後，上訴人係內部開會決議要求被上訴人暫緩解約而非拒絕解除契約，且決議若被上訴人函覆暫不解約，自文到三個月內若仍無法開工，則同意解約。惟被上訴人函覆拒絕暫不解約，且於三個月期間上訴人仍無法使上訴人開工，益足資証明本件工程已確定解除，上訴人自得依契約第二十五條第四款之規定解除契約並請求賠償被上訴人之一切損失。

（四）本件工程係因遭民眾抗爭而無法於六個月內使被上訴人公司開工，上訴人雖辯稱民眾抗爭伊無過失，被上訴人應自行排除民眾抗爭以利施工等語。然查，本件工程設計之內容或數量均無錯誤，唯獨設計之位置緊鄰松竹市場，嚴重影響市場商機，始引起市場攤販集結民眾集體抗爭，上訴人為彌補其設計疏失，乃另行研議替代方案，意圖變更施工位置，此有卷附上訴人函文足資為證，是則，民眾抗爭之對象係上訴人，因上訴人設計位置嚴重失當引發民眾抗爭，致六個月內無法使被上訴人開工，民眾絕非針對被上訴人抗爭，故上訴人設計位置失當引發民眾抗爭自有過失。況系爭工程契約為承攬契約，由上訴人提供基地予被上訴人施作立體交叉工程，依民法第五百零七條之規定，提供基地為上訴人之協力義務，上訴人違反協力義務，被上訴人至多僅得解除契約，並無義務更無權利強制要求提供基地，故上訴人指稱被上訴人應自行排除民眾抗爭取得基地施工，顯屬無理。是上訴人未提供基地被上訴人無從施工，縱遭民眾抗爭，亦不能免除上訴人之協力義務，上訴人自應排除民眾抗爭提供基地予被上訴人施工，上訴人無法排除民眾抗爭以提供基地予被上訴人，自有過失。

（五）上訴人提出剪報主張本件應依國家賠償程序請求賠償，然查，據該剪報報導之事實，係停車塔興建糾紛，因民間興建停車場須經主管機關核准，而台北市政府政策搖擺不定，原核准愛群公司在台北市○○路一百五十巷設置，惟八十五年三月十三日遭市府勒令停工，後雖經交通部撤銷市府不同意設置之決定，北市府仍延遲推託，致該公司放棄停車塔之興建等情。是該案例係民間自行出資興建停車場，並非公家機關所發包之工程，僅因公共事業須經主管機關核准，因主管機關怠於執行職務，致人民權利遭受損害，乃成立國家賠償問題。本件工程係上訴人發包工程予被上訴人，雙方訂有私契約，上訴人與被上訴人係契約當事人地位，就系爭工程而言，上訴人並非被上訴人之主管機關，上訴人對被上訴人亦無行政上之作為義務，故與該剪報案例迥然不同，應不得比附援引，張冠李戴。

（六）上訴人又提出最高法院七十九年度台上字第一四四三號判決工程變更權。然查，該案例事實係承包商開工後，於工程進行中發現部分設計圖說路線與實際地形不符，經協調後約定發包單位應於七十七年十一月三十日以前交由承包商施工，發包單位未按期交付，承包商仍應依民法第二五四條之規定定相當期限催告，發包單位逾期不履行時，始得解除契約等等。故該案例事實承包商既已開工，故無如本件工程契約第二十五條解除契約之權利，故與本件情況完全不同，尚不得相提並論。

（七）系爭工程契約第二十五條第四款規定：訂約後，甲方（即上訴人）在六個月內仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償一切損失。是被上訴人既已依上開規定解除契約，上訴人即應賠償被上訴人之一切損失，損害賠償之範圍包括填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百十六條設有明文規定，且契約既訂明賠償一切損失，是本件損害賠償之範圍自應包括填補被上訴人所受損害及所失利益。另就本件被上訴人請求之明細中，分述之如下：

１、合約書裝訂、影印及印花稅：此經被上訴人提呈發票影本附卷足稽，且經上訴人於原審陳明不爭執，堪信為實。

２、施工設計費、規劃設計費：此二項目雖均記載為設計費，惟施工設計係指結構設計，而規劃設計則指實際現場施工之設計規劃，二項目並非相同，絕非重複計列。另於八十六年十二月十五日兩造訂立工程契約時，尚未開工而無任何工程進度，惟為工程所需，須先行規劃設計，故於工程契約書內即附「台中市政府工程預定進度表」，且載明項目係「施工計畫書」，足資證明被上訴人有是項支出。再者本件工程係於八十六年十二月九日由被上訴人公司得標，同月十五日訂立書面契約，而被上訴人所提呈發票日期各為八十六年八十六年十二月十二日及八十六年十二月二十八日，均係得標後不久，日期吻合，益證確係本件工程所支出。添

