臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第二五二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第二五二號

上訴人

華馨建設有限公司

法定代理人

徐重義

被上訴人

久洲營造有限公司

法定代理人

林淑滿

被上訴人

甲○○

右當事人間給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年二月二日臺灣臺中地方法

院八十六年訴字第一三九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）四百九十二萬七千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

㈣願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人甲○○聲明：求為判決：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人久洲營造有限公司於本院審理中未到場，亦未提出書狀作何聲明或抗辯，據其在原審之聲明：駁回原告之訴，如受不判決願供擔保請准免為假執行。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或不甚礙被告防禦及訴訟之終結者，不在此限。民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件訴狀送達後，上訴人於原審追加甲○○為被告，被上訴人嘉展水電工程有限公司（以下稱嘉展公司）雖不同意，惟上訴人係以被上訴人久洲營造有限公司（以下稱久洲公司）邀同訴外人嘉展水電工程有限公司（以下稱嘉展公司）為連帶保證人，當時代表嘉展公司簽訂該契約者為甲○○，甲○○當時亦為嘉展公司之法定代理人，有工程承攬契約書及本院依聲請向台灣省政府建設廳函調嘉展公司之變更登記事項卡在卷可稽，本院認被上訴人於原審追加甲○○為當事人，無礙被上訴人防禦及訴訟之終結，且可減省當事人支出之時間、勞費，可達紛爭一次解決，訴訟經濟之目的，參諸首揭規定，應予准許，即被上訴人於本院審理中，亦不再爭執，合先敘明。又被上訴人久洲公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決。

三、上訴人起訴主張：被上訴人久洲公司於民國（下同）八十三年十二月十八日邀同訴外人嘉展公司及翁國得、三祥營造工程股份有限公司為連帶保證人，與伊簽訂工程承攬合約書，承作位於台中市○○區○○段三五三號（台中市○○○○街二ＯＯ號隔壁）「市政小別墅」新建工程建築、電氣、弱電、給排水、消防、空調工程，約定施工期限自八十三年十二月二十日起至八十五年三月三十一日前，同年五月三十一日前完成交屋，若未於合約約定期限前完成，應按逾期日數，每逾一日以總承攬金額六千四百二十八萬五千七百十四元之千分之一，即每日六萬七千五百元之違約金做懲罰償付上訴人。詎被上訴人久洲公司開工後，遲至八十五年六月十三日始取得使用執照，已逾期七十三日，依工程承攬合約應給付伊四百九十二萬七千五百元之違約金。被上訴人嘉展公司為連帶保證人，對於被上訴人久洲公司未履行合約約定及解約所生之一切義務，須負連帶責任，並放棄先訴抗辯權，而被上訴人甲○○於簽約時為嘉展公司之負責人，其違反公司法第十六條第一項，公司不得為任何保證人之規定，應自負保證責任，為此依工程承攬合約約定，求為命被上訴人連帶給付上開違約金四百九十二萬七千五百元及其法定遲延利息之判決（於本院審理中，上訴人撤回對於嘉展公司之上訴）。

四、被上訴人久洲公司於本院審理中未到場，亦未提出書狀作何聲明或抗辯，據其在原審以上訴人就系爭「市政小別墅」新建工程，辦理公開招標作業，由亞堤工程管理顧問有限公司（以下稱亞堤公司）得標，但亞堤公司不具乙種營造廠資格，乃經由訴外人劉永欽之介紹向伊公司借牌，以符合向台中市政府工務局申領系爭工程建造執照之規定，實際與被上訴人簽訂工程承攬合約書者係亞堤公司，上訴人對此借牌營造完全知悉並相應配合辦理，系爭工程合約屬於通謀意思表示無效。且系爭工程於八十五年二月十八日竣工，並未逾期，且伊公司本於承攬契約所應完成之工作僅是系爭工程之完工，不包括「申請使用執照」，而使用執照非伊得單獨完成，等待發照之期間亦非伊所能決定，自八十五年四月八日送文，迄台中市政府工務局八十五年六月十三日核准發照止，歷時二月餘，為工務局作業時程，非伊所能決定，該項期間之延誤，實不可歸責於伊公司之事由，又上訴人迄今未支付全部六千七百五十萬元之工程款，故於上訴人主張之違約金範圍內抵銷等語資為抗辯。被上訴人甲○○則以當初伊以公司名義向亞堤公司承包水電工程，李旭明叫嘉展公司擔任連帶保證人，伊不知嘉展公司無保證營業項目，李旭明開太太馬愛萍之支票支付工程款，並依工程進度支付工程款等語置辯。

