臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上字第六三五號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　八十八年度上字第六三五號

上訴人

大寶營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

洪永叡律師

被上訴人

彰化縣鹿港鎮公所

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

陳茂倉律師

複代理人

陳政麟律師

　　　　　　　　　　吳莉鴦律師

右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣彰

化地方法院第一審判決（八十七年度訴字第八六三號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：一聲明：求為判決：

㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠本件被上訴人在原審起訴請求權依據為彰化縣鹿港鎮公所（下稱鹿港鎮公所）營繕工程投標暨比價須知（下稱投標暨比價須知）第二十點及第二十二點規定，被上訴人認為上訴人於得標後逾期不辦理簽約，逾期不繳足差額保證金，依投標暨比價須知第二十點及二十二點之約定，視為拋棄得標，並不退還押標金，並主張不退還押標金即押標金由被上訴人沒收充作違約金，茲因押標金已由上訴人取回，上訴人自應再給付押標金予被上訴人，爰依前揭約定，提起本件。惟查依投標暨比價須知第二十點及第二十二點規定，得標廠商逾期不辦理簽約，逾期不繳足差額保證金，視為拋棄得標，主管機關僅得「不退還押標金」，上開投標暨比價須知，並未規定，若主管機關退還押標金時，得標廠商應再給付押標金予主管機關，亦未規定得標廠商不辦理簽約或不繳足差額保證金者應支付違約金新台幣（下同）一百二十萬元，而本件押標金係被上訴人主動退還，並非上訴人詐術取回，業經刑事確定判決認定在案，被上訴人主張依投標暨比價須知第二十點及第二十二點規定請求上訴人給付押標金一百二十萬元，其請求並無理由。至於被上訴人得否依其他法律關係向上訴人請求一百二十萬元，非本案審理之範圍。且本件並非被上訴人沒收押標金不予退還上訴人，上訴人訴請返還押標金或減少違約金之情形，即本件被上訴人並未沒收押標金，惟原審判決理由卻認為「本件被告（即上訴人）所應繳納之押標金，並非違約金，原告（即被上訴人）予以沒收，亦不以有實際損害為必要，自無從依民法第二百五十二條規定予以酌減。」顯與事實有所出入。

㈡本件被上訴人在原審主張投標暨比價須知第二十點及第二十二點之約定中，所謂「不退還押標金」，即押標金由被上訴人沒收充作違約金，其起訴請求之案由亦為給付違約金，故被上訴人顯係主張系爭押標金屬違約金之性質，上訴人亦認為系爭押標金為違約金，兩造既均主張系爭押標金為違約金，並無爭議，原審竟自行認定系爭押標金，並非違約金，被上訴人予以沒收，亦不以有實際損害為必要，自無從依民法第二百五十二條規定予以酌減，實有不當。

㈢上訴人公司成立至今將近四年，承包公家工程有十多次，從未有任何違約情形，本件上訴人公司得標後，亦遵照先前標得其他公家工程之作業規定，於得標後之規定期限內即八十七年一月十六日前往被上訴人處辦理履約手續，並有將定存單交付被上訴人承辦人許瓊華要繳差額保證金，故上訴人公司並無違約。反而是被上訴人違約不依投標暨比價須知第十點、二十二點、二十四點規定辦理，於合約尚未簽訂完成就主動將押標金退還上訴人，誤導上訴人以為被上訴人要求上訴人放棄得標，故本案是被上訴人違約在先。嗣後被上訴人雖於八十七年一月十九日發函要求上訴人於八十七年一月二十三日前完成合約程序，惟上訴人公司於同年二月二日才收到此函，以致未能於期限前完成合約，此亦不可歸責於上訴人公司，故上訴人並無任何違約情形。另被上訴人於八十七年二月七日以八七鹿鎮建字第二一六七號函通知上訴人之主旨係誣指上訴人以詐欺取回押標金，要求上訴人繳回押標金，目的欲沒收上訴人押標金，並非要求上訴人完成合約，上訴人認為並未以詐欺取回押標金，故不願意繳回。至於被上訴人承辦人員許瓊華及柯存泰雖於原審證稱於八十七年一月十六日之後，即曾多次以電話通知上訴人，請上訴人前去簽訂書面契約，並繳納差額保證金，惟證人許瓊華係本件將押標金退回上訴人之被上訴人承辦人，事涉其本身利害關係，其所為之證言難期客觀正確，不能遽以採信。而證人柯存泰證稱，伊曾打行動電話給上訴人公司楊豐誠，依據楊豐誠留給伊之名片上所載行動電話號碼，請上訴人快來履約等語，惟楊豐誠之名片上並未記載行動電話號碼，此有被上訴人於本案刑事偵查時所提出楊豐誠之名片可稽，故證人柯存泰之證詞亦不能採信。

㈣依本案刑事確定判決書所載鹿港鎮公所承辦人員許瓊華在偵查中及地院審理中均證稱上訴人之負責人乙○○於八十七年一月十六日確有拿定存單要繳差額保證金，且有把定存單交付許瓊華，許瓊華收到定存單後才主動把押標金還給上訴人，並非乙○○施用詐術才交付，故判決乙○○無罪。至於被上訴人所提出記載「押標金退回，履約保證金0000000元以定存單辦理」之退還押標金申請書，係上訴人投標前就寄給被上訴人，並非上訴人得標後才持向被上訴人辦理退回押標金之用，此有該申請書載明申請日期為投標前之八十七年一月十二日及許瓊華於　鈞院前揭刑事案件中供述可稽。至於申請書上所記載之前揭文字係許瓊華將押標金退還上訴人，並加蓋上訴人印章後，未經上訴人同意擅自於上訴人印章上之空白處予以填載再交由被上訴人提出於訴訟，在此之前上訴人並不知道許瓊華有於該申請書上填載上開文字。另被上訴人主張許瓊華發現上訴人繳付差額保證金之定期存單未同時附上質權設定申請書，要求乙○○補提，乙○○乃以該申請書要以打字方式繕寫，請求將該定存單一併攜回補正等情，亦與事實不符，按上訴人確有附質權設定申請書給被上訴人，此有被上訴人印信蓋用送件簿載明八十七年一月十六日質權設定書用印及被上訴人職員粘春南於偵查中供述「當天有質權設定書，是由許瓊華拿銀行定存單及函給我用印，之後我就交給承辦人」等詞，被上訴人既已於質權設定書及相關函文中用印，許瓊華所證上訴人未附質權設定申請書與事實不符，不能採信。

㈤關於被上訴人於上訴人前往履約時，因土地取得問題尚未解決，要上訴人先辦開工，再辦停工，誤導上訴人以為被上訴人要求上訴人放棄得標乙節，有被上訴人職員郭明玲於本案刑事第二審審理時證稱「上訴人公司是說如果公所（即被上訴人）沒辦法讓他們（上訴人）如契約按期施工，要經過多少時間，他們可以請求解約，我告訴他，我們制式契約沒規定」及於原審證稱「我是跟她說（即上訴人負責人乙○○）說那塊土地有出租正在收回」，雖郭明玲另證稱伊未向乙○○講「先辦開工，再辦停工」這一句話，但郭明玲既證稱系爭工程所在之土地有出租正在收回，若伊未向乙○○表示「先辦開工，再辦停工」，乙○○為何會表示，如果公所沒辦法讓他們如契約按期施工，要經過多少時間，他們可以請求解約，足見郭明玲應有向乙○○表示本工程要先辦開工，再辦停工。另系爭工程所在之土地上有三間民房（門牌鹿港鎮街○里○○街十三、十

五、十七號），於上訴人得標當時，尚未拆除，無法讓上訴人施工，雖證人郭明玲證稱「於簽約時因尚未動工，故未拆除，而正式施工時則配合工程進度拆除，何時拆除我不清楚，不過該公園目前已報竣工」，被上訴人並提出百峻營造有限公司（下稱百峻公司）工程竣工報告單內載施工日期一八○曆天，竣工日期八十八年九月一日，惟查百峻公司之開工日期為八十七年五月六日，有被上訴人提出之工程開工報告單附卷可稽，竣工日期既為八十八年九月一日，則施工期長達一年四個月，與原先約定之施工期限一八○天（即半年）相差甚遠，顯見系爭工程確有地上房屋未拆除而延誤工期之問題，被上訴人確有向上訴人表示「本件工程須先辦開工，再辦停工」。

㈥綜上所述，本件上訴人未能於期限前與被上訴人完成合約，係不可歸責於上訴人，蓋上訴人確有於得標後之法定期限內攜帶差額保證金之定存單及質權設定申請書前往被上訴人處準備履約，並已將定存單交付給被上訴人職員許瓊華，若上訴人無意履約，為何要有前揭履約之行為，被上訴人職員許瓊華，違反約定在未簽約前將系爭押標金返還上訴人，誤導上訴人，被上訴人顯有疏失在先，被上訴人自不得以上訴人事後違約為由，要求上訴人給付違金一百二十萬元。何況本件被上訴人已將系爭工程另行招標，由訴外人百峻公司以九百六十二萬元得標，其得標金還低於上訴人得標金三十一萬八千元，被上訴人未因此受有損害，反而減少支出三十一萬八千元，在此種情形下，被上訴人還要求上訴人給付違約金一百二十萬元，顯有失公平。補提鹿港鎮公所印信蓋用送件簿一份為證。

乙、被上訴人方面：一聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。二陳述及所用證據：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。投標暨比價須知第二十點、二十二點雖僅記載：「：：：不退還押標金：：：」，惟在解釋上應係沒收押標金之約定，而沒收押標金，於解釋上亦應屬違約金請求權。是上訴人以要用合作金庫高雄支庫（下稱合庫高雄支庫）定期存單繳付差額保證金（即履約保證金）為由，取回押標金支票，卻未依約再前來給付差額保證金及訂立書面承攬契約，上訴人已屬違約，自應再給付原應為被上訴人沒收之押標金一百二十萬元，原判決並無違誤。

㈡上訴人法定代理人乙○○於臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二八號詐欺案八十七年四月二日偵查中供稱：「：：：我在八十七年一月十六日親自到鹿港鎮公所向承辦人領回押標金，在工程界退回押標金就等於沒得標，所以後來再向我說履約保證金一事，我就不理他們的：：：」，於臺灣彰化地方法院八十七年度易字第七○九號詐欺案八十七年六月十二日審理時受訊問：「對鹿港公所之函（即催告函）有何意見？」；答：「害怕公所機關會找麻煩而賠錢」，足見上訴人法定代理人乙○○自行臆測上訴人並未得標或被上訴人會找麻煩，而於被上訴人通知其繳付差額保證金時，即拒絕給付。是本件違約事由，自係可歸責於上訴人。

㈢本件實係上訴人法定代理人乙○○及其總經理楊豐誠於八十七年一月十六日攜帶合庫高雄支庫定期存單面額二百八十六萬二千元，及通知合庫高雄支庫該定期存單要設定質權之通知函（該通知函須由出質人即上訴人及質權人即被上訴人會同蓋章），向被上訴人承辦人員許瓊華表示要繳交因決標總價未達發包底價百分之八十而應繳納之差額保證金，並要申請退還面額一百二十萬元之押標金支票，許瓊華即在退還押標金申請單上加註「押標金退回，履約保證金二、

八六二、○○○元正以定存單辦理」字樣，並由渠等於其上蓋用上訴人公司及負責人印章後，當場將面額一百二十萬元之押標金支票交由渠等取回，有退還押標金申請書一件附第一審卷可稽，許瓊華亦將前揭通知函送至被上訴人職員粘春南處用印（該通知函即是鹿港鎮公所印信蓋用送件簿上所載之質權設定書），但因渠等所攜帶繳付差額保證金之定期存款單，未附向被上訴人申請以設定質權之合庫高雄支庫定期存單繳付差額保證金之申請書，經許瓊華發現要求渠等補提，渠等卻表示該申請書要以打字方式繕寫，並要求將該合庫高雄支庫定期存單及前揭通知函一併攜回補正，許瓊華於是又將該定期存款單及前揭通知函交由渠等攜回補正，惟上訴人於取回面額一百二十萬元之押標金支票及合庫高雄支庫定期存款單後，竟未依約於得標後七日內再前來訂定書面承攬契約，並給付差額保證金二百八十六萬二千元，自係違反投標暨比價須知第二十、第二十二點之約定。為此被上訴人相關承辦人員許瓊華及柯存泰曾不斷以電話通知上訴人前來辦理訂定書面承攬契約及繳付差額保證金之手續，被上訴人並以公文函告上訴人應完成合約程序，惟上訴人均未置理，有被上訴人所發公文二件附第一審卷及證人許瓊華、柯存泰於第一審之證述可稽。

㈣另查坐落彰化縣鹿港鎮○○段第一○一○、一○一一地號國有土地，並非在本件楊橋公園工程範圍內，有楊橋公園規劃面積圖（圖上斜線部分即為工程範圍）一件可稽。上訴人主張伊得標當時因有該國有土地取得問題尚未解決，被上訴人要伊先辦開工，再辦停工，純屬子虛。再查被上訴人職員郭明玲於八十七年十二月二日原審審理時雖證述：「我是跟她說那塊土地有出租正在收回，但不影響工期：：：」，本件楊橋公園工程範圍內部分土地雖有出租情事，然承租人均願配合工程進行拆除地上物，而不會影響工期，且依證人即被上訴人職員郭明玲於八十八年十一月十七日準備程序中證稱：「民房占用之土地係公所所有，他們有答應依工程進度配合拆除，由我們公所派員拆除。於簽約時因尚未動工故未拆除，而正式施工時則配合工程進度而拆除，何時拆除我不清楚，不過該公園目前已報竣工。施工範圍內之土地有部份出租予他人，但承租人有同意配合解約，故於施工前，承租人有將土地內養殖之魚抓走，故我們於施工前對所出租之土地均已收回」。由郭明玲之證述可知，本件工程範圍內為人民所占用之土地，占用人均在本件工程重新招標並施工後，已依工程進度配合拆除；另本件工程範圍內部份土地雖有出租情事，然在本件工程重新招標施工前，即由被上訴人收回，均未影響工期。又本件工程經重新招標並於八十七年五月六日開工後，已於八十八年九月一日申報竣工，有工程開工報告單一件、工程竣工報告單一件及完工照片四張可稽，由照片中可看出本件楊橋公園圍牆內並無人民尚占用土地未處理之情事。

㈤證人即被上訴人職員許瓊華於同期日證稱：「當初上訴人係以定存單辦理，故上訴人須持申請書、銀行准許設定質權之公函及質權設定通知書始可辦理，而當時只有質權設定通知書而已」；及證人即被上訴人職員粘春南於同期日證稱：「用印簿上『質權設定通知書』即證人許瓊華庭呈之『質權設定通知書』，本件只有定存單及質權設定通知書而已，並無其他任何文件，該質權設定通知書係給銀行，並非申請書」。足證上訴人於八十七年一月十六日至被上訴人處時，並無攜帶申請書及質權設定登記同意書，此亦為上訴人所是認。上訴人雖辯稱要以定存單繳付差額保證金，不需要申請書及質權設定登記同意書云云。惟查要以定期存單繳付差額保證金，均需有該二文件向被上訴人申請，除有證人許瓊華於同期日所提出之案外人民峰營造有限公司之申請書、質權設定登記同意書各一件為證外，另有案外人俊和營造工程有限公司於八十六年七月十八日申請之申請書及銀行覆函、定存單各一件可稽，是上訴人所辯實無理由。

㈥按押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可取，最高法院五十九年台上字第一六六三號判例著有明文。依該判例本文以觀，沒收押標金，應係全額沒收，而無依民法第二百五十二條規定酌減之餘地。本件被上訴人請求上訴人給付原應為被上訴人沒收之押標金，當無依民法第二百五十二條規定酌減之餘地。退萬步言，若得酌減，亦應不得以實際損害之多寡作為酌減標準。補提楊橋公園目前規劃面積圖、工程開工報告單、工程峻工報告單各一份、楊橋公園照片四張、申請書、銀行覆函各一份為證。

丙、本院依職權訊問證人許瓊華、郭明玲及粘春南，並調閱臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第二三二八號偵查卷、臺灣彰化地方法院八十七年度易字第七○九號、本院八十七年度上易字第二七五二號刑事卷。

理由

一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十七年一月十二日交付面額一百二十萬元之支票，作為押標金，參與伊就鹿港風景區（楊橋公園）公共設施工程（下稱系爭工程）辦理招標之競標，而以九百九十三萬八千元之金額得標，因低於底價一千二百八十萬元之百分之八十，依標單所附投標暨比價須知第二十、二十二點之約定，上訴人應於得標日起七日內至伊處辦理簽訂契約手續，並繳納差額保證金二百八十六萬二千元。上訴人於八十七年一月十六日攜帶合庫高雄支庫定期存款單，向伊承辦人員許瓊華表示要繳差額保證金，並申請退還押標金一百二十萬元，許瓊華當場退回，惟上訴人所攜帶之定期存款單未附質權設定申請書，上訴人表示要攜回補正，許瓊華又將該定期存款單退回。詎上訴人於取回押標金及定期存款單後，竟未依約於得標後七日內前來簽訂書面契約，並給付差額保證金二百八十六萬二千元，依投標暨比價須知第二十點及第二十二點之約定，視為拋棄得標，並不退還押標金，即押標金由伊沒收充作違約金，茲因押標金已由上訴人取回，上訴人自應給付違約金一百二十萬元予伊。爰求為命上訴人如數給付及自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

二、上訴人則以依投標暨比價須知第二十點及第二十二點規定，得標廠商逾期不辦理簽約及繳足差額保證金，主管機關僅得不退還押標金，並未規定，若主管機關退還押標金時，得標廠商應再給付押標金或支付違約金予主管機關，而本件押標金係被上訴人主動退還，並非伊施用詐術取回，業經刑事確定判決認定屬實，被上訴人上開規定請求，並無理由。且伊得標後，已於規定期限內攜帶定期存款單及質權設定申請書前往被上訴人處繳納差額保證金並辦理履約手續，係被上訴人因土地取得問題尚未解決，要上訴人先辦開工再辦停工，並主動將押標金退還，致伊誤以為被上訴人要求放棄得標，伊並無違約。縱伊須支付違約金一百二十萬元，因系爭工程重新招標，由百峻公司以九百六十二萬元得標，較伊得標之金額少三十一萬八千元，違約金亦有過高，依民法第二百五十二條之規定應予酌減等語，資為抗辯。

三、被上訴人主張上訴人交付面額一百二十萬元支票作為押標金，參與系爭工程之競標，以九百九十三萬八千元之金額得標，低於底價一千二百八十萬元之百分之八十，依標單所附投標暨比價須知第二十、二十二點之約定，上訴人應於得標日起七日內至被上訴人處辦理簽訂契約手續，並繳納差額保證金二百八十六萬二千元。上訴人於八十七年一月十六日攜帶合庫高雄支庫定期存款單欲繳納差額保證金，經被上訴人之承辦人員許瓊華退回作為押標金之一百二十萬元支票及合庫高雄支庫定期存款單後，上訴人並未再前往簽訂契約及給付二百八十六萬二千元之差額保證金等情，為上訴人所不爭執，復有上訴人所提出之標單、開標紀錄表、投標暨比價須知及附件為證，自堪認被上訴人主張之此部分事實為真正。

四、查被上訴人就系爭工程之投標定有投標暨比價須知，為參與投標者於投標時所應遵守之事項，且被上訴人就系爭工程之招標事宜，亦以八十六年十二月二十九日鹿鎮建字第二二九七六號公告招標事宜詳如投標須知及附件，此有該公告附於原審卷可按，上訴人參與系爭工程之競標，自係同意於其投標時遵守投標暨比價須知所規定之事項，是兩造就系爭工程之投標顯已成立以投標暨比價須知所規定事項為內容之投標契約。而投標暨比價須知第二十點規定「得標廠商應於決標日或接獲主辦工程機關通知保留標得標之日起七日內（末日為例假日者順延一天）攜帶與登記印鑑相符之印章至主辦工程機關辦理簽訂契約手續；其契約單價應按決標總價與發包預算總價之比例調整之，得標廠商不得異議；未經主辦工程機關同意而逾期不辦理簽約者，視為拋棄得標，除不退還押標金外，由主辦工程機關通知該廠商工程機關予以處分，並登記於承攬工程手冊，第二十二點規定「決標總價未達發包底價百分之八十者，得標廠商應繳納決標總價與發包底價相差金額之差額保證金，除以押標金充抵外不敷之數應於決標之日起七日內繳足，逾期視為拋棄得標，除不退還押標金，由主辦工程機關通知該廠商主管機關予以處分，並登記於承攬工程手冊」，顯然上訴人未於八十七年一月十二日得標之日起七日內（即一月十九日前）至被上訴人處繳納得標未達底價百分之八十之差額保證金二百八十六萬二千元及簽訂書面之承攬契約，即視為拋棄得標，所繳納之押標金一百二十萬元不予退還。至所謂「不退還押標金」，其意係指押標金由被上訴人沒收，而押標金由被上訴人沒收之目的，係在促使上訴人依投標暨比價須知之規定，依約履行簽訂書面之承攬契約及繳納差額之保證金，並於上訴人視為拋棄得標，被上訴人重新招標後，賠償被上訴人因此所受之損害，該押標金之沒收係在上訴人未依約履行之後，即於債務不履行時支付該押標金予被上訴人，其為違約金之約定至為明顯。雖「押標金除督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人故將標價低於業經公開之底價，以達圍標或妨礙標售程序之作用，被上訴人既經公告標價低於底價者沒收押標金，原不以是否有實際損害為要件，上訴人以被上訴人未受損害，不得沒收押標金，自非可取」，業經最高法院五十九年台上字第一六六三號判例著有明文，惟該判例僅在表明押標金之沒收不以是否有實際損害為要件，對押標金之性質並未論及，是該判例並無關乎押標金是否屬違約金之性質（於懲罰性違約金，未受損害，亦得請求給付違約金），且該判例係針對押標金額未達公告底價，押標金應予沒收，防範投標人之圍標及妨礙標售程序而為解釋，與本件上訴人得標後未依約繳納差額保證金及簽訂承攬之書面契約，視為拋棄得標，須重新辦理招標手續有間，是該判例於本件並無適用之餘地，自不能因該判例而認本件押標金之沒收為非違約金之約定。且被上訴人係主張不退還保證金即押標金由其沒收充作違約金，因此依投標暨比價須知第二十點及第二十二點違約金之約定，請求上訴人給付違約金一百二十萬元，上訴人亦承認該第二十點及第二十二點不退還保證金之約定係屬違約金之性質，是投標暨比價須知第二十點及第二十二點為違約金之約定，於兩造間並無爭議。本件投標暨比價須知第二十點及第二十二點既為違約金之約定，即得標廠商不依約辦理簽約手續或不繳足差額保證金時，應支付與押標金同額之違約金，主管機關得予沒收押標金抵充違約金，茲被上訴人誤將押標金退還，並無免除上訴人給付違約金之意思，上訴人已無押標金可供被上訴人沒收，則被上訴人於上訴人違約未依約辦理簽約手續及繳足差額保證金時，依投標暨比價須知第二十點及第二十二點之約定請求上訴人給付違約金，即無不合。上訴人抗辯投標暨比價須知並未規定，若主管機關退還押標金時，得標廠商應再給付押標金或支付違約金予主管機關，被上訴人不得依投標暨比價須知之規定請求給付違約金云云,要無可採。

五、上訴人於八十七年一月十二日得標後，於同月十六日攜帶二百八十六萬二千元之合庫高雄支庫定期存款單至鹿港鎮公所欲繳納履約保證金，嗣承辦人員許瓊華將一百二十萬元之押標金支票及二百八十六萬二千元之定期存款單均退還上訴人。被上訴人主張因上訴人聲請退還押標金，而所交付之定期存款單未附質權設定申請書，乃將押標金及定期存款單退回上訴人補正等語，並提出蓋有上訴人公司及法定代理人印文註明「押標金退回，履約保證金二、八六二、○○○元正以定存單辦理」之退還押標金申請書為證（附原審卷第七十四頁）。上訴人則辯稱：退還押標金申請書上所載之文字係許瓊華於退還押標金並加蓋上訴人印章後，未經上訴人之同意，擅自在蓋有上訴人印文之空白處填載，上訴人以定期存款單繳納差額保證金時有附上質權設定申請書云云，並提出鹿港鎮公所印信蓋用送件簿為證（附本院卷第二十八頁），證明被上訴人於八十七年一月十六日有在上訴人所提出之質權設定書用印。經本院查退還押標金申請書所載之日期為八十七年一月十二日，顯然係上訴人在投標時即附上該申請書，而其上所載「押標金退回，履約保證金二、八六二、○○○元正以定存單辦理」，則係上訴人得標後以定期存款單繳納差額保證金時所填寫。據被上訴人之承辦人員許瓊華於原審證稱：「那天她（即上訴人法定代理人乙○○）來鹿港鎮公所繳履約保證金，要用定期存單繳履約保證金而把押標金換回去。我才請她在單據上蓋章，我發現她領回押標金的申請書未填，我才請她寫，她說明天才請她小姐打字」、「因為她要領回押標金，我才在退還押標金申請書上寫上『押標金退回，履約保證金二、八六二、○○○元正，以定期存單辦理』，由她蓋章。退了押標金後才發現少了質權設定申請書的公文」等語（見原審卷第六十九頁正面、第一二六頁正面），於本院證稱：「當初上訴人係以定存單辦理，故上訴人須持申請書及銀行准許設定質權之公函及質權設定通知書始可辦理，而當時只有質權設定通知書而已。上訴人須將質權設定通知書先由我們蓋印後再交由上訴人交回銀行，由銀行認證後再寄還予我們公所。會將押標金及定存單退回，係乙○○要求」（見本院卷第三十七頁）。由許瓊華之證言可知，上訴人於以定期存款單繳納差額保證金時，確有向許瓊華申請退還一百二十萬元之支票之押標金，許瓊華才在上訴人投標時已先附上之退還押標金申請單上註明「押標金退回，履約保證金二、八六二、○○○元正以定存單辦理」，並由乙○○蓋用上訴人公司及法定代理人印章後，退還押標金，嗣許瓊華發現上訴人繳付差額保證金之定期存款單僅附上通知金融機構定期存款單要設定質權予被上訴人之質權設定通知書，未有被上訴人申請以定期存款單設定質權繳納差額保證金之質權設定申請書，及金融機構同意定期存款單設定質權予被上訴人之同意書，要求上訴人補正，上訴人即以申請書須打字為由，請求將定期存款單一併攜回補正。至鹿港鎮公所印信蓋用送件簿上固有載明被上訴人有於八十七年一月十六日在上訴人所提出之質權設定書用印，惟據鹿港鎮公所用印之證人粘春南於本院證稱：用印簿上之質權設定書係質權設定通知書，本件只有定存單及質權設定通知書而已，並無其他任何文件，該質權設定通知書係給銀行，並非申請書等語（見本院卷第三十八頁背面），上訴人於本院八十八年十一月十七日準備程序時亦承認於繳納差額保證金時，定期存款單僅有附上質權設定通知書而無其他申請書之事實不諱（見本院卷第三十七、三十八頁）。按依投標暨比價須知第二十二點及第二十四點之規定，履約保證金除以押標金充抵外不敷之數應於決標之日起七日內繳足，得以等值之辦妥質押並蓋妥印鑑之銀行、信用合作社或信託投資公司一般定期存款單換抵之，顯然履約保證金得先扣除已繳納之押標金，就餘額而為給付，於以金融機構之定期存款單給付履約保證金應辦妥金融機構同意該定期存款單設定質權予被上訴人之手續，本件上訴人應繳納二百八十六萬二千元之差額保證金，於扣除一百二十萬元之押標金後，實際所應繳納之差額保證金為一百六十六萬二千元，上訴人既以二百八十六萬二千元之定期存款單繳納差額保證金，即未以一百二十萬元之押標金充抵差額保證金，當然會申請退還一百二十萬元之押標金。且上訴人業已得標，除上訴人繳納全額之差額保證金，押標金應予退還外，押標金不能退還，被上訴人之承辦人員許瓊華豈有無端退還之理？而無端退還押標金，依上訴人所述足以誤導要伊放棄得標，上訴人焉有收受之理？況若非上訴人申請退還押標金，上訴人亦無將公司及法定代理人之印章交予許瓊華在退還押標金申請單上空白處蓋章之理，足見許瓊華之所以將作為押標金之支票退還上訴人，乃係上訴人以全額之定期存款單繳納差額保證金，並申請退還所致，並非許瓊華無故退還，則許瓊華之退還押標金，自無誤導上訴人之可能。至上訴人以定期存款單繳納差額保證金僅附上質權設定通知書，該通知書係通知合庫高雄支庫該定期存款單要設定質權予被上訴人，並非合庫高雄支庫已同意該定期存款單設定質權予被上訴人之同意書，該定期存款單之質押手續尚未辦妥，上訴人亦未依慣例附上申請以該定期存款單繳納差額保證金之申請書，是許瓊華乃會應上訴人之申請，退還定期存款單及質權設定通知書讓其攜回補正。上訴人此部分所辯，委無足採。

六、上訴人再抗辯系爭工程之被上訴人承辦人員郭明玲於伊前往履約時，向伊表示因系爭工程之土地取得問題尚未解決，要伊先辦開工，再辦停工，誤導伊要放棄得標云云。然證人郭明玲堅決否認有於上訴人繳納差額保證金時對其表示系爭工程要先辦開工，再辦停工，上訴人並無法證明證人郭明玲曾經為此表示，僅以證人郭明玲證稱：「上訴人公司是說如果公所沒辦法讓他們如契約按期施工，要經過多少時間，他們可以請求解約，我告訴他，我們制式契約沒規定」、「我是跟她（即乙○○）說那塊土地有出租正在收回」等語，推斷郭明玲應有向其表示系爭工程要先辦開工，再辦停工，純屬上訴人臆測之詞，殊無可取。而上訴人所述系爭工程於其得標當時尚有土地問題尚未解決，包括工程用地中坐落彰化縣鹿港鎮○○段第一○一○、一○一一地號二筆土地屬國有財產局所有，被上訴人尚未取得所有權，且系爭工程所在之土地上有三間民房未予拆除，該土地業已出租他人尚在收回中等情。但被上訴人否認屬國有財產局之坐落彰化縣鹿港鎮○○段第一○一○、一○一一地號土地係系爭工程之用地，依上訴人於原審所提出之該二筆土地之地籍圖（附原審卷第六十一頁）及被上訴人於本院所提出之楊橋公園目前規劃面積圖（附本院卷第四十八頁）對照觀之，顯然上開屬國有財產局之土地，並非系爭工程之用地。另證人郭明玲於原審證稱：「那塊土地有出租正在收回，但不影響工期」（見原審卷第七十八頁背面），於本院證稱：「民房占用之土地係公所所有，他們有答應依工程進度配合拆除，由我們公所派員拆除，於簽約時因尚未動工故未拆除，而正式施工時則配合工程進度而拆除，何時拆除我不清楚，不過該公園目前已報竣工。施工範圍內之土地有部分出租予他人，但承租人有同意配合解約，故於施工前，承租人有將土地內養殖之魚抓走，故我們於施工前對所出租之土地均已收回」（見本院卷第三十五、三十六頁），是由郭明玲之證言可知，系爭工程範圍為民房所占用之土地，占用人已在系爭工程重新招標後，配合施工進度予以拆除，另出租之土地，亦已在施工前由被上訴人收回。且系爭工程重新招標由百峻公司得標，於八十七年五月六日開工後，已於八十八年九月一日申報竣工，此有被上訴人所提出之工程開工報告單、工程竣工報告單及完工之楊橋公園現場照片在卷足稽（附本院卷第六十－六十三頁），顯然系爭工程之用地為民房占用及出租之問題均可解決。況系爭工程之土地取得，係上訴人繳納差額保證金並簽訂書面承攬契約後之施工問題，僅上訴人於簽訂承攬之書面契約後於施工時，因被上訴人提供之工程用地由第三人占有影響上訴人之施工，上訴人就因此所生之遲延不負違約責任而已，上訴人自不得以將來施工會受影響為由，拒絕繳納差額保證金及簽訂書面之承攬契約，本件上訴人於攜回定期存款單及質權設定通知書補正後，迄未依投標暨比價須知，於八十七年一月十九日前至鹿港鎮公所繳納差額保證金及簽訂書面之承攬契約，應負違約之責任，至為明顯，所辯其無違約，洵屬無據。

七、本件被上訴人沒收押標金係在賠償其因重新招標所受之損害，係屬損害賠償預定性之違約金，上訴人請求依民法第二百五十二條「約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額」之規定，酌減違約金。查約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而酌減至相當之數額，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害而定（參照最高法院五十一年台上字第一九○號、四十九年台上字第八○七號判例），因此法院在判斷當事人所約定之違約金是否過高？應斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及債權人因債務人之違約所受之損害與所失利益等情事。本件工程因上訴人之違約而重新辦理招標手續，係由百峻公司以九百六十二萬元得標，較之上訴人原先得標之金額九百九十三萬八千元尚減少三十一萬八千元，此為兩造所不爭執之事實，是被上訴人並不因此受有此部分之損害。另被上訴人主張其因重新招標受有下述之損害：⒈重新製作圖說費用一萬零九百元。⒉重新登報公告招標費用七千二百六十元。⒊於八十七年一月可開工建造之工程，因上訴人違約，遲至八十七年四月十六日始重新公開招標，造成工期延期三個月之損害，並提出鹿港鎮公所粘貼憑證用紙、收據、支出傳票各二紙及開標紀錄表一紙為證，且為上訴人所不爭執，是被上訴人因上訴人違約所受之損害為一萬八千一百六十元及工程延宕三個月損及政府機關之公信力及公權力，就損及政府機關形象部分，實難以衡量估算，惟本院斟酌一般客觀事實、社會經濟狀況及被上訴人沒收上訴人之押標金係以之前投標所繳納者為準，則押標金之金額較高，上訴人即被沒收較多之金額，對上訴人顯失公平，仍認約定沒收一百二十萬元押標金充作違約金，尚有過高，應予酌減至六十萬元始屬合理。

八、綜上所述，上訴人應給付被上訴人違約金六十萬元，則被上訴人請求上訴人給付違約金一百二十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（於八十七年九月十九日送達，有送達證書附於原審卷第二十六頁為證）起算之法定遲延利息，就六十萬元及自八十七年九月二十日起算法定遲延利息之部分，並無不合，應予准許，逾此部分之請求，尚有未洽，不應准許，原審為上訴人之敗訴判決，命上訴人給付一百二十萬元及自八十七年九月二十日起算之法定遲延利息，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，對上開應准許之部分，原判決核無違誤，上訴為無理由，至其餘之部分，原判決尚有不當，上訴為有理由，此部分應由本院廢棄，爰改判如主文第二項所示。

九、兩造其餘攻擊防禦方法，均與本判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併予敘明。

十、據上論結，本件上訴為一部分有理由，一部分無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張浴美~B3法　官　陳蘇宗

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