３、挖土方費：此經被上訴人提呈發票影本附卷足稽，且經上訴人於原審陳明不爭執．堪信為實。添

４、向得格工程股份有限公司訂購箱型樑系統模版、重型支撐架，遭沒收之定金：被上訴人確係為本件工程向得格公司訂購箱型樑系統模版、重型支撐架，且遭得格公司沒收定金九十九萬一千一百一十六元，此經證人即得格公司代表簽約員工趙恩賢於八十九年十一月三日到庭證述屬實，並有被上訴人提呈買賣契約書附卷足稽。

５、包商利什費：包商利什費係直接在工程契約中編列之項目，該項目並不需施作任何工程，而係工程預算中直接編列之包商工程利潤，故此部分為被上訴人公司絕對可預期之利潤。

６、購買材料或發包小工程與工程合約價差之預估利潤：被上訴人公司承做本件工程，尚需向其他公司採買材料及發包部份工程，而上訴人台中市政府就本件工程之每項工程均分別列有預算，故只要被上訴人公司發包部份工程或採買材料之價格低於本件工程合約價格，即屬被上訴人公司可得獲取之利潤。依現有被上訴人公司採買材料及發包予其他公司之部分工程之價格（即成本）與上訴人台中市政府編列預算之價格相較，被上訴人公司之成本低於上訴人台中市政府編列之預算，共九百七十萬一千四百六十元，此即為被上訴人公司依已定計畫可得預期之利益，被上訴人公司自得向上訴人台中市政府求償之。

７、因工程預算書係依市場行情概略推估，而預估利潤則以被上訴人公司為本件工程與第三人訂立之契約與本件工程契約之差價計算差價利潤，故應以後者為正確。再者，包商利什費為本件工程契約直接依工程總價百分之四點七編列之包商工程利潤，就此項目業經上訴人陳明不爭執記明筆錄在卷足稽，詳見鈞院卷一四三頁，差價利潤部分業經證人即聯亞企業社負責人李綺玉、證人即全富混凝土工業股份有限公司承辦人林錦章、證人即得格工程股份有限公司承辦人鍾恩賢、證人即系統技術工程股份有限公司承辦人李資昇到庭證述被上訴人公司確有與伊等訂立八十七年十一月二十三日準備書狀附件之契約書，目前僅原通土木包工業、隔音牆工程，遷移他處不明，無法傳訊承辦人員到庭證述以明其實，惟縱扣除原通土木包工業，其餘廠商差價利潤合計五百零一萬七千二百一十四元，即八百零九萬八千元減去原通公司差價三百零八萬七百九十九元，加計包商利什費四百一十二萬三千零四十九元，總計九百一十四萬二百六十三元，已逾原審所認之九百七十萬一千四百六十元，故原審所判決九百七十萬一千四百六十元部分之預估利潤並無不當。

８、就預估利潤部分：上訴人辯稱依工程投標須知第十四條第六款工程不得轉包，被上訴人非法轉包自不得認係預估利潤而請求賠償。然查：依「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第十四條係規定：投標廠商有左列情形之一者，主辦單位得拒絕其參與投標：⑴開標前一年內曾參加投標或承辦主辦工程機關之工程，因可歸責於該廠商之事由，致有左列情形之一者：．．．⑥違反營造業管理規則第二十二條第一項規定擅自轉包者。則既規定為「主辦單位得拒絕其參與投標」，應僅係投標前投標資格之審核與標得後之轉包行為毫不相涉，況被上訴人並未在開標前一年內曾參加投標或承辦主辦工程機關之工程，因可歸責於該廠商之事由，違反營造業管理規則第二十二條第一項規定擅自轉包之情形，故被上訴人投標資格並無任何問題，況上訴人同意被上訴人參與投標而由被上訴人標得系爭工程。退步言之，依營造業管理規則第二十二條第一項係規定：「營造業所承攬之工程，其主要部分應自行負責施工，不得轉包，但專業工程部分得分包有關之專業廠商承辦，並在施工前將分包合約副本送請起造人備查」，本件被上訴人轉包之項目均為次要工程或專業工程部分，並非主要部分，被上訴人亦無營造業管理規則第二十二條第一項規定擅自轉包之情形。