五、上訴人主張：被上訴人久洲公司於八十三年十二月十八日邀同被上訴人嘉展公司及訴外人翁國得、三祥營造工程股份有限公司為連帶保證人，與伊簽訂工程承攬合約書，承作位於台中市○○區○○段三五三號「市政小別墅」新建工程建築、電氣、弱電、給排水、消防、空調工程，施工期限自八十三年十二月二十日起至八十五年三月三十一日前，同年五月三十一日前完成交屋，若未於合約約定期限前完成，應按逾期日數，每逾一日以總承攬金額六千四百二十八萬五千七百十四元之千分之一，即每日六萬七千五百元之違約金做懲罰償付上訴人，嗣被上訴人久洲公司至八十五年六月十三日始取得使用執照，已逾期七十三日之事實，業據上訴人工程承攬契約書、台中市政府工務局使用執照影本、工程請款單及統一發票等影本為證，被上訴人對於上開文件之真正，固均不爭執，惟以前詞置辯；經查：

㈠被上訴人抗辯實際與上訴人簽訂工程承攬契約書者，係亞堤公司，該工程合約屬於通謀意思表示屬於無效云云，並舉證人劉永欽、李其學、洪志忠為證，查證人劉永欽於原審證稱：「當初亞堤公司向華馨標到工程，‧‧‧他說須乙種營造牌，因我認識久洲，所以找我介紹。」、「（借牌有簽約否？）只是報稅由久洲報，由久洲開發票。‧‧‧久洲沒有去簽約，應是亞堤直接去簽約，是要應付市政府檢查」之語（見原審卷㈠八十四至八十六頁）；另證人即訴外人李旭明之受僱人李其學於原審證稱：「我當初配合（華馨公司）工地主任（洪志忠）處理這個事務，本工程有遲延，因水井挖不夠深，此部分是華馨發包給其他公司施作，結果日數不夠為原因，所以亞堤要找人補強，因此工程才拖延，本件實際施作是亞堤，久洲沒有人在現場，而嘉展都有人在配合。」等語（見原審卷㈠八十四頁），及證人即訴外人李旭明同事洪志忠於原審證稱：「工程是李旭明承作，李旭明沒有營造牌。」等語卷㈠一○○頁），及承攬系爭新建工程水電部分之同案當事人即嘉展公司當時之代表人甲○○所述：「投（競）標是亞堤、逢宜營造、啟泰營造，尚有另一家，共四家，而是亞堤標到，李旭明標到後，有打電話給我說要降價，李旭明找我說要承包水電，就要蓋章。我們請求支付款項都是李旭明給的，因亞堤無營造牌，才向久洲借牌」等情。彼等所供情節均相符合，而被上訴人甲○○所述水電工程款，李旭明均簽發其妻馬愛萍為發票人，彰化商業銀行水湳分行、第一Ｏ一七五Ｏ帳號之支票支付乙節，亦經原審向彰化商業銀行水湳分行函查無訛，有該行八十七年三月二十五日彰湳字第四六五號函附支票影本十七紙在原審卷可按，益見被上訴人甲○○所言非虛。可見被上訴人久洲公司確係借牌與亞堤公司，由其施工，然被上訴人久洲公司既將營業名義借與他人使用，並以自己名義與上訴人訂約，收取承攬報酬（支票指名久洲公司為受款人），即為承攬人，自應就系爭工程負承攬人之責任（最高法院八十四年台上字第一一五一號判決參照）。雖被上訴人抗辯上訴人知悉借牌營造之事，並相應配合辦理云云，惟為被上訴人所否認，雖證人李其學於原審證稱上訴人應知道久洲公司借牌亞堤公司，因建設公司知道營造之程序云云（見原審八十五頁背面），然此全為其個人臆測之詞，並無何確切證據證明上訴人確知此事，是其證言，尚不足為被上訴人有利之認定，此外，被上訴人久洲公司復未能舉證證明，兩造間之承攬契約屬於通謀虛偽之意思表示，其抗辯尚不足取。

㈡上訴人與被上訴人久洲公司之工程契約第七項工程期限約定「開工期限自八十三年十二月二十日起進場施工，全部工程限於八十五年三月三十一日前，由乙方（指被上訴人久洲公司）負責申請並取得使用執照，八十五年五月三十一日前完成交屋。」，第二十六項約定逾期賠償「乙方倘不依合約規定期限前完成，應按逾期日數，每逾一日以總承攬金額六千四百二十八萬五千七百十四元之千分之一，即每日六萬七千五百元整‧‧‧」，被上訴人久洲公司至八十五年六月十三日始取得使用執照，已逾期七十三日之事實，有上開工程承攬契約書、台中市政府工務局使用執照影本各一件可憑，雖被上訴人久洲公司指系爭工程於八十五年二月十八日竣工，並未逾期，及使用執照非伊得單獨完成，本案自八十五年四月八日迄台中市政府工務局八十五年六月十三日核准發照止，歷時二月餘，為工務局作業時程，非伊所能決定，該項期間之延誤，實不可歸責於伊事由云云，惟系爭工程何時峻工，要與兩造所約定取得使用執照無關，而被上訴人久洲公司既負責申請並取得使用執照，其會同有關人員申請及台中市工務局作業時程，均應計算在內，自不得以此免責。

㈢被上訴人久洲公司又抗辯系爭工程款分文未取得，並主張抵銷云云，查本件上訴人之起訴狀係於八十六年七月九日送達於人被上訴人久洲公司，有送達證書在卷可憑（見原審卷㈠二十一頁），惟其歷經多次言詞辯論後，至八十七年五月八日始具狀表示分文未取得，（見原審卷㈠二三一頁），顯係意圖延滯訴訟，逾時提出抵銷之抗辯，況工程開工後每月五日、二十日，被上訴人久洲公司以書面各申請估驗一次，上訴人於提報估驗後五日內核實給付，均按期支付工程款，業據上訴人提出支票影本五十七紙、統一發票影本二十六件、請款單四十二件等為證。並為被上訴人所不爭執，是被上訴人久洲公司此點抗辯，委無足取。

㈣訴外人嘉展公司擔任就被上訴人久洲公司與上訴人間之系爭工程之連帶保證人，被上訴人甲○○為嘉展公司之當時負責人而嘉展公司之公司章程並無對外保證業務之項目，有上開工程承攬合約書、經濟部公司執照、營利事業登記證及切結書在卷可稽（見原審卷㈠七一、七二、七三頁），為兩造所不爭執，是被上訴人甲○○違反公司法第十六條第一項，公司不得為任何保證人之規定，依同條第二項規定，應自負保證責任。被上訴人甲○○自不得以不知公司無保證營業項目即可免責。按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，民法第二百七十三條第一項定有明文。故上訴人自得就系爭工程合約所有連帶保證人中擇一向被上訴人甲○○請求為連帶給付。

㈤末按約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條規定，減至相當之數額，而至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況以及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院七十九年台上字第一九一五號判決參照），本件雙方承攬報酬既高達六千四百二十八萬五千七百十四元，且兩造均以建築為業，對該工程是否如期交付，與其整個建築案之推行、房屋之銷售均有莫大利害影響，是雙方於訂約時，協議以總價千分之一為違約金之訂定基準，當經過雙方詳為商討，且參諸社會一般慣例，事屬恆有，更屬不動產承攬交易之常態，尚難謂過高。

六、從而，上訴人本於工程承攬契約書之約定，請求被上訴人應按遲延日數七十三日，每日給付六萬七千五百元之違約金，合計四百九十二萬七千五百元之違約金及自起訴狀繕本送達翌日（被上訴人久洲公司自八十六年七月十日起，被上訴人甲○○自八十六年八月廿六日起）均至清償日止，按年息百分之五之利息，即無不合，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚有未洽，自屬不能維持。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，非無理由，爰判決如主文所示。上訴人及被上訴人久洲公司分別陳明願供擔保請求或免為假執行核無不合，爰分別審定相當之金額准許之。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，無庸再逐一予以論究，併此敘明。

據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第八十五條第二項、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。

~B1民事第一庭審判長法　官　楚汝聰~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　鄭金龍

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