八十八年度上字第六四三號｜民事：侵權行為損害賠償｜裁判日期：89 年 02 月 29 日

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上字第六四三號上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　黃呈利律師被上訴人　　丙○○ 乙○○○○○ 右二人共同訴訟代理人　鄭明治律師　　　　　　住台中市○區○○街三三巷七號右當事人間侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年六月九日臺灣彰化地方法院八十七年訴字第一八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：主文原判決關於命上訴人給付部分與該部分假執行之宣告，及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。第一審訴訟費用除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人丙○○負擔四分之一，餘由被上訴人乙○○○○○○○○○負擔。事實甲、上訴人方面：一、聲明：求為判決：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：（一）上訴人起訴請求上訴人負連帶賠償責任，其訴訟標的為民法第一百八十八條之僱用人責任，是上訴人究否為僱用人，為本件首應審究之事實。（二）經查上訴人因所有門牌號碼彰化縣彰化市○○路三二五、三二七號建物二、三樓改建增建工程發包予葉庚南承作，而由葉庚南僱用黃英琪、吳念慈、鐘勝暢施作，全部工程均發包予葉庚南以帶工帶料之方式安排施作，上訴人並不負責對工人之選任及工作之監督，此有吳念慈、黃英琪、鐘勝暢三在原審均供稱「：「我是受僱於被告葉庚南」等語可證（見原審卷第一百六十三頁），葉庚南亦供稱：「本件施工是採用圖說施工，甲○○並未指示如何，且施工時甲○○ 亦不在現場」（見原審卷第一百二十八頁）；「我是承攬該工程：：：」（原審卷第八十九頁），又上訴人經營印刷業務，有附卷之營利事業登記證及身分證影本可稽，對系爭工程並無專業判斷能力，自無從為選任監督之行為，按之最高法院五十七年度台上字第一六六三號判例對「監督」所為之定義性解釋為「係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般性的監督而言」，參諸前揭葉庚南等之證詞足證上訴人對工程實施方式、時間、地點均未加以指示及安排，且觀上訴人與葉庚南間所訂立之工程契約亦均未載明上訴人應負如何指示及監督之義務，自非得指上訴人為僱用人而有監督行為。（三）至被上訴人指稱上訴人曾於刑事偵查庭訊問時稱「我僱用葉庚南：：：」，惟查，上訴人當時係以一般俗話所謂「我請（台語）葉庚南：：：」，其為書記官誤以「僱用」之語記載，若以法律上精確之用語表示，實係「我向葉庚南定作：：：」或「葉庚南承包：：工程：：：」，換言之，上訴人並未自認被上訴人主張之事實，更何況嗣後刑事判決認定之事實亦為「葉庚南於民國八十六年十一月間，承包甲○○（涉嫌公共危險罪部分，經檢察官另為不起訴處分）所有門牌彰化市○○路三二五號房屋鋼架鐵皮屋搭蓋之鐵皮、鋼架鐵材部分之工程，並僱請鐘勝暢、吳念慈、黃英琪三人在前述地點從事鐵皮屋鋼架電焊工作」（原審附卷之刑事判決可稽）。（四）葉庚南既為上訴人之承攬人，而承攬人之工作定作人即上訴人並無指示監督之義務，此觀民法第一百八十九條之規定，承攬人因執行承攬事實不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任，顯見定作人對承攬人之故意過失侵害他人權益之行為並不負連帶賠償責任。（五）被上訴人於起訴狀所附損害賠償之證明僅為進貨單據及自行製作之損失清單，此部分現場是否確有該物之殘跡並未見其提出任何照片以資佐證，而原審法院所委之中華民國企業技術鑑定委員會亦僅憑認單據予以鑑定被上訴人損害額，亦嫌粗率，此部分亦有命該鑑定人員到庭說明其獲致結論之依據，否則概以有瑕疵之鑑定報告為判決之唯一理由，有違舉證責任分配原則。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：上訴人身分證、金進堂美術印刷廠有限公司公司執照影本各一件。乙、被上訴人方面：一、聲明：求為判決駁回上訴。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：（一）按民事獨立審判，不受刑事判決之拘束，最高法院著有判例可按。本件係因上訴人僱用葉庚南等在其居住之彰化市○○路三二五號房屋屋頂鐵皮屋搭蓋之鐵皮、鋼材等工程，僱用葉庚南等工人，因葉庚南等使用電焊，疏於注意，引起電焊火花掉落，上訴人即僱用人未盡監督之責，離開現場，亦未派監督，致不慎燒毀被上訴人之房屋及五金行貨品，有彰化縣警察局火災原因調查報告書、現場照片、證人消防隊馮耀毅之證言，內政部消防署勘查結果報告書等可稽。雖檢察官對上訴人為不起訴處分，惟上訴人於偵查時供稱：「我僱用葉庚南加蓋鐵皮屋，吳念慈等則是葉庚南帶來的工人。」等語，有八十七年偵字第四一四號處分書為憑。原審刑事判決亦認定葉庚南等四人公共危險罪判處罪刑確定在案，亦有刑事判決可稽。（二）被上訴人依侵權行為及僱傭關係請求權競合，請求上訴人及已民、刑事判決確定之葉庚南等負連帶賠償損害，原審判決依據民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條等法律關係，判決上訴人及葉庚南等應連帶負賠償責任，於法並無不當，上訴應非有理。（三）民法第一八八條第一項上段規定：受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人。凡客觀上被他人使用為服勞務而受其監督者，均係受僱人。又所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言。最高法院五十七年台上字第一六六三號判例及八十一年台上字第二六八六號判決可稽，又僱用契約於當事人間，固以約定一方於定期或不定期限內，為他方服勞務，他方給付報酬為成立要件。然其與第三人間之關係，受僱人既係以聽從僱用人之指示而作為。倘受僱人確係因服勞務而生侵害第三人權利之情勢時，僱用人即不能藉口曾與受僱人有約定而諉卸其對第三人之責任。最高法院五十六年台上字第一六一二號判例可按。上訴人於偵查中承認：「我（指上訴人）僱用葉庚南加蓋鐵皮屋，吳念慈等人是葉庚南帶來的工人：：：」則上訴人與葉庚南等係僱傭關係，已甚明確。又上訴人所提出之工程承攬契約第十一條：「甲方（指上訴人）指派監工職權：⑴甲方得選派監工人員代行監督乙方（指葉庚南）有關工程之施工。⑵甲方監工人員依據本工程契約所定範圍執行下列任務：㈠乙方提出工程進度表及實際施工時提出意見。㈡所派出之監工人員及工人有監督之權。㈢工程圖樣及施工說明書範圍，指導施工並監督。㈣工程材料進場及工作進行之檢驗。由上觀之，上訴人對葉庚南之監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言，應屬無疑。依民法第一八八條規定，具有有選任監督之關係，即係僱傭，係加強僱用人之責任，以保障並加強被害人求償之範圍，其所著重在於僱用人對於受僱人事實上之選任監督關係，與契約上是否載明為強制規定無涉。故上訴人與葉庚南等係民法上一八八條第一項之僱傭關係，與上開最高法院五十六年台上字第一六三號判例意旨相符。僱用人與行為人自應負連帶損害賠償責任。（四）按故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。違反保護他人之法律者，推定有過失。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中加害人者，亦同。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。又不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價額。民法第一八四條、第一八五條、第一八八條第一項、第一九六條分別定有明文。經查葉庚南既為上訴人之受僱人，吳念茲等三人為葉庚南所僱用。依上開法條之規定，上訴人等應負連帶損害賠償責任。至於上訴人主張失火當時未在場，受不起訴處分為由，不負損害賠償責任云云，然刑事不起訴處分，未必不負民事賠償責任。例如受僱人為司機或他人執行職務，因過失致人於死或傷害，或侵害他人之權利者，僱用人未必負刑責，但民事上，僱用人與受僱人既因有僱傭關係，依民法第一八八條第一項之規定，亦應與受僱人即行為人負連帶賠償之責。查上訴人具有選任監督之權，竟疏於注意監督，於受僱人使用電焊焊接不慎，燒燬被上訴人之房屋和五金行貨品之前離開現場，又未派人在場監督，顯有應注意而未注意，其應有過失。尤其電焊鐵架係屬危險行為，電焊火花會掉落，為常人所知。上訴人消極不作為離開現場未派人監工，亦有疏忽其監督之職責。應負民法第一八四條、第一八五條之共同侵權行為之責。依同法第一八八條第一項規定，上訴人亦應負僱用人之責任。上開法條係請求權競合，被上訴人依法均得行使損害賠償請求權。上訴人指其為承攬關係，要無足採。（五）被上訴人丙○○請求房屋修復費用，有土地、建物登記簿謄本、估價單可證，該等費用係房屋火災後，修復之必要，被上訴人乙○○○○○○○○○之經營已有三十多年，有大量存貨，並提出燒燬（損）明細表、出貨單、送貨單、估價單共五十六張，並經原審囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會前往一一核對，有鑑定報告書為憑，上訴人無法舉證鑑定報告書之不實，而任意指摘，自無足採。三、證據：除引用原審立證方法。本院依職權調閱台灣彰化地方法院八十七年度易字第一一四九號葉庚南等公共危險案刑事卷宗（含臺灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四一四、五四九號偵查卷宗）。理由一、本件上訴人與原審共同被告葉庚南、黃英琪、吳念慈、鐘勝暢被訴應連帶賠償被上訴人，惟上訴人上訴係否認僱用葉庚南、黃英琪、吳念慈、鐘勝暢，係基於個人關係之抗辯理由提起上訴，其效力並不及於其他未上訴已確定之原審被告葉庚南、黃英琪、吳念慈、鐘勝暢部分，合先敘明。二、本件被上訴人主張：坐落彰化縣彰化市○○段第六五八號土地上，門牌號碼彰化縣彰化市○○路三二三號本國式加強磚造樓房（以下簡稱系爭房屋）為被上訴人丙○○所有，另被上訴人林吳麗玉係被上訴人丙○○之妻，在上開房屋經營鴻興五金行，從事五金之買賣生意。上訴人為其所有門牌號碼為彰化縣彰化市○○路三二五、三二七號房屋之增建工程，雇請葉庚南施工，由葉庚南招請黃英琪、吳念慈、鐘勝暢共同在增建之三層樓之鐵架、鋼構上施工電焊，於八十六年十二月四日中午十二時，因葉庚南等人施工不慎，致發生火災，造成系爭房屋及系爭五金行貨物燒燬，上訴人亦應負僱用人之責，應與葉庚南、黃英琪、吳念慈、鐘勝暢對上訴人二人共同負損害賠償之責，故被上訴人等依法對於上訴人請求損害賠償等語。上訴人則以：伊於八十六年十一月間將工程鐵工部分發包予被告葉庚南承攬施作，是上訴人與葉南庚間係以完成系爭鐵皮屋鐵工部分為其契約關係，二者之法律關係應屬承攬關係，而非僱傭關係。且上訴人與葉庚南間所訂立之工程契約亦均未載明上訴人應負如何指示及監督之義務，自非得指上訴人為僱用人而有監督責任。上訴人於刑事偵查中所稱「我僱用葉庚南：：：」，係以一般俗話所謂「我請（台語）葉庚南：：：」，實係「我向葉庚南定作：：：」或「葉庚南承包：：工程：：：」之意，葉庚南既為上訴人之承攬人，而承攬人之工作定作人即上訴人並無指示監督之義務，依民法第一百八十九條之規定，承攬人因執行承攬事實不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任，顯見定作人對承攬人之故意過失侵害他人權益之行為並不負連帶賠償責任等語資為抗辯。二、查被上訴人將其所有房屋之二樓瓦蓋之樓頂改建為鋼構混凝土之樓頂，並在其上增建第三層鋼架鐵皮房屋，其中鐵皮、鋼構鐵材部分，由葉庚南等施工，由葉庚南招請黃英琪、吳念慈、鐘勝暢共同在上開增建之三層樓之鐵架、鋼構上施工電焊，於八十六年十二月四日中午十二時，因葉庚南、黃英琪等人施工不慎，致發生本件火災，造成系爭房屋及系爭貨物燒燬，並有土地、建物登記簿謄本、營利事業登記證、估價單、燒（損）燬明細表、出貨單、送貨單、估價單、調閱之台灣彰化地方法院八十七年度易字第一一四九號葉庚南等公共危險案刑事卷宗、台灣彰化地方法院檢察署八十七年度偵字第四一四號、八十七年度偵字第五四九號、八十七年度偵字第四一四號偵查卷宗可稽，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。三、按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約，惟前者乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已；後者則以供給勞務本身為目的之契約，亦即除供給勞務外，並無其他目的。此為二者區別之所在。民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均係受僱人（最高法院院五十七年臺上字第一六六三號判例參照）。此所謂監督，係指對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之一般的監督而言（最高法院八十一年度臺上字第二六八六號判決參考）。四、本件上訴人將工程鐵工部分交予葉庚南施作，此據葉庚南於原審及刑事案件警訊及偵查中陳明，並有上訴人提出「工程承攬契約書」為證（見原審卷第九十六至九十七頁、第一七０至一七八頁），究竟該契約為承攬或客觀上為僱傭，自應實質為審查，而非以名稱用語為認定。經查：㈠該契約所完成之工程係民生路三二五、三二七號鐵工全部，以連工帶料之方式完成，施工係以工程圖樣及施工說明書為其範圍，計價之方式係依工程完成之總價之約定方式，係著重在工程之完成而定其報酬，於契約訂定時已屬確定，如工程內容報酬有變更時，應另行為追加或變更之約定始得為之。與前述判例所謂承攬乃以發生結果（工作之完成）為目的之契約，供給勞務不過為其手段而已之情形相符。而與僱傭之係著重於一定或不定期限內所服勞務，以該勞務之付出作為對價定其報酬，及該僱傭之勞務內容通常由僱用人為逐次或相當期間內為分次指示，反覆為同種類之勞務不同。㈡本件契約其中第十一條雖約定：「甲方（指被上訴人）指派監工員職權：１、甲方得選派監工人員代行監督乙方有關工程之施工。２、甲方監工人員依據本工程契約所定範圍執行下列任務。⑴乙方提出工程進度表及實際施工時提出意見。⑵乙方所派出之監工人員，及工人有監督之權。⑶工程圖樣及施工說明書範圍指導施工並監督。⑷工程材料進埸及工作進行之檢驗。」。然依此等約定觀之，被上訴人對被告葉庚南之監督，固就工程之施作方式、範圍及工人有監督之權，惟此種工程承攬契約書係時下所通行之工程承攬契約形式，業主即契約上之甲方於施工方面並非專業，如本件上訴人係印刷業，此有提出為被上訴人所不爭之身分證影本及公司執照可稽，其對於工程之施工方式如何作防止危險發生之指示？且據葉庚南、黃英琪、吳念慈、鐘勝暢於事故甫發生時為警方訊問及其後之刑事偵查審判均稱黃英琪、吳念慈、鐘勝暢係葉庚南所僱用（見八十六年十二月四日警訊筆錄、八十七年度偵字第四一四號偵查卷第二十四頁、八十七年度易字第一一四九號刑事卷宗第三十七頁），則上訴人既非本件工程施工之專業人員，其對於工程應以何種方式施作，如何指示葉庚南及其所僱用之工人施作，對於葉庚南之施工如如何監督？而黃英琪、吳念慈、鐘勝暢並非契約當事人，固依該契約前開約定上訴人有監督之權，然觀契約全部並無如何監督之具體約定，如業主對於施工之品質有爭議時經制止不聽時，又該如何？適用僱傭之處理方式，為解僱或減薪？契約上並無如此規定。且就葉庚南所僱用之工人，上訴人既非僱用該等工人之人，更難認有此權利，故上開約定其真意應係以工程圖樣及施工說明書範圍指導為施工監督之範圍，如葉庚南或葉庚南所僱用之工人未依工程圖樣及施工說明書施作，僅係承作人葉庚南違約，應由葉庚南負違約之責任。故此契約所謂之監督應係定作人為求施工品質之必要所為之介入權，係以完成如工程圖樣及施工說明書為範圍之工程為目的之「特定範圍之監督」，此為上訴人之權利，非其義務，是否行使權利得由上訴人決定，非謂其未行使即課以過失之責任。與僱用人之對勞務之實施方式、時間及地點加以指示或安排之「一般的監督」，顯然不同。自應認上訴人與葉庚南所定契約係承攬而非僱傭。㈢至被上訴人指稱上訴人曾於刑事偵查庭訊問時稱「我僱用葉庚南：：：」，惟查，一般未具法律素養之人對於「僱用」一詞之使用並非精確，且台語關於「僱用」之通俗用語，並非直接以國語「僱用」為表達，而可能以「請」字表示，而該字之用法又因聲符之不同而有全然不同之意義，自應探求其真意，自不得單以偵查中書記官載以「僱用」一詞，逕行認定係僱用之意，此觀嗣後刑事判決認定之事實亦為「葉庚南於民國八十六年十一月間，『承包』甲○○（涉嫌公共危險罪部分，經檢察官另為不起訴處分）所有門牌彰化市○○路三二五號房屋鋼架鐵皮屋搭蓋之鐵皮、鋼架鐵材部分之工程，並『僱請』鐘勝暢、吳念慈、黃英琪三人在前述地點從事鐵皮屋鋼架電焊工作」（有調閱之刑事判決可稽）。係指葉庚南承包而非受上訴人僱用，並非用「僱用」一詞。而未單純依偵查筆錄記載為「僱用」而認定為僱傭。自係與本院為相同之認定。五、葉庚南既為上訴人之承攬人，而承攬人之工作定作人即上訴人並無指示監督之義務，此觀民法第一百八十九條規定承攬人因執行承攬事實不法侵害他人權利者，定作人不負損害賠償責任自明，顯見定作人對承攬人之故意過失侵害他人權益之行為並不負連帶賠償責任。至依契約上訴人得派監工監督施工，惟此係被上訴人要求施工品質所須，為其權利並非義務，如前述。要難以其未派員監工，指本身有過失或有疏忽其監督之職責。從而被上訴人認上訴人應負民法第一八四條、第一八五條之共同侵權行為之責及同法第一八八條第一項規定應負僱用人之責任，尚屬無據，應予駁回，假執行之聲請失所附麗，亦應併予駁回。原審未察認上訴人與葉庚南係成立僱傭關係，上訴人應負僱用人責任，而為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴論旨指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決關於上訴人部分廢棄，改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項但書判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　八十九　　年　　　二　　　月　　二十九　日 ~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君 ~B2　　　　　　　　法　官　陳蘇宗 ~B3　　　　　　　　法　官　張鑫城右為正本係照原本作成。林吳麗玉得上訴。如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叁拾肆元）。 ~B 書記官　翟雅蘭中華民國　八十九年三月三日Ｏ

臺灣高等法院臺中分院八十八年度上字第六四三號

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