添

三、證據：除引用原審立證方法外，補提台中市政府工程預定進度表、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、營造業管理規則、台中市政府八七府工土字第一一六０六０號函及附件、八十七年八月二十一日律師函各一份（以下均為影本）為證，並請求訊問證人李綺玉、周瑩玉、鍾少寶。

丙、本院依職權調閱台灣台中地方法院八十七年度重訴字第五一八號返還定期存款案卷，並影印該案判決書一份附卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張被上訴人於八十六年十二月十五日向上訴人承攬松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程，兩造並簽訂「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程」合約書即系爭合約，約定工程總價為九千七百六十萬元，且依該合約書第二十五條第四款約定，上訴人於訂約後六個月內仍無法使被上訴人開工，被上訴人得終止本合約，上訴人並須賠償被上訴人因此所受一切損失。詎嗣因當地居民抗議高架橋可能妨礙進出，致上訴人無法於上開期間內使被上訴人開工，被上訴人爰依上述約定以本起訴狀繕本之送達為終止合約之意思表示。而被上訴人因本件工程迄今已支出施工設計費、規劃設計費及支付活動鋁板圍籬、舊車軌、箱型樑系統模版（重型支撐架）、盤式鋼支承、監測工程等費用，而受有損害，暨因而無法取得預估利潤而受有損失，二者合計三千零七十四萬一千一百四十二元，上訴人自亦應負賠償責任。爰請求上訴人給付上述金額及法定遲延利息等情（原審判決命上訴人給付被上訴人一千一百五十三萬九千一百六十一元本息，駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對其敗訴部分未聲明不服，該敗訴部分業已確定）。上訴人則以兩造既於八十六年十二月十七日於工地現場舉行開工儀式，則本件工程即已開工，且系爭工程並未約定就民眾抗爭事件等事變責任需由上訴人負擔，因而本件工程無法進行非可歸責於被告，且被上訴人主張本契約應於十日內另發函通知云云，顯與契約文義不符。又被上訴人並未定期催告上訴人履行，故其終止契約不合法，又箱型樑系統模版、重型支撐架等材料，被上訴人並無事先訂購之必要，此係被上訴人自己過失造成之損失，與上訴人無涉。縱認上訴人負有損害賠償責任，被上訴人主張因購買活動圍籬、舊車軌、木製品、箱型樑系統模版、重型支撐架、監測工程材料及施工設計圖說等物品而受有損害，惟同時被上訴人亦受有取得上述物品所有權而受有利益，自應損益相抵。被上訴人所提出之金額比較表，為被上訴人自行製作，上訴人否認其正確性。且單純以購買材料之差價，未考量工程之施工及管銷成本等因素，所計算之工程利潤顯不正確，亦與工程施作慣例不符，況依合約規定，被上訴人不得轉包，其請求賠償因轉包所可得之利益，亦屬無據，且本件係因居民抗爭之不可抗力致無法開工，非可歸責於上訴人，被上訴人只能請求賠償積極之損害。另就包商利什費部分，係需由被上訴人即承包商於四百八十天之日曆天內完成本件工程，並經上訴人驗收完成，方可獲得之預估利潤，本件工程被上訴人是否能如期完成，又是否能驗收通過，尚不確定，故被上訴人請求預期利潤為無理由云云資為抗辯。

二、查被上訴人於八十六年十二月十五日與上訴人簽訂「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程」合約書，約定工程總價為九千七百六十萬元，並於八十六年十二月十七日舉行開工典禮，惟簽約迄今已逾六個月等情，有被上訴人提出之開標記錄表、工程合約書在卷為憑（原審卷第八至十二頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。上訴人既以前詞置辯，則本件兩造爭執之要點即在於系爭工程是否已開工？上訴人有無通知被上訴人開工之義務？居民之抗爭致無法開工，是否應由上訴人負責？系爭契約是否業經被上訴人合法解除？系爭契約解除後，被上訴人所得請求賠償之金額若干？

（一）被上訴人主張系爭工程因民眾抗議高架橋可能妨礙進出，經上訴人多次協調均未獲解決，致其於簽約後逾六個月仍無法開工之事實，上訴人雖辯稱八十六年十二月十七日即已舉行開工儀式，被上訴人斯時起即處於可隨時進場施工之狀態云云，然查被上訴人所主張上情，業經其提出剪報一紙、臺中市政府八十六年十二月十九日八六府工土字第一七二二０七號函及所附協調會紀錄為證（原審卷第十五至十八頁），並有證人即臺中市政府工務局土木工程技工吳世瑋於原審審理時證稱：「訂約後原告（即被上訴人）應於十日提出開工報告，他們（指被上訴人）十日內沒有報開工，我們（指台中市政府）有通知他們的義務，八十六年十二月十九日第一七二二０七號函請原告『暫緩開工』，先請設計顧問公司變更路線後，再通知他們開工‧‧‧」、「‧‧該公司（指顧問公司）於八十七年三月完成變更設計，變更設計的理由為民眾抗爭，變更設計中提出甲、乙、丙、丁四個方案，同一路線不同設計，八十七年三月間召開與民眾協調會議仍無結果，我們再行研擬方案，在此期間，我們均未要求原告依原設計圖開工，因市議會第十四屆第一次臨時會決議本工程停止施工‧‧，因為『本件未開工，沒有作成施工日誌』」等語（原審卷第九十五頁），再參以上訴人八十七年八月五日解約會議紀錄中結論⑵承商若函復本府暫不解約，自文到日起三個月內若仍無法開工等語（原審卷第四十六、四十七頁），足見系爭工程確因民眾抗爭致使被上訴人無法如期開工，是雖兩造於八十六年十二月十七日確曾舉行破土儀式，然此應屬我國傳統，依民間習俗為祈求工程順利進行所舉行之風俗儀式，邀集達官貴人前往工地現場捻香祭拜及行執采儀式，並非系爭契約上所指之開工，上訴人辯稱本件工程已開工云云，尚非可採。

（二）依兩造所訂立之工程合約書第四條明載本工程應於雙方簽訂合約後十日內另函通知開工，‧‧‧等語，其「於雙方簽訂合約後十日內」及「另函通知」二語係併列，均未經刪除，況證人吳世瑋亦證稱上訴人有通知被上訴人開工之義務如上述，且依本件工程之情形，上訴人與居民協調之結果如何，何時可開工，又變更設計之結果如何，被上訴人實無法主動知悉，是以上訴人負有通知開工之義務應堪認定。再者同合約書第二十五條第四款亦約定：「訂約後如甲方（即上訴人）在六個月內無法使乙方開工者，乙方（即被上訴人）得終止合約，甲方必須賠償所受之一切損失」等語，參諸上訴人八十七年八月五日解約會議紀錄中結論⑵承商若函復本府暫不解約，自文到日起三個月內若仍無法開工，則同意解約（原審卷第四十六、四十七頁），益證上訴人有使被上訴人於訂約後六個月內得開工之義務，否則上訴人何願於解約會議中同意因無法開工，即同意被上訴人解約？又上訴人辯稱民眾之抗爭係不可抗力或事變，且被上訴人有共同排除之責任云云，惟查本件工程設計之內容或數量均無錯誤，唯獨設計之位置緊鄰松竹市場，嚴重影響市場商機，始引起市場攤販集結民眾集體抗爭，上訴人為彌補其設計疏失，乃另行研議替代方案，意圖變更施工位置，此有卷附上訴人函文及剪報（原審卷第十五至十八頁）足資為證，是則，民眾抗爭之對象係上訴人，因上訴人設計位置嚴重失當引發民眾抗爭，致六個月內無法使被上訴人開工，民眾絕非針對被上訴人抗爭，而上訴人在發包此工程前，理應事先將設計圖與當地居民充分溝通，而非發包後再與居民溝通，故上訴人設計位置失當引發民眾抗爭自非不可抗力，且與天災之事變亦屬有異，況系爭工程契約為承攬契約，上訴人自須提供基地予被上訴人施作立體交叉工程，依民法第五百零七條之規定，提供基地為上訴人之協力義務，上訴人違反協力義務，被上訴人至多僅得解除契約，並無義務更無權利強制要求提供基地，此與定作人因鄰地與之經界有爭議，鄰人抗議致承攬人無法在定作人之土地上施作之情形同，定作人自有與鄰人達成協議，除去阻礙，使承攬人得以順利施作之義務，如何能謂係不可抗力或事變，甚或主張承攬人應自行排除鄰人抗議之理，是以上訴人指稱被上訴人應自行排除民眾抗爭取得基地施工，甚或斫擬替代方案，顯屬無據。上訴人未提供基地致被上訴人無從施工，自係有過失。

（三）依系爭契約第二十五條第四款規定：「訂約後，甲方（即上訴人）在六個月內仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償所受一切損失。」此乃兩造依契約所約定之承攬人契約終止權，亦即一有契約所定情形，被上訴人即有權終止契約，是以或因本件工程之性質，或因被上訴人與本身其他工程進行配合度之考慮，然無論因素為何，兩造有嚴守六個月履行期限之合意足堪認定，至系爭合約雖係用「終止合約」之詞語，然因系爭契約係因上訴人遲延通知義務致被上訴人無法開工，是系爭合約自始即尚未有履行之情事，故若因此事由而欲消滅契約之效力時，當以「解除」為之，實毋須拘泥於系爭合約上所用之文字，次查兩造既有嚴守六個月履行期限之合意如上述，則此與民法第五○七條及第二五四條所定定作人或債權人尚須定相當期限催告債務人履行，而債務人於期限內仍不履行時，債權人始得解除契約之情形尚屬有間，兩造既有嚴守六個月履行期限之合意，則被上訴人自無再行定期催告上訴人履行之必要，是以上訴人以被上訴人未催告定期履行，解除契約不合法云云置辯，尚難採信。而依上訴人於八十七年八月十八日以八七府工七字第一一六０六０號致被上訴人函中所附八十七年八月五日「松竹路跨越縱貫鐵路立體交叉工程解約會議紀錄中明載結論⑴請文亮營造有限公司三日內以公文函復本府解約事宜。⑵承商若函復本府暫不解約，自文到日起三個月內若仍無法開工，則同意解約（原審卷第四十六、四十七頁）。足證被上訴人於八十七年八月五日以前業已通知上訴人，因上訴人未於訂約後六個月內通知被上訴人開工，而主張解除契約，雖上訴人於八十七年八月十八日致函被上訴人請求再給予三個月通知開工之期限，然業據被上訴人於八十七年八月二十一日以全律字第三三一號函予以拒絕（原審卷第四十八頁），是以兩造間之系爭合約業已解除應堪認定。此於業已判決確定之被上訴人訴請上訴人返還系爭工程之履約保證金訴訟，即台灣台中地方法院八十七年度重訴字第五一八號案件中亦同此認定（判決影本一份附於本院第一卷第九十至九十四頁）。

（四）上訴人雖提出剪報一份主張本件應依國家賠償程序請求賠償云云（本院第一卷第七十九頁），然查，據該剪報報導之事實，係停車塔興建糾紛，因民間興建停車場須經主管機關核准，而台北市政府政策搖擺不定，原核准愛群公司在台北市○○路一百五十巷設置，惟八十五年三月十三日遭台北市政府勒令停工，後雖經交通部撤銷台北市政府不同意設置之決定，台北市政府仍延遲推託，致該公司放棄停車塔之興建等情。是該案例係民間自行出資興建停車場，並非公家機關所發包之工程，僅因公共事業須經主管機關核准，因主管機關怠於執行職務，致人民權利遭受損害，乃成立國家賠償問題。本件工程係上訴人發包工程予被上訴人，雙方訂有私契約，上訴人與被上訴人係契約當事人地位，就系爭工程而言，上訴人並非被上訴人之主管機關，上訴人對被上訴人亦無行政上之作為義務，故與該剪報案例迥然不同，應不得比附援引，上訴人此部分所辯，尚難憑採。

（五）上訴人又提出最高法院七十九年度台上字第一四四三號判決工程變更權（本院第一卷第一０二、一０三頁）。然查，該案例事實係承包商開工後，於工程進行中發現部分設計圖說路線與實際地形不符，經協調後約定發包單位應於七十七年十一月三十日以前交由承包商施工，發包單位未按期交付，承包商仍應依民法第二五四條之規定定相當期限催告，發包單位逾期不履行時，始得解除契約等等。故該案例事實承包商既已開工，故無如本件工程契約第二十五條所定未於六個月內通知開工即毋庸定期催告之意定契約解除權，而本件依系爭合約第十三條規定，上訴人雖有隨時變更計畫之權，且被上訴人不得異議，然此應係指上訴人對於工程內容有變更之權，尚非指上訴人對開工日期亦得任意延長至訂約後六個月以上，否則何異使系爭合約第二十五條第四款之約定形同具文，是以上訴人以其有變更計畫之權置辯，亦非可採。

（六）依系爭合約第二十五條第四款規定：訂約後，甲方（即上訴人）在六個月內仍無法使乙方（即被上訴人）開工者，乙方得終止本合約，甲方必須賠償一切損失。是被上訴人既已依上開規定解除契約，上訴人即應賠償被上訴人之一切損失，而損害賠償之範圍包括填補債權人所受損害及所失利益，民法第二百十六條設有明文規定，且契約既訂明賠償一切損失，是本件損害賠償之範圍自應包括填補被上訴人所受損害及所失利益。上訴人謂上開規定既僅言「所受一切損失」，不包含「所失一切利益」，則其賠償範圍僅止於「所受損害」，不包括「所失利益」云云，然查損害賠償之範圍既為民法所規定，在當事人無特別限縮之情形下，自應依民法之規定，又上訴人另主張此因事變導致之損害，不包括「所失利益」云云，然因本件居民之抗爭，並非事變業如上述，是上訴人上開所辯，均無可採。茲就本件被上訴人請求之明細中，分述之如下：

（１）所受損失部分：

１、被上訴人主張其已支出合約書裝訂、影印及印花稅十二萬八千九百一十元，活動鋁板圍籬二十六萬元，舊車軌一百零八萬三千九百一十五元，、木製品十四萬一千九百一十八元，合計一百六十一萬四千七百四十三元之事實，業據提出發票（原審卷第二十至二十四頁）為證，並經證人即受僱於被上訴人負責施工規劃及工程上所需材料的發包及採購之張弘岳到庭證稱確有購買上述物品在卷（原審卷第七十六頁），復為上訴人所不爭執（原審卷第一０五頁），自堪認為真正。

２、施工設計費、施工規劃設計費部分：被上訴人主張為承做本件工程，於施工前被上訴人自有先行規劃設計之必要，亦為必要之支出。被上訴人主張已支出施工設計費八十六年十二月十二日十五萬二千二百五十元及八十六年十二月二十八日規劃設計費五十五萬五千四百五十元，固有其提出之發票（原審卷第二十二頁）為證，然為上訴人所否認，辯稱發票上並未註明係為系爭工程而為，而迄本院辯論終結之日止，依被上訴人所查報之住址均未能傳訊發票上之公司負責人到院說明，而發票屬私文書，依民事訴訟法第三百五十七條規定，應由舉證人證其真正，雖發票上之日期在系爭工程簽約之後，然實難遽此即認係為系爭工程所為，被上訴人既無法舉證其為真正，是其此部分所請求，即難謂合。

３、挖土方費用部分：被上訴人主張系爭工程為舉行開工典禮，有先行挖土方之必要，故被上訴人主張支出此部分費用九千九百七十五元，亦據提出發票為證（原審卷第二十三頁），復為上訴人所自認（本院第二卷第六十二頁），被上訴人此部分主張，應屬可信。

４、向得格工程股份有限公司訂購箱型樑系統模板、重型支撐架，遭沒收之定金：被上訴人確係為本件工程向得格公司訂購箱型樑系統模版、重型支撐架，且遭得格公司沒收定金九十九萬一千一百一十六元，此經證人即得格公司代表簽約員工趙恩賢於八十九年十一月三日到庭證述屬實（本院第一卷第一八二頁），並有被上訴人提呈買賣契約書（原審卷第四十九、五十頁）、發票（原審卷第八十二頁）在卷可稽，另證人趙恩賢亦證稱訂約後，伊準備交貨的時間要有二個月的時間，所以如果要用，必須提早訂貨等語（本院第一卷第一八三頁），而上訴人於八十六年十二月二十九日亦曾以八六府工土字第一七七六七一號函（原審卷第一一四頁）致被上訴人，請被上訴人儘速檢送支撐鋼架之設計及施工詳圖供設計監造單位核備，益證被上訴人確有必要於尚未開工之前即訂購箱型樑系統模板、重型支撐架，並給付定金，上訴人辯稱此部分係因被上訴人自己之過失所造成，實屬無據，被上訴人主張此部分為其因解約所受損失，自堪採信。

（２）所失利益部分：按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法第二百十六條定有明文。

１、被上訴人承作本件工程，尚需向其他廠商採買材料及發包部分工程，而上訴人於系爭工程之每項工程均列有預算，有工程預算書足稽（本院第一卷第一八七至一九０頁）。故被上訴人發包部分工程或採買材料之價格低於工程合約價格，即屬被上訴人依已定之計劃可獲得之利潤，然被上訴人對其所提出之私文書，依民事訴訟法第三百五十七條規定，自仍應負舉證為真正之責。經查證人即聯亞企業社負責人李綺玉到庭證稱確有與被上訴人訂立土方工程之工程合約書（本院第二卷第六十一頁），並有合約書在卷可稽（原審卷第一二二頁），與工程預算書相較（原審卷第一一六至一二一頁），路工工程部分可得利潤為十七萬０一百七十七元（元以下四捨五入，以下同），跨越橋工程部分可得利潤為二十四萬九千一百四十二元，人行陸橋工程部分可得利潤為一千０七十七元，土方工程部分共可得利潤四十二萬０三百九十六元；證人即全富混凝土工業股份有限公司承辦人林錦章亦到庭證稱被上訴人確有向其訂購混凝土，並已提出報價單（本院第一卷第一八四頁），並有訂貨單一份在卷可稽（原審卷第一二四頁），與工程預算書相較（原審卷第一一六至一二一頁），此部分混凝土，被上訴人可得利潤為二百五十六萬三千六百八十九元；證人即明得公司之總經理證稱被上訴人確向明得公司購買盤式鋼支承墊（本院第一卷一八五頁），依契約書總價為三百七十八萬元（原審卷第一二五頁），較之工程預算書之四百九十四萬四千七百十三點四元，短少一百十六萬四千七百十三元，此即為被上訴人可得之利潤，至被上訴人另主張其已簽約之監測工程、原通土木包工業、隔音牆工程部分，因上訴人否認合約書之真正，而被上訴人迄本院辯論終結之日止，復不能舉證以實其說，是其該三部分主張之利潤即非可取。至上訴人辯稱應扣除管銷費用云云，然按諸常理，承包商於承包前必先計算其成本低於承包價額，始願承包工程，而成本之估算自應包括管銷費用，是上訴人所稱之管銷費用，於契約編列各個工程項目之單價時即已納入計算，故與被上訴人因工程預算書編列單價與實際成本之差價所得之利潤無關，被上訴人並不需於價差利潤中重複列入；又上訴人辯稱依系爭合約第五條暨投標須知第十四條規定，廠商不得轉包，故被上訴人不得請求轉包之利益云云，然依上訴人所提出之政府採購法第六十六條規定，得標廠商如違反不得轉包之規定，政府機關得解除契約、終止契約或沒收保證金，並得請求損害賠償。今上訴人始終未因被上訴人之轉包行為而主張解除契約、終止契約或沒收保證金，則被上訴人或有轉包之情形，亦非不得依其已定之計劃請求所失利益，況盤式鋼支承墊及混凝土部分係被上訴人向第三人所購買之原料，實難認為違反系爭合約。

２、被上訴人另主張依上訴人於編列預算時即列有「包商利什費（即契約利潤）」四百一十二萬三千零四十九元，業據被上訴人提出台中市政府工程預算書為證，此部分即絕對確定為被上訴人可得之利潤云云，然為上訴人所否認，而上訴人亦自承「包商利什費」是工程順利完成時，即可以獲得之利潤等語（本院第二卷第十九頁），而本件工程，既尚未開工，自無完成可言，是以被上訴人在解約後主張包商利什費之損失，實屬無據，實應以其業經證明之依已訂之計劃．可得之差價為其所失利益，否則若又准予包商利什費，豈非重覆計算利益，是被上訴人此部分所請，尚難准許。

（七）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任，最高法院二十七年滬上字第七十三號判例可資參照。被上訴人購買活動圍籬、舊車軌、木製品等物品而受有損害，惟被上訴人同時取得上述物品所有權而受有利益，而該等物品皆屬新品，被上訴人所受利益價值等同其支出費用，揆諸前開判例意旨，自應就被上訴人此部分請求之金額全部予以扣除。至於箱型樑系統模版、重型支撐架部分，被上訴人尚未取得該物之所有權，即難認被上訴人因此受有何利益，故此部分尚無損益相抵原則之適用。

三、綜上所述，被上訴人本於解除契約之法律關係，請求上訴人給付五百二十七萬八千七百九十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十七年八月七日起，至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立證，核於本判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法 官　童有德~B2 法 官　黃永泉~B3 法 官　蔡秉宸

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｌ