臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上國字第三號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上國字第三號

上訴人即被上訴人

彰化縣彰化地政事務所

法定代理人

任友龍

送達代收人

陳廷墉律師

訴訟代理人

陳廷墉 律師

訴訟代理人

林春榮律師

複代理人

江銘栗律師 住台中市○區○○街卅五號一樓

被上訴人即上訴人

甲○○

訴訟代理人

陳聰能律師

送達代

右當事人間國家賠償事件，上訴人對於中華民國八十七年十二月三日臺灣彰化地方法

院八十六年國字第七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人即被上訴人彰化縣彰化地政事務所方面（以下簡稱上訴人）：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴聲明：

㈠原判決不利上訴人部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人甲○○負擔。

㈣如受不利判決，願以現金或等值銀行可轉讓定期存單供擔保，請准免予假執行。

（二）答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第第二百七十七條定有明文，又主張積極事實者應負舉證責任，此為民事舉證責任分配之基本原則，被上訴人即上訴人甲○○（下稱被上訴人）既主張彰化地政事務所於八十三年十一月七日派員實地複丈時，該所人員指界有誤，致甲○○受有損害，而據以提起本件訴訟，而複丈有誤、受有損害及二者間具有因果關係，均屬積極事實，且為彰化地政事務所（下稱上訴人）所否認，自應先由甲○○舉證證明其主張屬實，否則，應認其訴為無理由。

㈡、上訴人固於八十三年十一月七日依訴外人林淑珠、梁建業之申請而指派柯明安至現場實施複丈，惟依複丈成果圖所示，當時之複丈並無任何違誤情事（見一審卷第七一頁）。又林淑珠、梁建業係就秀水鄉○○段第一一○二─四四、─四五號二筆土地同時申請複丈，其界址點前後左右共有六點，即同一面應有三點，甲○○之配偶洪銀河若確有依複丈成果設立界樁，則界樁應有六支，一面有三支，惟依張淇鳴在原審提出照片所示，界樁僅有一支（見同卷第七二頁），而該支又確在一一○二─四四號與─四五號土地之界址點，不得據以推論柯明安於複丈有指界錯誤之情事。又張淇鳴於八十六年十一月二十六日作證時雖稱：「照片裡的界標，是右邊的界樁，另一支界樁應係在照片外之左方」，惟既稱「應係在照片外之左方」，僅屬其推測之詞，且一面既有三支界樁，張淇鳴竟稱僅有二支，足證其所證與事實不符。

㈢、被上訴人及張淇鳴在一、二審所提出之照片均是張淇鳴為申請指定建築線時所拍照，此經張淇鳴證實，而指定建築線係於八十三年十二月十五日向彰化縣政府工務局為之，此有　鈞院向該府調取之建築執照申請卷可稽，此與上訴人依訴外人林淑珠、梁建業複丈之申請而指派柯明安於八十三年十一月七日在現場複丈之時間相距僅一月又八天；又八十三年十一月七日係由梁錦棟攜帶六支紅色塑膠樁帶至現場依測量人員指界而釘下，當時水溝裏面還有部分模板尚在施工中，現場沒有草，現場之土未如照片那麼平等情，此經甲○○所舉證人梁錦棟於八十九年三月十五日到庭證實，該水溝既尚在施工中，為建築水溝而挖取之土石必尚堆積在水溝與一一○二─四四、─四五號土地之間，則賴桐吉、陳良志於八十九年三月十五日所證：渠等前去測量時，現場凹凸不平，紅色塑膠樁係釘在凸起界址點之上，因水溝尚未建造完成，土堆尚未回填等語，應屬實在，並非因其係上訴人之職員即迴護上訴人之詞。再依被上訴人所提出照片所示，該水溝已築妥，土石並已回填，土石且已長出部分雜草，足證拍照時與測量時之現場狀態不符，而卷內照片均看不出有紅色塑膠樁，此經張淇鳴於同日到庭證實，其雖另稱：「照片上看不到，可能是風吹日晒久了，變色了」「照片中紅色的標示是我大略標示，畫圈圈的部分則是建築師公會審核時圈的，我畫紅色的標示是將界址中央大略畫一下，我是沒有照界址畫」，惟紅色塑膠樁不可能在一月又八天即變色，且照片中若確有界標，張淇鳴自無不依該界標畫線，而需大略畫一下，致與建築師公會審查時所畫上之界址點出現明顯差異者，是張淇鳴此二證詞顯與常情不符而不足採信。

㈣、塑膠界標係紅色，高五十公分，此不但有界標管理辦法附圖四之說明可稽（見證三），更有照片可證（見證四），此一界標若釘在地上，可明顯看出係紅色，亦有照片三張可證（見證五─七）。附證五─七照片上之界標係模擬甲○○土地長寬而設置，其中附證五係從右側界標東南方四十五度角二十七公尺處拍攝，有一支無法攝入鏡頭內，附證六係從正中央前二十九公尺處拍攝，附證七則從左側西南方四十五角度三十一公尺處拍攝，始能同時呈現六支界標。而系爭土地前道路面寬僅八公尺，拍攝地點與界標之距離更近，不可能附證五─七之照片能顯現出紅色界標，而甲○○及其所舉證人提出之照片竟無法看出紅色界標者，是張淇鳴於拍照時縱確有界標，亦非上訴人所屬人員於八十三年十一月七日所設置，自不得據張淇鳴之照片而認上訴人設立界標有錯誤情事。

㈤、被上訴人在一、二審一再主張柯明安在複丈時確在附圖一所示Ｃ、Ｅ點釘有界標，並引用張淇鳴於八十六年十一月二十六日在原審勘驗時之證詞而認另一支界標應設在Ｃ之右側即附圖一之Ａ點，竟移至Ｅ之左側（見一審卷第一九六─一九九頁），惟　鈞院於八十九年三月十五日曾將鈞院卷第二宗第一○七頁照片提示與張淇鳴，請其將另一支界標之位置畫出，其遂在該照片上畫「╳」為記號，依此一證詞配合照片對照觀之，張淇鳴所謂另一界標，係在照片二支界標之右側，而非左側，此又與建築執照申請卷內所附照片上之線條相當（見附圖三），足證該界標即係附圖一之Ａ點，而非在一一○二─四六與─四七號土地間，被上訴人前所為主張及張淇鳴在一審之證詞均非實在。上訴人既應在附圖二所示１、２、３點上設立界標，實際又在附圖一所示Ｅ、Ｃ、Ａ點上設置，二圖對照觀之，上訴人於八十三年十一月七日之複丈自無錯誤可言。

㈥、甲○○之配偶在原審雖證稱：「這六支界樁是要挖地基時挖失的，是房子要起造時挖地基時挖土機之工人循界樁挖下去的，然後界樁才不見的」，惟與負責監造該建物之監工莊敏汎於八十六年十一月二十六日在原審所證：「起造時依建築師之圖施工，現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了，起造時界樁即無存在，現在不能判斷界樁在何位置」（見一審卷第六五頁），及梁錦棟於八十八年三月十七日在　鈞院所證：「地政機關有釘六支樁，甲○○買來就建廠房，那六支界樁就不見了」（見二審卷一宗第六五頁），等語不符，且該房屋起造時，現場若尚有界樁，莊敏汎在監工時自無庸再由業主指界及核對其長寬是否相符，故莊敏汎前開證詞應屬實在，其雖另稱：「施工起造時係依已釘之界樁興建」，不但與前開證詞不符，更與常情有違，自不得據後面之證詞而認系爭建物施工時，現場確有六支紅色界樁之存在。

㈦、一一○二─四四、─四五、─四六號土地均係自一一○二號土地分出，其長、寬及面積均相同（均為二四三平方公尺）（見證二），負責監造之莊敏汎又係以長、寬相符與否之方式施工，已如前述，而附圖一所示之Ａ點界標已不存在（應係水溝築妥，釘界標之土石回填至水溝旁所致），甲○○之夫在指界時誤將附圖一所示Ｃ、Ｅ點以外之Ａ點指至一一○二─四五與─四六號土地間，又因該三筆土地之長、寬、面積均相符，莊敏汎無法發現錯誤，致據以施工，始呈現完全移位現象，自不得僅因完全移至一一○二─四六號土地上，即推斷係因上訴人之行為所造成。

㈧、甲○○在原審一再主張柯明安在複丈時，代書林美娥、梁錦棟均在場，並聲請傳訊，惟林美娥已證稱：「我承辦本件買賣過戶及申請鑑界之代書，鑑界當天，當雙方當事人到場後，我就回去了，因而不知鑑界結果」，梁錦棟亦證稱：「我是代書，當日帶領買賣雙方到場，我和兩造一起來鑑界，我只在現場看一下就離去，當時現場沒有建築物，整片是空地，還沒有鑑界完畢，我就離去，確實之地政機關鑑界位置我不清楚」（見一審卷第六五、二一八頁），且地政機關均於施測完畢始知界址點，林美娥、梁錦棟既均於施測完畢前即離開現場，自無法知悉施測之結果及界樁如何埋設，自不得以之為有利被上訴人之認定。

㈨、綜上所陳，依甲○○所提出之證據，尚無法證明彰化地政事務所於八十三年十一月七日依林淑珠、梁建業申請而至現場複丈時，有任何錯誤情事，且依卷附照片既無法看出現場存有紅色界標，故縱有其他標誌，亦非上訴人所屬職員所為，顯係甲○○因其整地而除去原有界標，再依自行大致設置之標誌指示莊敏汎施工，致興建之房屋移位，對於此所造成之損害，自與上訴人無涉，上訴人無庸負賠償責任。況依起訴狀附證五之契約書所載，遷移工程為三百二十八萬元，竟比起造時所需總工程造價二百九十九萬四千元高出二十八萬六千元，其不可採，已屬至明。且該契約書所謂三百二十八萬元係包括鋼筋、水泥、磚等材料及整地，甲○○於八十七年十月二十三日在原審所提之收據竟又載明：鋼筋、水泥、磚塊、混凝土計五十五萬元，由用戶提供，地坪回覆一百二十萬元，由用戶自行負責（見一審卷第三一五頁），亦即陳慶霖並未向甲○○收受材料費用五十五萬元及地坪回覆費用一百二十萬元，陳慶霖竟在契約書載明：第一至五期各受領六十五萬元，第六期受領三萬元之意旨，於八十六年十月二日所立收據更載明收受三百二十八萬元，自均非實在。陳慶霖於八十九年三月十五日雖證稱：「錢我也有收到」「有些是現金，有些是支票，支票是誰的我沒有看清楚，我看好像是甲○○的，我收到票馬上就轉出去了」，惟既係被上訴人所簽發之支票，其豈會無法提出簽發與陳慶霖之支票正、反面影本以供證明者，而陳慶霖係因　鈞院依上訴人八十八年九月二十七日調查證據狀向嘉義縣稅捐稽徵處函查，該處始據以核課逃漏之稅捐，不得反據此而認陳慶霖確自被上訴人處收受三百二十八萬元。況台灣省建築管理規則第二十八條第四項已明定「土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」，彰化縣政府在指定建築線時，並在該文件上載明此意旨，此有　鈞院向該府調取之建築執照申請卷可證，故被上訴人於其前手申請鑑界，但界標因整地而滅失後，竟未再申請複丈，僅以大概位置而建築房屋，自應由其自負責任，原審竟命上訴人為部分之給付，顯有未合，爰求為判決如上訴聲明所載，並駁回被上訴人之上訴。

㈩、本件被上訴人就系爭土地之興建房屋錯誤行為所致結果，均非出於地政測量人員於民國八十三年十一月七日所為之鑑界測量。因該土地原所有權人林淑珠、梁建業係申請指界點交，而於正確測鑑後點交完成之；事隔經年，被上訴人未經合法依據建築法令開工，而任意建屋於他人之土地而被訴拆遷，因果關係與事實亦在此。是依謝某其所提照片及有關資料，或開工情形，均不足以證明此次項鑑測有誤所致。

、因依出售土地之原所有權人林淑珠、梁建業委託之代書，於當日（八十三年十一月七日）在指測現場，及買受人甲○○之夫洪銀河，於當場為鑑測後指界釘樁之情形，均稱釘有六枝界樁，而申請鑑界人經現場鑑測後，已將土地交付與買受人而完成鑑界現地點交。林淑珠就該鑑測複丈成果圖亦就申請地號與界址確認無異後，簽認此項測量結果。有其申請鑑界複丈成果圖及簽名可證。─見證複丈成果圖及鑑測簽字。又查以此土地買賣當事人（即被上訴人與林淑珠之代理代書）證詞，亦均稱完成點交手續；否則豈非點交有誤？申請鑑界人林淑珠等何不異議？買受人亦不異議？誤將買受土地任意接受？退萬步言，該買受土地為二筆相連，並非單獨一筆，有可能跳越他人地點而收受嗎？而且買賣土地點交為完成買賣大事，事前亦必先行看地，了解所在位置，土地狀況，為慎重始有鑑測界址之點交行為。依據經驗法則，如因點交鑑測不符，豈有隨便接受之理？申請鑑界測量之人為林淑珠、梁建業，而甲○○為收受土地之人。

、按鑑測界址點交既無錯誤，而被上訴人亦自認交付後可能樁木「移位」，則當時鑑界確無誤後，乃依指界定樁後，事後其為整地將界樁除去或翻掉，而於開工前未經指定建築線，測定建築位置再經鑑界，致將申請建築房屋位置錯建於他人土地之事甚明。此亦有其開工前承包建築工莊敏訊證詞：「現場是業主指界，起造時界樁即無存在。照片中之界樁位置不能指出正確位置」。「當初界樁在何位置，現在看不出來」可證。洪銀河亦證稱「在當時釘界樁並未能確定有誤。是以指定點釘界樁，由我釘，共六枝」。「關于鑑界及施工我係外行，我委託廠商建房子。依原買受時之土地指界」。「界樁釘入地，離地面有六○公分至七○公分露出，從道路這旁可清晰看得見」。其證詞可證界樁於指釘情形，並對比其開工平地後提出之照片上，僅餘一枝臨路電線燈桿柱位置之事實，更可證六枝界樁在開工前之不存在與被移位，此界樁不存在之事實，證明其建房前之任意指位開工，未經合法指定建築線，而由建造商人依其自己臆測（目測）位置，任意建築於相鄰於二○二─四六地號土地，均難辭其建築時錯誤行為所造成。而非地政機關於其為點交鑑界指地之誤。

、建築商人林森包辦此項建築工事，其非建築師，未依建築法有關規定於建築前再為申請指定建築線及有關手續，而僅憑有「建築許可」即可，隨意於陳有溪所有之一一○二─四六地號，誤認為一一○二─四四、一一○二─四五地號開工建屋。嗣於工程期間為發現錯誤，才共同與相鄰土地之所有權人鄒玉燕、陳有溪共同申請複丈─如證㈡複丈成果圖。而此為與之交換土地之議，但因陳有溪與甲○○之所有土地協商交換不成，而由陳有溪訴訟其無權占用土地拆遷移房屋。此有陳有溪及該訴訟案件可證。並有甲○○與林森所定承攬建造房屋之契約可證，且甲○○之夫洪銀河亦承認委託建商建造房屋、申請建築及嗣因協商不成始生訴訟案件，復有其申請建築許可配置位置圖可證。被上訴人向彰化縣政府申請建築設計圖等資料、許可證均註明：該項工程承造人為林森（五木土木包木業），建築師施俊民，為何不依合法正當手續再鑑界指明建築位置，再按「台灣省建築管理規則」第三條規定，應申請指定建築線（即測量），並以地籍套繪圖描繪標明建築基地之地段、地號、方位、基地範圍、及鄰近之各種設施、道路之寬度等資料、圖表。而致錯誤建屋於他人土地，為陳有溪訴訟拆屋還地。此有兩造之訴訟案卷可證。而且在該案陳有溪亦證實甲○○於林淑珠等鑑界後點交，時隔經年，因整地或不明原因界樁「移位」不存之狀況下，隨便任意占用他人土地建築。（建築前，未再鑑界。）有　鈞院八十五年度上字第四○○號卷、判決書及證㈡、㈢、㈣、㈤。

、鈞院八十八年十二月九日現場勘驗，依測量作業人員報告及測量要點施測，林淑珠之申請鑑測成果，該項作業成果圖與現場相鄰土地，附近已有房屋、田埂、排水溝、道路、橋墩等現狀之未變更，核對圖面各界址點，著點施測量丈測圖所現，指明實地六支界樁點，於一一○二─四四、一一○二─四五各界址點，依據「圖解法土地界址鑑定作業」完成，而由申請人林淑珠確認正確後，始於複丈圖成果簽認。此亦有複丈成果圖可證。並經洪銀河自認為埋設六支界樁。至於日久事後，該六支界樁何以僅剩餘臨路電線桿（柱）旁一支（如照片所示、及現場電線柱所示）？被上訴人亦不能證明地政機關因「誤指」界點，將此六支界樁釘於一一○二─四六地號相靠近於一一○二─四七之間。是此更足以證明測量人員所為鑑測與指界，確實係在一一○二─四四、一一○二─四五號土地四週及中間界點六支，而非僅於一一○二─四六界址點僅餘一支。此亦有電力公司工程人員於勘驗現場時具證，證明該臨路於四四與四五之間的電線柱（桿），自設置後至今仍未移動變更位置。而且一般電線柱間隔為每五十公尺一枝除非有特殊狀況，否則電柱不會移位。（勘驗筆錄可據）。而照片所顯示之一支，即在該電線桿靠近於一一○二─四四與一一○二─四五之間。足以證明原釘六支之界樁已被移位或滅失而不存在，而僅餘一支。況且根據現場東側之水泥排水溝渠、橋樑橋墩，暨原已存在房屋、田埂位置、方位為基準測點，系爭土地之一一○二─四四之東側─即仝段一一○二─四三、四二、四一相鄰水泥造排水溝─算起排列為第四塊、第五塊、兩地號，不可能跳越至一一○二─四六（即陳有溪所有之土地）為鑑測界址之地，亦即林淑珠、梁建業所申請之點交予甲○○買受之兩地號。同東興段此一大片土地經分割後為數四十多筆，面積相同者四十五筆，並非可以因「巧合」相似、面積相同，即認鑑界測量有誤，「指鹿為馬」將一一○二─四四、一一○二─四五指界址於一一○二─四六，為林淑珠鑑址交付之標的物。此均有地籍圖及複丈成果圖可證─證。（並經原圖核對相符，亦呈卷在案可證）。另按本件甲○○上訴人（兼被上訴人）自己錯誤將房屋建造於第三人之土地，其於為建築前不經合法手續依建築法規定，及台灣省建築管理規則辦理，而於建造未完成期內即自發現有誤而不停止施工，並與陳有溪協議交換土地不成，始於誤事後為辦理保存登記時，發現一錯再錯，而以林淑珠之於八十三年十月申請鑑界點交「錯誤」為由，請求對於並無鑑界錯誤之地政機關負責，顯與國家賠償法所謂「過失執行職務」有違。蓋此項可阻卻違法，發生錯誤而自不防止發生，過失與故意責任均在被上訴人甲○○自己，所為判決不足取。而非地政機關測量人員。是原審判決認事取證與用法均有不合。綜上事實與證據、理由，原審依國家賠償法第二條第二項前段之規定判決，顯然不合。因該項鑑測指界之測量並無錯誤，公務員並不負損害賠償之責。被上訴人與林淑珠、梁建業之間私權點交問題是否發生錯誤，乃其應由其自行負責；至於其無權占用第三人陳有溪土地為建築，被訴拆遷還地亦屬私權糾紛，亦經　鈞院八十五年度上字第四○○號判決確定認定，純屬私權糾紛。故此項因執行公法上職務而未有故意或過失行為，被上訴人甲○○請求權並不存在，亦非有公法上之請求權可資行使。被上訴人（兼上訴人）請求上訴部分更失所附麗與根據。

乙、被上訴人即上訴人甲○○方面（以下簡稱被上訴人）：

一、聲明：求為判決：

（一）上訴聲明：

㈠原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。

㈡右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣壹佰參拾壹萬貳仟元及自八十六年十二月二十四日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。

㈣第二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。

（二）答辯聲明：

㈠上訴駁回。

㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠、按系爭一一○二─四四、一一○二─四五地號土地之前所有權人林淑珠、梁建業於八十三年十月二十四日向上訴人申請鑑界，上訴人於八十三年十一月七日派員實地複丈時，如未發生鑑界錯誤之情事，則當時所埋設之六支界標理應埋設於如附圖所示Ａ～Ｆ等六個界址點位置，庶為正確。惟查，本件經將原審卷附證人張淇嗚於八十六年十一月二十六日所提出之照片（註：系爭房屋建築前所拍攝）及被上訴人於同日所提出之照片（註：系爭房屋已由一一○二─四五、一一○二─四六號土地遷移至一一○二─四四、一一○二─四五號土地後所拍攝）加以比對，明顯可見張淇鳴所提出照片中之界標係埋設於一一○二─四四地號土地與一一○二─四五地號土地間之界址點，即相當於附圖所示Ｃ點之位置，且該界標之右側即一一○二─四三地號土地與一一○二─四四地號土地間之界址點位置並未埋設任何界標（註：即未在附圖所示Ａ點之位置上埋設界標），參以證人張淇鳴於原審八十六年十一月二十六日至現場履勘時，亦證稱：「照片裡的界樁，是右邊界的界樁，另一支界樁應係在照片外之左方。」等語，足證本件上訴人於八十三年十一月七日派員實地複丈時，其測量員顯因將原申請鑑界之標的誤認為係一一○二─四五、一一○二─四六地號二筆土地，故未指示洪銀河在一一○二─四三地號土地與一一○二─四四地號土地間之界址點位置埋設界標（註：即未在附圖所示之Ａ、Ｂ點位置上埋設界標），而誤將土地鑑界在一一○二─四五、一一○二─四六地號等二筆土地上（註：因該一一○二─四四、一一○二─四五、一一○二─四六地號之三筆相鄰土地，其長、寬均相同，面積均為○．○二四三公頃─見原審卷原證⑺，且相鄰之其他土地亦均屬空地，故有鑑界錯誤而不自知之情事）。

㈡、參以：⑴證人洪銀河於原審已證稱系爭房屋係依其於八十三年十一月七日所埋設之六支界標建築，然於建築完成申請執照時竟發現建築地點錯誤（見原審八十七年六月三日言詞辯論筆錄）；⑵證人莊敏汎於原審八十六年十一月二十六日至現場履勘時亦證稱：「（系爭房屋）施工起造時係依已釘立之界樁興建」等語，然本案竟發生建築地點錯誤之情事；⑶被上訴人於八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照，然於申請建物所有權第一次登記測量時，發覺使用執照與實地不符，所建房屋之一半全部占用相鄰之一一○二─四六地號土地，而被上訴人所有之一一○二─四四地號則全未興築，被上訴人因而遭訴請拆屋還地敗訴確定，此有被上訴人所提之台灣彰化地方法院八十五年度訴字第三五四號民事判決書影本在卷可稽，參之一一○二─四四、一一○二─四五及相鄰一一○二─四六地號之面積、形狀均相同，顯然界標設置之地點有誤，以致原應興建於被上訴人所有之一一○二─四四、一一○二─四五地號之房屋，向西側偏移一同等面積、形狀之地號，而此一偏移，可認係鑑測地號之錯誤，蓋單純之未依指示設置界標，應無完全密合於相鄰地號經界線及界址點之可能，且相鄰之地號又為同一形狀大小之相同土地，合理之論斷應係上訴人所屬之測量員誤將一一○二─四五地號及相鄰之一一○二─四六地號土地，指示界址為一一○二─四四、一一○二─四五地號之土地。由此足見上訴人確有誤將土地鑑界在一一○二─四五、一一○二─四六地號等二筆土地之情事。

㈢、本件被上訴人之夫洪銀河於八十三年十一月七日依上訴人所屬測量員之指界設立界標後，延至八十四年四月十八日始僱工興建房屋，期間間隔五月有餘，上訴人因而主張原設立之界標或因未善盡維護管理之責而有移位或滅失之情形云云，但查：⑴證人洪銀河於原審已證稱其於八十三年十一月七日依上訴人所屬測量員指示而埋設之六支界標係在房屋起造挖地基時才挖掉的（見原審八十七年六月三日言詞辯論筆錄）；⑵證人即建屋之監工莊敏汎於原審證稱：「施工起造時係依已釘立之界樁興建」，又稱：「現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了」；⑶參以本件系爭依八十三年十一月七日所設立六支界標之位置而為建築後之房屋面積完全符合土地應有面積，且完全密合於相鄰地號經界限及界址點，未有任何偏移等情，足見被上訴人於興築房屋之初，該六支界標仍存於現場，否則被上訴人（業主）如何指界，而監工之證人莊敏汎於核對圖面及土地長寬後，亦認符合土地應有面積，可資證實雖逾數月之久，然界標位置仍如初設一般，未有偏移。

㈣、有關卷附證人張淇鳴於八十六年十一月二十六日向原審所提出之相片，係由其代被上訴人申請建造執照前所拍攝，業據證人張淇鳴證述屬實在案。此外，並請鈞院將該照片攜至現場加以比對系爭土地後方之建物，即可證明該照片確為系爭房屋建築前之現場照片無誤（註：因照片中尚未建築之系爭土地後方之建物迄今並無任何改變，足證該相片確為系爭土地建築前所拍攝），是上訴人以該相片未置有拍攝日期為由，而否認該相片為張淇鳴於系爭房屋建築前所拍攝云云，應無可採。

㈤、本件上訴人有無鑑界錯誤之情事，自應以其所指派之測量員於八十三年十一月七日至實地複丈時有無誤為指界以致界標埋設發生錯誤之情形而定，而不應以上訴人內部作成之複丈成果圖為準，蓋複丈成果圖僅係上訴人內部作成之文書，並不足以證明其測量員到實地鑑界時並無誤為指界之情形，而本件上訴人所屬測量員於八十三年十一月七日至現場複丈時，確有誤將一一○二─四五及相鄰之一一○二─四六地號，指示界址為一一○二─四四、一一○二─四五地號土地之情事，已如前述，是上訴人提出複丈成果圖而主張其鑑界並無錯誤云云，自無可採。

㈥、另綜觀相關土地、建築法規，並無任何起造人於申請建築許可、興建房屋時應向地政機關申請鑑界之規定，且本件被上訴人如未依建築許可之相關規定程序，並檢附基地位置圖、建築線指定圖等文件而向主管建築機關申請建築許可，則被上訴人又如何能依法取得系爭房屋之建造執照，是上訴人空口主張被上訴人未依建築許可相關規定程序申請鑑界，未指定建築線云云，顯無可採。

㈦、上訴人所屬之測量員誤為指界，顯然已違反其職務上應盡之注意義務，致被上訴人嗣後興建房屋時之建築地點錯誤，因而支出房屋遷移費用之損害計三百二十八萬元，有樓房遷移契約書及收據影本各一份附卷可稽（註：合約書及收據上所載之晶巧便當工廠為被上訴人所經營），此外並有受任為被上訴人遷移房屋之證人陳慶霖可資為證。

㈧、綜上，本件被上訴人於八十四年四月十八日起開工興建系爭房屋時，係依上訴人八十三年十一月七日之鑑界結果為之，並未逾越上訴人所屬測量員在土地上所為指界而埋設之六支界標之外，然竟發生建築地點錯誤之情事，足見本案係因上訴人所指派之測量員於實地複丈時誤認原申請鑑界之標的，致界標錯誤埋設在一一○二─四五、一一○二─四六地號等二筆土地上所致，而此鑑界錯誤之行為，亦導致林淑珠、梁建業點交予被上訴人之土地發生錯誤，致被上訴人造成建築地點錯誤之損害，是上訴人所屬之公務員顯係過失不法侵害被上訴人之權利甚明，依法自應由上訴人負賠償之責任。

㈨、系爭六支界標係被上訴人甲○○之夫洪銀河於八十三年十一月七日依上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員之指界而埋設，且該六支界標於被上訴人甲○○興建系爭房屋前仍存於現場，係於房屋起造時因挖地基而由挖土機工人予以挖掉，系爭房屋亦係依洪銀河所埋設之六支界標建築，並未逾越該六支界標之外，然於建築完成後竟發現建築地點錯誤等情，業據證人洪銀河於原審證述屬實（見原審卷八十七年六月三日、八十七年九月二十三日言詞辯論筆錄），且有關彰化縣政府辦理指定建築線之程序，業經當時承辦本案之都市計劃課人員黃金燦到庭證稱：─我去現場會核對界址及中心樁，這件是八十三年的事情，但我們每一件去指定建築線，都會核對界址及中心樁，我們所做的是複勘，所以去時一定都已有界址了，而且如果沒有界址，建築師如何去繪圖，所以不可能沒有界址就去指定建築線，至於道路中心樁則不一定在我們去指定建築線時會有，但土地的界址則一定會有，如果沒有，我們會退件請他們去鑑界再來申請」、─我現在無法去回憶當時有幾支界樁，但一般來說，我至少會認定四支界樁可以拉出一個點線出來，至於本件當時究竟有幾支界樁，我不敢很肯定的說，但我一般至少都要看到四支」等語（見鈞院八十九年四月二十一日準備程序筆錄），足見本件黃金燦至現場核對建築線時，現場確有埋設界標至明參以：⑴本件張淇鳴前在系爭土地上拍攝照片以供申請建造執照時，其有看到界樁是紅色的，照片中看不到（紅色），可能是風吹日曬久了變色了，當時其看到六支界樁，前面三支，後面三支，六支都在等情，業據證人張淇鳴到庭證述在案（見　鈞院八十九年三月十五日準備程序筆錄）⑵有關系爭房屋之建築及前後方六支界標之挖取過程，業據負責監造該房屋之監工莊敏汎於原審證稱─現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了」、「施工起造時係依已釘立之界標興建」（見原審八十六年十一月二十六日勘驗筆錄），並於　鈞院證稱「我是幫洪銀河、甲○○蓋這個房子的監工，開工時洪銀河帶我們到現場，當時界樁都釘好了，共有六支界樁，我就看圖面與界樁現場的尺寸都吻合，我就依界樁來施工，前面（指界樁）一開始都沒有動，後面是防火巷，所以先挖界樁，是請怪手司機去挖的，據我所知地主是買二塊地，界樁是前面三支，後面三支，我們是取四個角的界樁，在界樁內蓋房子，我們在放樣時一定會動到界樁，但我們建築都是在界樁內，前面的界樁是等到我們蓋圍牆時才去除掉的」、（知否所蓋的房子蓋在別人的土地上？）一直不知道，直到使用執照出來後，才知道蓋到別人土地上。」（見　鈞院八十八年三月十七日準備程序筆錄）。⑶被上訴人甲○○於八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照，然於申請建物所有權第一次登記測量時，發覺使用執照與實地不符，所建房屋之一半全部占用相鄰之一一○二─四六地號土地，而被上訴人甲○○所有之一一○二─四四地號則全未興築，被上訴人甲○○因而遭訴請拆屋還地敗訴確定，此有被上訴人甲○○所提之台灣彰化地方法院八十五年度訴字第三五四號民事判決書影本在卷可稽，參之一一○二─四四、一一○二─四五及相鄰一一○二─四六地號之面積、形狀均相同，顯然界標設置之地點有誤，以致原應興建於被上訴人甲○○所有之一一○二─四四、一一○二─四五地號之房屋，向西側偏移一同等面積、形狀之地號，而此一偏移，可認係鑑測地號之錯誤，蓋單純之未依指示設置界標，應無完全密合於相鄰地號經界線及界址點之可能，且相鄰之地號又為同一形狀大小之相同土地，合理之論斷應係上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬之測量員誤將一一○二─四五地號及相鄰之一一○二─四六地號土地，指示界址為一一○二─四四、一一○二─四五地號之土地由此足證本件被上訴人甲○○於八十四年四月十八日起開工興建系爭房屋時，係依上訴人彰化縣彰化地政事務所八十三年十一月七日之鑑界結果為之，並未逾越上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員在土地上所為指界而埋設之六支界標之外，然竟發生建築地點錯誤之情事，足見本案係因上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬之測量員於實地複丈時誤認原申請鑑界之標的，致指界錯誤為一一○二─四五、一一○二─四六地號等二筆土地所致，而此鑑界錯誤之行為，亦導致林淑珠、梁建業點交予被上訴人甲○○之土地發生錯誤，致被上訴人甲○○造成建築地點錯誤之損害，是上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬之公務員顯係過失不法侵害被上訴人甲○○之權利甚明，依法自應由上訴人彰化縣彰化地政事務所負賠償之責任

㈩、有關系爭房屋兩側之二支電線桿是否曾經移動一事，雖經台灣電力公司彰化區營業處秀水服務所人員李正添於現場勘驗時證稱其須回去查查看等語而不明確（見鈞院八十八年十二月九日勘驗筆錄），惟茲由本件建造執照卷附之照片中可見該由張淇鳴以紅色原子筆標示建築基地之正前方路旁有一支電線桿，且該支電線桿並非位於二筆土地之界址點，然經鈞院於八十八年十二月九日至現場勘驗時，被上訴人甲○○房屋西側之電線桿距房屋之距離為七百五十公分，係位於一一○二─四六、一一○二─四七地號等二筆土地之界址點，亦即位於被上訴人甲○○房屋由一一○二─四六地號土地往東側遷移一個地號前之交界點，由此足證該支電線桿於張淇鳴拍照後曾經遷移過，且係遷移至該房屋移動前之交界點，是本件已無法由該照片與現狀比對界標之位置，上訴人彰化縣彰化地政事務所以建造執照卷附之相片為證主張其於八十三年十一月七日之復丈並無錯誤云云，自非可採、本件上訴人彰化縣彰化地政事務所有無鑑界錯誤之情事，自應以其所指派之測量員於八十三年十一月七日至實地複丈時有無誤為指界以致界標埋設發生錯誤之情形而定，而不應以上訴人彰化縣彰化地政事務所內部作成之複丈成果圖為準，蓋複丈成果圖僅係上訴人彰化縣彰化地政事務所內部作成之文書，並不足以證明其測量員到實地鑑界時並無誤為指界之情形，而本件上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員於八十三年十一月七日至現場複丈時，確有誤將一一○二─四五及相鄰之一一○二─四六地號，指示界址為一一○二─四四、一一○二─四五地號土地之情事，已如前述，是上訴人彰化縣彰化地政事務所提出複丈成果圖而主張其鑑界並無錯誤云云，自無可採、本件洪銀河於八十三年十一月七日依上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員之指界而埋設界標時係埋設六支紅色塑膠界標，且張淇鳴前在系爭土地上拍攝照片以供申請建造執照時，其有看到界樁是紅色的，照片中看不到（紅色），可能是風吹日曬久了變色了，當時其看到六支界樁，前面三支，後面三支，六支都在，又房屋起造施工起時現場共有六支界標等情，業據證人洪銀河、張淇鳴、莊敏汎證述在案至於建造執照卷附之照片中無法清楚顯示現場有六支紅色界標，則係因拍照時所站之距離、角度不夠，並有部分界標距拍照地點太遠，而無法將六支界標同時呈現，且該六支紅色界標並因現場旁之水溝施工而為泥土污穢所致參以本件被上訴人甲○○於系爭房屋建築前亦不可能預知將發生鑑界、建築錯誤之情事，而另為埋設六支界標供張淇鳴拍攝，況該六支界標如為被上訴人甲○○所私自埋設，未經精密儀器測量，又焉有可能完全密合於相鄰一一○二─四六地號土地之經界限及界址點，未有任何偏移是上訴人彰化縣彰化地政事務所否認建造執照卷附照片中之界標係洪銀河於八十三年十一月七日依其測量員之指界而埋設，並主張其於鑑界時所指示埋設之界標在房屋起造時已不存在，系爭房屋建築錯誤係因洪銀河誤為指界所致云云，顯非可採。

、本件上訴人彰化縣彰化地政事務所派員於八十三年十一月七日至現場測量時，現場的土雖沒有像照片中的土那麼平，但也差不了多少，只有一些小土，但沒有大土堆，土地裡面是沒有土堆等情，業經證人梁錦棟到庭證述屬實（見　鈞院八十九年三月十五日準備程序筆錄），是上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員陳良志、賴桐吉供稱其等於八十三年十一月七日去測量時，現場凹凸不平，當時的界址點係在土堆的上面，界樁是釘在凸起處云云，顯與事實不符，應係迴護上訴人彰化縣彰化地政事務所，並避免該所如遭敗訴判決時可能向其等求償之不實證言，不足採信、有關負責監造該房屋之監工莊敏汎於八十六年十一月二十六日在原審雖曾證稱：─起造時界樁即無存在」云云，惟其於當日開庭時亦同時證稱：─現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了」、現在不能判斷界樁在何位置」、─施工起造時係依已釘立之界標興建」等語（見原審八十六年十一月二十六日勘驗筆錄），並於　鈞院證稱─我是幫洪銀河、甲○○蓋這個房子的監工，開工時洪銀河帶我們到現場，當時界樁都釘好了，共有六支界樁，我就看圖面與界樁現場的尺寸都吻合，我就依界樁來施工，前面（指界樁）一開始都沒有動，後面是防火巷，所以先挖界樁，是請怪手司機去挖的，據我所知地主是買二塊地，界樁是前面三支，後面三支，我們是取四個角的界樁，在界樁內蓋房子，我們在放樣時一定會動到界樁，但我們建築都是在界樁內，前面的界樁是等到我們蓋圍牆時才去除掉的」、（知否所蓋的房子蓋在別人的土地上？）一直不知道，直到使用執照出來後才知道蓋到別人土地上。」等語（見　鈞院八十八年三月十七日準備程序筆錄），由此足見其於原審所稱起造時界樁即無存在一語之真意，應係指該界樁於起造後已因施工除去而不存在至明，是上訴人彰化縣彰化地政事務所曲解莊敏汎之上開證詞，主張系爭房屋建築時現場並無六支界標之存在云云，顯非可採、另綜觀相關土地、建築法規，並無任何起造人於申請建築許可、興建房屋時應向地政機關申請鑑界之規定，且本件被上訴人甲○○如未依建築許可之相關規定程序，並檢附基地位置圖、建築線指定圖等文件而向主管建築機關申請建築許可，則被上訴人甲○○又如何能依法取得系爭房屋之建造執照，至於系爭建造執照卷內之指定建築線申請書上所蓋注意事項第四項、第五項，僅係提示申請人於申請指定建築線時所應注意之事項而已，非謂申請人如未依該注意事項向地政機關申請境界鑑定，則其申請建築許可之程序即不合法，是上訴人彰化縣彰化地政事務所空口主張被上訴人甲○○未依建築許可相關規定程序申請鑑界，未指定建築線云云，顯無可採、有關被上訴人甲○○因鑑界錯誤所支出之房屋遷移費用共為三百二十八萬元，該筆款項均已由受任為被上訴人甲○○遷移房屋之陳慶霖收訖無誤，且原審卷內之系爭樓房遷移契約書上之付款方式一欄下方之簽名均係陳慶霖所簽，業據證人陳慶霖到庭證述在案（見　鈞院八十九年三月十五日準備程序筆錄），至於：⑴卷附使用執照上所載之工程造價，係依公定標準及坪數換算，以供作為課徵契稅、房屋稅之依據，通常遠低於實際造價，並無法反映實際建築成本，為眾所皆知之事實，是上訴人彰化縣彰化地政事務所主張卷附使用執照所載之工程造價僅為二百九十九萬四千元，與遷移費用為三百二十八萬元僅差二十八萬六千元，而認後者不可採云云，自非有理。⑵被上訴人甲○○於八十七年十月二十三日在原審所提之收據，係因被上訴人甲○○於起訴後向陳慶霖要收據，而由陳慶霖將其制式之估價單予以填載單價更改為收據，未將估價單內備註欄之鋼筋水泥磚塊混凝土用戶提供、（水電及地坪回覆）用戶自行負責等字予以刪除，亦據證人陳慶霖證述屬實，並有該收據附卷可稽，是上訴人彰化縣彰化地政事務所否認被上訴人因鑑界錯誤所支出之房屋遷移費用共為三百二十八萬元云云，顯非可採。

、另本件原審減輕上訴人彰化縣彰化地政事務所十分之四之賠償金額，僅判決上訴人彰化縣彰化地政事務所應給付被上訴人甲○○新台幣壹佰玖拾陸萬捌仟元，無非以被上訴人甲○○自其出賣人於八十三年十月二十四日向上訴人彰化縣彰化地政事務所申請土地複丈鑑界，迄八十四年八月二十四日房屋建築完工，取得該房屋之使用執照止之近一年時間，均未曾向上訴人彰化縣彰化地政事務所表示再申請鑑測之意思，對於間隔如此之久之土地界標是否可能有位移、滅失等情未加置理，全然以上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員第一次之測量為準，致未能及時發覺界標設置錯誤，就本件遷移房屋所致之財產損害，即屬與有過失，經斟酌兩造對於本件損害之發生所予之原因力之強弱，與有過失之輕重，認被上訴人甲○○應就其財產上之損害，負十分之四之責任，而上訴人彰化縣彰化地政事務所則應負十分之六之責任云云為據惟查：現行之建築相關法規並無土地所有權人應自取得權利迄建築許可期間，須為鑑界申請之規定，又本件被上訴人甲○○之夫洪銀河於八十三年十一月七日依上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員之指界設立界標後，延至八十四年四月十八日僱工興建房屋止，該六支界標仍存於現場，且界標位置仍如初設一般，未有偏移等情，業經原審認定屬實，則被上訴人甲○○自第一次測量迄僱工興建房屋之五個月餘之期間內，既無再申請鑑測之義務，且因該六支界標並未有偏移之情事，以致被上訴人甲○○對於土地界標現狀是否已經改變亦無從產生合理預見性，而有再申請重複鑑測之必要，從而自難認被上訴人甲○○就本件損害之發生為與有過失，是原審判決以被上訴人甲○○未曾向上訴人彰化縣彰化地政事務所表示再申請鑑測，全然以上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員第一次之測量為準，致未能及時發覺界標設置錯誤，就本件損害之發生即屬與有過失為由而減輕上訴人彰化縣彰化地政事務所十分之四之賠償金額，顯有違誤。

、本件被上訴人甲○○於申請指定建築線及建築房屋之初，現場確有埋設六支界標，且系爭房屋亦係依該六支界標建築，並未逾越該六支界標之外，業據證人洪銀河、張淇鳴、莊敏汎證述屬實，並有建造執照卷附之相片顯示現場確有埋設界標足憑。此外，本件系爭一一０二─一至一一０二─六三地號等六十三筆土地均係自一一０二地號土地分割而來，且一一０二─四三至一一０二─六一地號等土地，各長三十公尺，寬八公尺，長寬、面積、形狀均相同，此有彰化縣彰化地政事務所八十九年七月十四日彰地二字第八五四九號函附卷可稽。茲以被上訴人甲○○於八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照，然於申請建物所有權第一次登記測量時，發覺使用執照與實地不符，所建房屋之一半全部占用相鄰之一一０二─四六地號土地，而被上訴人甲○○所有之一一０二─四四地號則全未興築，被上訴人甲○○因而遭訴請拆屋還地敗訴確定，參之一一０二─四四、一一０二─四五及相鄰一一０二─四六地號之面積、形狀均相同，顯然界標設置之地點有誤，以致原應興建於被上訴人甲○○所有之一一０二─四四、一一０二─四五地號之房屋，向西側偏移一同等面積、形狀之地號，而此一偏移可認係鑑測地號之錯誤，蓋單純之未依指示設置界標，應無完全密合於相鄰地號經界線及界址點之可能，且相鄰之地號又為同一形狀大小之相同土地，合理之論斷應係上訴人彰化地政事務所所屬之測量員誤將一一０二─四五地號及相鄰之一一０二─四六地號土地，指示界址為一一０二─四四、一一０二─四五地號之土地。由此足證本件被上訴人甲○○於八十四年四月十八日起開工興建系爭房屋時，係依上訴人彰化地政事務所八十三年十一月七日之結果為之，並未逾越上訴人彰化地政事務所所屬測量員在土地上所為指界而埋設之六支界標之外，然竟發生建築地點錯誤之情事，足見本案係因上訴人彰化地政事務所所屬之測量員於實地複丈時誤認原申請鑑界之標的，致指界錯誤為一一０二─四五、一一０二─四六地號等二筆土地所致。

、綜上所述，本件被上訴人甲○○於八十四年四月十八日起開工興建系爭房屋時，係依上訴人彰化縣彰化地政事務所八十三年十一月七日之鑑界結果為之，並未逾越上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬測量員在土地上所為指界而埋設之六支界標之外，然竟發生建築地點錯誤之情事，足見本案係因上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬之測量員於實地複丈時誤認原申請鑑界之標的，致指界錯誤為一一○二─

四五、一一○二─四六地號等二筆土地所致，而此鑑界錯誤之行為，亦導致林淑珠、梁建業點交予被上訴人甲○○之土地發生錯誤，致被上訴人甲○○造成建築地點錯誤之損害，是上訴人彰化縣彰化地政事務所所屬之公務員顯係過失不法侵害被上訴人甲○○之權利甚明，依法自應由上訴人彰化縣彰化地政事務所負完全之賠償責任。

理由

一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；又賠償義務機關拒絕賠償時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第十條第一項及第十一條第一項前段分別定有明文。本件被上訴人於八十六年六月六日以書面向上訴人為賠償之請求，但遭上訴人所拒等情，業據被上訴人提出彰化縣彰化地政事務所八十六彰地四字第七四九七號函影本為證，堪認為真，應認已符合依國家賠償法提起損害賠償之訴之要件，先此敘明。

二、被上訴人主張伊為興建房屋之用，於八十三年十月二十日向訴外人林淑珠、梁建業購買坐落彰化縣秀水鄉○○段一一０二之四四地號、一一０二之四五地號之土地所有權全部興建房屋，彼時因四四、四五地號之土地與相鄰之其他土地均屬空地，無明顯之界限，故買賣雙方議定由賣方向上訴人申請土地複丈鑑界後，再依鑑界結果點交予被上訴人。嗣訴外人林淑珠、梁建業即向上訴人申請土地複丈鑑界，上訴人於八十三年十一月七日派員實地複丈，竟誤將同段一一０二之四六地號及四五地號鑑界為申測之四四及四五地號，並設立界標，而被上訴人依此現狀點交，繼於八十四年四月十八日起興工，迄八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照，詎房屋建築完工後，前揭一一０二之四六地號之所有權人陳有溪發現被上訴人所建之房屋一半全部占用四六地號，乃訴請拆屋還地，被上訴人敗訴後，僱工以三百二十八萬元遷移新建之房屋，然被上訴人所建房屋係依上訴人八十三年十一月七日鑑界結果為之，因上訴人所屬公務員之過失，致被上訴人房屋興建地點錯誤，造成需支出遷移房屋費用之損害，被上訴人業已先向上訴人求償遭拒，爰依國家賠償法第二條第二項前段之規定訴請上訴人負賠償之責。

三、上訴人則以訴外人即四四、四五地號之前所有權人梁淑珠、梁建業於八十三年十月二十四日向上訴人申請鑑測時，上訴人即由測量員柯明安依規定之作業步驟，對該地籍圖完整地區之土地，以圖解法測製，完成後經檢查員檢查無誤，作成土地界址鑑定作業記錄表附併土地複丈申請書歸檔，確依作業準則執行，並無違誤事實；又被上訴人不依建築法規規定程序，復自取得權利迄建築許可期間，未依規定申請鑑界，致建築物占用他人土地，其建築位置與建築許可不符所產生之錯誤，不得歸咎於上訴人；另被上訴人舉證之相片與事實相差懸殊，不足為認定上訴人確有鑑界錯誤之情事；況被上訴人縱有設置界標，有無善加維護管理，亦不無疑義，不能逕認被上訴人之建築地點即為上訴人測量時之指界界址，故依國家賠償法施行細則第十九條之規定，上訴人自得拒絕賠償等語資為辯解。

四、查被上訴人主張其於八十三年十月二十日向訴外人林淑珠、梁建業購買坐落彰化縣秀水鄉○○段一一０二之四四地號、一一０二之四五地號之土地所有權全部，並約定由賣方向上訴人申請土地複丈鑑界，嗣訴外人林淑珠、梁建業向上訴人申請土地複丈鑑界，上訴人於八十三年十一月七日派員實地複丈，被上訴人乃於八十四年四月十八日起興工建房，迄八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照等情，業據提出不動產買賣契約書、土地登記簿謄本及使用執照各影本一份為證，並為上訴人所不爭執，堪認屬實。

五、又按國家賠償法第二條第二項前段規定，公務員於執行職務，行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為而言。本件上訴人為國家所屬之機關，指派之測量員執行土地鑑測工作，為依土地法及地籍測量實施規則等相關法規執行職務之公務員，所為之鑑測結果具有公法性質，係屬行使公權力之行為，自不待言。上訴人於八十三年十月二十四日受理四四、四五地號係土地之前所有權人梁淑珠、梁建業之申請鑑測，上訴人即派測量員柯明安於八十三年十一月七日實地複丈，複丈當日，上訴人所派出之測量員柯明安雖未製圖予申請鑑測人，但確有指出界址所在，而由申請人等自行釘立界標，此據被上訴人之夫即到場釘立界標人洪銀河證述甚詳，並為測量員柯明安所自認，應無疑義；又申請鑑測之人雖係土地之前所有權人梁淑珠、梁建業，然依土地法第四十四條之一所定：「地籍測量時，土地所有權人應設立界標，並永久保存之。」，是界標之設立具有依地籍圖所載之經界對外宣示之作用，並有永久性及公信力，被上訴人雖非申請鑑測之人，惟若因信賴該鑑測設立界標之公權力行為致有所損害亦為國家賠償法第二條第二項前段所指之被害人。至上訴人雖對於被上訴人是否當場即依指示釘立界標，主張質疑，經查代書林美娥將向上訴人所購之六支紅色塑膠界標，委由其夫梁錦棟帶至現場，嗣由被上訴人之夫洪銀河依上訴人所屬之測量員指界訂立界標等情，已據被上訴人之夫洪銀河證述明確，且被上訴人既已取得界標六支，申請鑑測之意即在明瞭買受土地所有權之範圍何在，若非於測量員指界同時，即刻釘立界標，則申請鑑測之目的豈非無存，故被上訴人之夫洪銀河確於上訴人施測當日，依測量員之指示釘立界標，應無置疑。

六、上訴人於八十三年十一月七日派員在一一０二─四四、一一０二─四四地號土地實地複丈設立界標後，被上訴人於八十四年四月十八日起興工建造房屋，迄八十四年八月二十四日取得該房屋之使用執照，詎房屋建築完工後，一一０二之四六地號之所有權人陳有溪發現被上訴人所建之房屋一半全部占用四六地號，乃訴請拆屋還地，被上訴人敗訴後，僱工以三百二十八萬元遷移新建之房屋，而生損害，並據與承攬遷移之陳慶麟及所出具估價單為證。

七、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第第二百七十七條定有明文，又主張積極事實者應負舉證責任，此為民事舉證責任分配之基本原則，被上訴人甲○○既主張彰化地政事務所於八十三年十一月七日派員實地複丈時，該所人員指界有誤，致甲○○受有損害，而據以提起本件訴訟，而複丈有誤、受有損害及二者間具有因果關係，均屬積極事實，且為彰化地政事務所（下稱上訴人）所否認，自應先由甲○○舉證證明其主張屬實，否則，應認其訴為無理由。

八、本件被上訴人主張上訴人錯誤設立界標，主要係以證人張淇嗚於原審八十六年十一月二十六日所提出系爭房屋建築前所拍攝之照片及被上訴人於同日所提出系爭房屋已由一一○二─四五、一一○二─四六號土地遷移至一一○二─四四、一一○二─四五號土地後所拍攝之照片）加以比對，及證人張淇鳴、洪銀河、莊敏汎及彰化縣政府辦理指定建築線之都市計劃課人員黃金燦之證言。

九、經查：

㈠、證人張淇嗚於原審八十六年十一月二十六日所提出系爭房屋建築前所拍攝之照片係被上訴人甲○○委託於系爭一一０二─四四、一一０二─四五號土地興建系爭房屋辦理建造執照時所提出之二張照片之一，此經調閱彰化縣政府八四─五六七二號建造執照卷宗可據，則該照片係在系爭房屋建築前所拍攝應無疑義，然依該卷宗申請書所載收件日係八十四年三月二十八日，而該卷所附指定建築線申請書日期更早在八十三年十二月二十八日，則該照片最遲應係八十四年三月二十八日前所拍，距上訴人彰化地政事務所派員前往複丈設立界標之八十三年十一月七月僅四個多月，若係在指定建築線前即八十三年十二月二十八日前所拍攝，則僅一個多月。又所設界標係紅色塑膠樁，此據申請複丈之證人梁錦棟於本院陳明，並據彰化地政事務所以八十九年四月二十九日彰地二字第四九八八號函覆屬實（見本院卷二第一三七、一八三頁），另界標之設立有一定之規格及顏色，此有界標管理辦法附圖四可稽（見本院卷第一七一頁），其實體除經當庭提示予證人梁錦棟辨認係當時所釘界標之形式外，並有如卷附之界標照片可憑（見本院卷第一三

七、一七二頁），而紅色於經拍照，其於照片上顯示之彩度通常較實際所見為明亮、鮮艷，此為有拍攝照片經驗之人所具備之常識，並有上訴人所提出界標實體拍攝之照片可供比對（見本院卷二第一七三至一七五頁），又所設界標既係紅色塑膠樁，埋設經過本件前述之一個月至四個多月，衡情仍應保持其相當紅色，若經拍攝，於照片上仍應可見其紅色。惟無論證人張淇鳴所提之照片或申請建造執照所附之照片、乃至於被上訴人於本院審理中所提出該放大之照片（見本院卷二第一０七頁），雖有模糊之直立突出地面相當高度之樁子，但無一可認是紅色，且其外形亦無從認定與如界標管理辦法附圖四及界標實體照片相同之塑膠界標（見本院卷第一七一、一七二頁），又照片所示之樁子突出地面有相當高度，如確係紅色界標應無可能全部遭泥土附著，而完全無法顯出界標之紅色之理。上訴人彰化地政事務所派員於八十三年十一月七日前往複丈設立界標之既係紅色塑膠界標，而由證人張淇鳴及被上訴人甲○○所提及建造執照所附之上開系爭房屋建造前之照片所示模糊之直立突出地面相當高度樁子之顏色及外形並無從認定係依界標管理辦法所設之界標，自不得據以認定照片中之樁子確係上訴人於複丈時所設立界標。被上訴人甲○○縱依該照片之樁子位置建築有錯誤，亦不得據以推論係上訴人彰化地政事務所於八十三年十一月七日複丈時設立界標之錯誤。

㈡、證人張淇鳴所提系爭房屋建造前之照片之樁子既無法證明係上訴人彰化地政事務所派人所設立，亦無從與被上訴人甲○○於原審八十六年十一月二十六日所提出系爭房屋已由一一○二─四五、一一○二─四六號土地遷移至一一○二─四四、一一○二─四五號土地後所拍攝之照片作為比對推論上訴人設立界標是否有錯誤。

㈢、被上訴人甲○○申請建造執照所提出附於該卷宗之系爭房屋建造前照片二張（見向彰化縣調閱之證物建造執照卷宗），其一係從擬建房屋位置前方道路之左側所拍（下稱Ａ照片）；另一張係從左後方所拍（下稱Ｂ照片），由照片顯示，照片之中央處均有一枝電桿，而由道路左側所拍之Ａ照片所示之電桿西側有拉鋼索以支撐，Ｂ照片中央處之電桿則無，惟在Ｂ照片之左側邊緣近地平線處可發現斜向埋入地面有黃色部分一小段鋼索，比對二照片以觀，二照片中央之電桿並非同一枝，而由道路左側所拍Ａ照片中央處所示之電桿，在由房屋後側所拍之Ｂ照片中並未攝入，而該Ｂ照片左側邊緣近地平線處所示之黃色鋼索正是Ａ照片中央所示之電桿之支撐鋼索。則該二照片所示之二枝電桿之相關位置，應可認定由道路左側即擬建房屋之左側所拍之Ａ照片中央處有鋼索之電桿應位於東側，由系爭房屋後方所拍之Ｂ照片中央處所示之電桿即無鋼索之一枝應在西側。然該二張照片於申請建照時雖均以紅色原子筆標示房屋位置，並以黑色墨水筆標示部分之樁子，擬建系爭房屋正前方均標示於該二張照片中央處之電桿，惟如前所述，該二枝電桿既非同一枝，則該二張照片所標示擬建房屋之位置並不相符，竟分別標示於房屋東側之電桿及西側之電桿之後方。且Ａ照片上標示房屋東側即左前方（即照片之右側）臨水溝處並無任何樁子，另以墨水筆標示之樁子亦與標示房屋之位置不符，而房屋係標示於照片內，房屋左前側之椿位亦應在照片內，且本院八十九年三月十五日準備程序時，將被上訴人甲○○所提如Ａ照片放大附於本院卷第二宗第一○七頁照片提示與張淇鳴，請其將另一支界標之位置畫出，其亦在該照片右側即擬建房屋之左前側上畫「╳」為記號，惟證人張淇鳴於原審卻證稱：「照片裡的界樁，是右邊界的界樁，另一支界樁應係在照片外之左方。」等語（見原審卷第六十四頁），顯然矛盾。此部分之證言，自無足採。建造執照申請卷所附張淇鳴拍攝之二張照片之時間，距申請時應非長久，張淇鳴於申請時已不知有錯誤標示之情形，顯然拍攝後照片所示樁子，已非清晰至得以認清確實之樁位，自不得作為證明係上訴人複丈時所設立界標。

㈣、證人張淇鳴於本院證稱：前在系爭土地上拍攝照片以供申請建造執照時，其有看到界樁是紅色的，照片中看不到（紅色），可能是風吹日曬久了變色了，當時其看到六支界樁，前面三支，後面三支，六支都在等情（見本院八十九年三月十五日準備程序筆錄），「照片中紅色的標示是我大略標示，畫圈圈的部分則是建築師公會審核時圈的，我畫紅色的標示是將界址中央大略畫一下，我是沒有照界址畫」，惟紅色塑膠樁不可能在惟紅色塑膠樁不可能於一個月至四個月間就褪色成無法於照片中顯出紅色，如前所述，且照片中若確有界標，張淇鳴自無不依該界標畫線，而需大略畫一下，致與建築師公會審查時所畫上之界址點出現明顯差異者，是張淇鳴此部分證詞顯與常情不符而不足採信。

㈤、八十三年十一月七日係由梁錦棟攜帶六支紅色塑膠樁帶至現場依測量人員指界而釘下，當時水溝裏面還有部分模板尚在施工中，現場沒有草，現場之土未如照片那麼平等情，此經甲○○所舉證人梁錦棟於八十九年三月十五日到庭證實，該水溝既尚在施工中，為建築水溝而挖取之土石必尚堆積在水溝與一一○二─四四、─四五號土地之間，則賴桐吉、陳良志於八十九年三月十五日所證：渠等前去測量時，現場凹凸不平，紅色塑膠樁係釘在凸起界址點之上，因水溝尚未建造完成，土堆尚未回填等語，應屬實在。

㈥、被上訴人甲○○之配偶洪銀河在原審雖證稱：「這六支界樁是要挖地基時挖失的，是房子要起造時挖地基時挖土機之工人循界樁挖下去的，然後界樁才不見的」，惟與負責監造該建物之監工莊敏汎於八十六年十一月二十六日在原審所證：「起造時依建築師之圖施工，現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了，起造時界樁即無存在，現在不能判斷界樁在何位置」（見一審卷第六五頁），及梁錦棟於八十八年三月十七日在本院所證：「地政機關有釘六支樁，甲○○買來就建廠房，那六支界樁就不見了」等語（見本院卷一第六五頁）不符，且該房屋起造時，現場若尚有界樁，莊敏汎在監工時自無庸再由業主指界及核對其長寬是否相符，故莊敏汎於原審前開證詞應屬實在，其雖另稱：「施工起造時係依已釘之界樁興建」，不但與前開證詞不符，更與常情有違，自不得據後面之證詞而認系爭建物施工時，現場確有六支紅色界樁之存在。

㈦、本件包含系爭土地之一一０二─一至一一０二─六三地號等六十三筆土地均係自一一０二地號土地分割而來，且一一０二─四三至一一０二─六一地號等土地，各長三十公尺，寬八公尺，長寬、面積、形狀均相同，此有彰化縣彰化地政事務所八十九年七月十四日彰地二字第八五四九號函附卷可稽。又本件一一０二─四四與一一０二─四五間之界點本身之正確性，兩造並無爭執，僅係就是否被誤認為一一０二─四三與一一０二─四四間之界址有所爭執。又依前述負責監造之莊敏汎所證：「起造時依建築師之圖施工，現場是業主指界，沒有再請地政事務所再行指界，我是核對現場指界長寬和圖面相符後，我就施工起造房子了，起造時界樁即無存在，現在不能判斷界樁在何位置」等情，顯係依建築師之設計圖以長、寬相符與否之方式施工，並依業主即被上訴人甲○○之夫指界為建築，因系爭三筆土地之長寬均相同，而系爭房屋係於一一０二─四四、一一０二─四五二筆上建築，故只要各筆土地相鄰深度之二界址為經正確指示，再依設計圖之深度一邊（如房屋西側或東側）之二處角落為準，依設計圖示之長寬放樣建築，房屋之另一側亦會密合於界址上，例如取一一０二─四三與一一０二─四四間之界址為準作為房屋東側一邊建築，其西側一邊應落於一一０二─四五與一一０二─四六間之正確界址，同理如取一一０二─四四與一一０二─四五間之界址為準作為房屋東側一邊建築，其西側一邊應落於一一０二─四六與一一０二─四七間之錯誤界址，並與之密合，惟已占用他人之一一０二─四六號土地，而如本件之錯誤建築。故不應以單純系爭房屋向西側偏移一同等面積、形狀之地號，逕行認定係上訴人所屬之測量員鑑測地號之錯誤。

㈧、至彰化縣政府辦理指定建築線之都市計劃課人員黃金燦於本院八十九年四月二十一日準備程序到庭所證本件八十三年之事其己無法回憶，本件當時究竟有幾支界樁，我不敢很肯定的說等語，其餘所稱僅係依其承辦業務之推測之詞，自不足為本件之證據併此敘明。

十、綜上所陳，依被上訴人甲○○所提出之證據，尚無法證明上訴人彰化地政事務所於八十三年十一月七日依林淑珠、梁建業申請而至現場複丈時，有任何錯誤情事，且依卷附照片既無法看出現場存有紅色界標，故縱有其他標誌，亦非上訴人所屬職員所為，顯係甲○○因其整地而除去原有界標，再依自行大致設置之標誌指示莊敏汎施工，致興建之房屋移位，對於此所造成之損害，自與上訴人無涉。且依台灣省建築管理規則第二十八條第四項已明定「土地界址由土地所有權人申請主管地政機關鑑定之，地界未經鑑定致越界建築者，由起造人負責」，彰化縣政府在指定建築線時，並在該文件上載明此意旨，此有　本院向該府調取之建築執照申請卷可證，故被上訴人於其前手申請鑑界，但界標因整地而滅失後，竟未再申請複丈，僅以大概位置而建築房屋，自應由其自負責任，其請求命上訴人彰化地政事務所給付遷移費用三百二十八萬元之損失為無理由應予駁回。其假執行之聲請亦失所依附，亦併予駁回。原審竟命上訴人為部分之給付，顯有未合，原審為上訴人此部分敗訴之判決，容有未洽。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰將原判決關於命上訴人彰化地政事務所給付部分廢棄，改判如主文第二項所示。至被上訴人甲○○上訴為無理由，應予駁回。

十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均於判決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

據上論結：本件上訴彰化地政事務所為有理由，甲○○為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　陳蘇宗~B3法　官　張鑫城

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｈ