臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上易字第一一七號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上易字第一一七號

上訴人

日月心實業有限公司

法定代理人

姚頌意

訴訟代理人

張績寶律師 住台中市○○路○段一Ｏ一號十七樓之一

訴訟代理人

張繼準律師 住台中市○○路○段一Ｏ一號十七樓之一

被上訴人

長展建設股份有限公司 設雲林縣北港鎮○○街十二號

法定代理人

魏宗利

訴訟代理人

高進棖律師 住台中市○區○○路八一號六樓之三

複代理人

蘇顯騰律師 住台中市○○路八一號六樓之三

右當事人間請求給付報酬金事件，上訴人對於中華民國八十八年六月九日臺灣臺中地

方法院八十八年度訴字第二八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：

（一）原判決廢棄。

（二）被上訴人應給付上訴人新台幣伍拾肆萬元整，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（三）第一、二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳：

（一）當事人為發生特定債之關係，相互表示意思一致，無論係口頭或書面約定，契約均成立。然隨著經濟蓬勃發展，權義關係日趨複雜化，當事人往往會將雙方之權利義務，透過字斟句酌之文字，涵攝雙方真意並訂立書面，期藉文字之明確性以防杜日後爭議。申言之，在雙方訂有書面契約之情況下，為探求當事人真意即解釋契約條文時，應首重條文之文義解釋，蓋因條文文字係最能適切表達當事人意思，惟有在文字表達不明確時，始能透過其他論理解釋等方式窺知。斷不能捨本逐末，恝條文文字而不顧。逕依其他解釋方式推斷當事人合意內容，合先敘明。本案依雙方訂立之廣告企劃承攬契約書（以下簡稱承攬契約）第三條前段明文規定，承攬期間自簽約日起至「三個月銷售期」為止，查該「銷售期」於雙方訂約時並未被刪除，是否即可認為贅語？非無可議。故為探求當事人真意，自當綜觀承攬契約全文，查究是否另有補充規定始為正途。然觀承攬契約第三條後段「本約於合約期滿自動廢止。契約期間屆至，甲方（即被上訴人長展建設股份有限公司）應無條件付清報酬。」同時對照第五條第三款之規定「民國八十七年九月三十一日結案日，甲方應以三十日內即期保付支票給付乙方（即上訴人日月心實業有限公司，以下簡稱日月心公司）報酬．．．」以觀，該承攬契約「履行期屆至日」即是長展建設股份有限公司（以下簡稱長展公司）無條件「付清報酬之期日」，更是承攬契約「自動廢止之期日」，此三者期日同一，係為承攬契約所明文規定，實不容長展公司事後無端否認。又依前開契約第五條既明定付清報酬之期限為八十七年九月三十一日結案日（實為九月三十日之誤），則該承攬契約之履行期限及契約自動廢止期限當可知同為八十七年九月三十日，自不待言。原審法院未遑詳加勾稽，竟斷章取義，率認承攬契約第三條之「銷售期」及第五條第三款之「結案日」為贅語，恝置第三條後段規定而不論，遽行推斷第五條第三款之日期即八十七年九月三十一日為雙方約定之付款期，並非履行期，進而創設契約履行期為八十七年九月十一日云云，其如是恣意擅斷，任意曲解契約之規定，已甚顯然，偏頗至極，上訴人焉能甘服？

（二）雙方原協議之承攬內容：係上訴人負責本案廣告企劃、文案、設計、完稿，故原約定之承攬報酬為壹佰壹拾柒萬元，嗣後因被上訴人對於系爭大樓之二樓商場部分，僅要求作市調（即市場調查）、業種規劃，其餘不作，故而承攬報酬降為玖拾萬元，此觀契約書原本，第二條承攬內容對二樓商場另行約定，及第四條第二款，承攬報酬原壹佰壹拾柒萬元刪掉，改為九十萬元，即可自明。被上訴人辯稱承攬內容二樓商場市調、業種規劃係就原協議另再加上之內容，果係如此，承攬報酬應另外追加才是，豈有降低之理，故被上訴人所辯並不足採。

（三）次觀証人江素宜於八十八年四月十四日原審言詞辯論筆錄中已証稱：「日月心公司有將商場部分的草稿交出來及一些市場調查，但長展公司認為並不合用，所以未發下來使用．．．」乙節，原審法院竟漠視前開証詞中得以釐清本案爭點之重要証言，亦即１上訴人即日月心公司確曾交付商場規劃及市場調查等資料。２長展公司確已受領前開資料，但認為不合用等情，徒藉詞証人因時間久遠，略將時間記錯等與本案爭點無關之小疏失，便全然否定有利於上訴人之証言，其肆意濫用自由心証之權，恐難不受非議，再者，江素宜確於被上訴人公司工作至八十七年九月間，其於原審証稱係八十七年五、六、七、八月間任職於被上訴人公司，恐係時間記錯。無論証人江素宜於八十七年八月間或九月間離職，然而，其於離職前，確實有見上訴人將業種規劃之文稿送交予被上訴人，此業據其証述明確，故而上訴人已將約定之業種規劃文稿如期完成，再者，市場調查部分，上訴人亦早已完成，被上訴人於原審卷內所附之存証信函亦承認之，故上訴人對於二樓商場部分所約定之工作，早已完成，被上訴人自有給付報酬之義務，且不得於原審主張解除契約。又被上訴人以業種規劃文稿內容有錯字，即謂是草稿，尚未完稿云云，然而，是否完稿，應從整體觀之，而非挑剔其內是否少數誤繕之字體，再者，被上訴人於收到文稿後，也無任何意見，此即可表示，其對上訴人所製作之業種規劃尚稱滿意，上訴人即已完成承攬工作。

（四）次查本件契約，兩造均明知其為廣告企劃承攬契約而非銷售契約，故該廣告企劃承攬契約既以「打字方式」明定承攬期間係自簽約日起自「三個月銷售期」為止，自當有其存在之意義。換言之，前開「銷售期」三字在雙方未同意刪除前，理論上則非贅字。否則，倘非如是，以廣告企劃之性質明顯有別於銷售性質之情形看來，焉須多此一舉地將「銷售期」三字規定於廣告企劃承攬契約條款中，而不逕行規定「三個月」即可，本件系爭契約第三條之所以規定「三月個銷售期」，實則肇因於售屋之廣告企劃通常須與銷售期間密切配合，參之一般建設公司委託他人銷售期間，慣例上多以三個月為一期，且建設公司常因考量個案或銷售良窳等差異，而酌量延長銷售結案日期亦所在多有。是故，上訴人在承攬廣告企劃時，為配合個案之銷售結案期間及預先保留彈性空間，始於契約中書寫「三個月銷售期」一詞，然實際契約履行期限則依個案之不同，經雙方協商後，藉由填具承攬契約第五條付清報酬之期日（本件為八十七年九月三十一日【實為八十七年九月三十日之誤】結案日），並輔以第三條後段之規定來加以確認。此正可說明為何承攬契約第三條中有「銷售期」、第五條中有「結案日」等用語，益顯見前開用語確有其存在之意義，並非贅語。此另可從修改前之廣告企劃承攬契約內容參互以觀，亦可佐証上訴人所言非虛。蓋查，本件契約，兩造原係八十七年五月二十一日要簽訂，而原約定即修改前之承攬契約第三條，係以打字方式明定承攬期間自簽約日起至三個月銷售期為止，並非謂「三個月」又因長展公司要求服務期間能配合銷售期間延長至月底，故於第五條再約定八十七年八月三十一日結案日。是此，參酌第三條後段及第五條規定，亦可得知原契約履行期限本為八十七年八月三十一日結案日，尚非原簽約日，八十七年五月二十一日，計算三個月之八月二十日。又長展公司嗣後於同年六月十一日與上訴人訂立契約時，該公司負責人亦曾就契約內容仔細審視，並認二樓商場部分僅須作商場市調及業種規劃，且希望降低承攬報酬，故將第二條承攬內容有關二樓商場部分，書明僅限於商場市調及業種規劃，並將第四條承攬報酬從新台幣壹佰壹拾柒萬元減為玖拾萬元，另將第五條三之付清報酬期日由八十七年八月三十一日改為八十七年九月三十一日結案日，實為九月三十日之誤等，其不僅未將第三條前段之「銷售期」刪除，更未將該條後段刪除，故依契約第三條後段及第五條規定，本件系爭承攬契約之履行期限確為八十七年九月三十日要無可疑。綜上，長展公司於訂約時既明知並同意契約履行期限為八十七年九月三十日，焉能縱容其嗣後托詞卸責，無端爭執第三條之履行期企圖逃避酬金之給付，實難謂為合法。

（五）復且，長展公司謊稱未於期限內受領上訴人所交付之文件並進而解除契約之舉，更著令人難以理解，蓋上訴人均依約定於八十七年六月、七月分四次將住宅廣告企劃等文件，以托運方式寄送長展公司「龍華富貴市」之銷售現場，此部分長展公司均已受領在案且從未爭執該交付地點不合法等情，然為何於八十七年八月底上訴人先與長展公司連絡後，於同年九月初由渠公司姚頌意、胡漪萍二人親自送至「相同地點」即龍華富貴市之銷售現場，並交予江素宜等人收受復加以詳細解說乙節，長展公司竟違情悖理地否認未合法受領？其間立場前後矛盾，實不難窺見其砌詞狡辯之情。況，據本件承攬契約履行期為八十七年九月三十日已如前述，而上訴人於九月初即將系爭之二樓商場市調及業種規劃等文件送交長展公司「龍華富貴市」之銷售現場，要無任何遲延給付之情形。是則，上訴人既依約定期限交付前開資料，縱長展公司對該等文件存有意見，理當立即通知上訴人修改，否則，上訴人在無從知悉長展公司意見下，逕認該等文件即為完稿之情，容屬情理之常。詎長展公司非但未通知修改，更恣意擱置前開文件，不加聞問，任其喪失使用之時效利益，更非上訴人所得預期，然若因此責令上訴人須對前開可歸責於長展公司之事由導致文件喪失使用利益之結果負責，豈符事理之平。

（六）退萬步言，縱鈞院不採信上開所言仍認上訴人遲延給付時，惟按民法第五百零四條規定：工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。復依該條立法意旨所示，按依民法第五百零二條及五百零三條之規定，因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，定作人得於期前解約，亦得因逾期完成而請求減少報酬，其以特定期限完成時或交付為契約之要素者，並得解除契約。惟定作人行使此種權利，必須於受領工作時聲明保留，如不為保留，則定作人所得主張之減少報酬請求權及解除契約權，即因受領而推定其為拋棄權利，承攬人對於遲延之結果，自應不負責任。是此，縱認長展公司辯稱八十七年九月初未收受上訴人所交付之商場市調及業種規劃等資料，惟因該公司既坦承九月下旬曾受領前開資料，理當對該等資料是否喪失使用價值乙事知之最稔，自應於受領時立即向上訴人聲明保留。詎長展公司卻未然，非但怠於通知上訴人修改，更未即時聲明保留，迨遲至上訴人多次交涉未果，不得已於八十八年一月間向法院起訴請求給付酬金後，長展公司始於同年三月間，向原審法院提出答辯狀之同時併表明解除契約之意思表示。揆諸前開規定及立法意旨所示，長展公司既未於受領工作時聲明保留，當可認其已拋棄其權利，故該公司自不得再行主張民法五百零二條之減少報酬請求權及契約解除權。至為灼然。

（七）又依被上訴人於八十七年十二月十九日所寄發之存証信函內容觀之，其並未說二樓商場之廣告企劃、文案、設計、完稿未施作，僅謂九月下旬才將二樓商場市調、業種規劃送達，認上訴人遲延給付而已，而非謂上訴人未完成承攬工作，由是可知被上訴人謂二樓商場另尚要作廣告企劃、文案、設計、完稿云云，並不足採。

（八）被上訴人於原審另主張如其不得解除契約，則請求減少價金，並謂商場銷售金額比例約佔總金額六成，故其祇須給付三十六萬元云云，惟查，被上訴人並未逾期完成工作，此見前述，縱認上訴人逾期完工，但被上訴人於受領工作時，並未保留，故依民法第五百零四條規定，上訴人對遲延結果，不負責任，被上訴人不得主張解除契約及價金減少請求權。又上訴人承攬規劃之工作是「龍華富貴市」整棟建物（二樓除外）之廣告企劃及二樓之業種規劃及市場調查，二樓僅是整棟大樓之一小部分，豈有占六成比例，故其謂須減少六成之承攬報酬云云，應由其舉証。

三、證據：除援用第一審所提證據外，並請求訊問證人江素宜、顏曜智。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴駁回。

（二）第一、二審訴訟費用均上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳：

（一）關於契約約定之完成期限問題：此部份，被上訴人於原審及鈞院一再提出訴狀說明，上訴人最後完成期限日應為八十七年九月十一日，而非九月底。

（二）關於上訴人於八十九年十月二十日所提出上訴補充理由（一）狀之答辯。

１、其第一點略稱原約定酬金為一一七萬元，若再加上二樓商場市調部分，報酬應再追加，豈有減為九十萬元之理等語，唯查：

（１）系爭契約是上訴人事先擬好繕打後提出（從日期有修正可知），被上訴人於簽約時對於承攬內容、範圍及報酬，當有權討價還價，故於簽約時雙方已合意，報酬為九十萬元，雖補上漏列二樓商場市調部分，唯此亦於簽約時談妥之條件，係要約承諾之行為，與所謂報酬降低無涉。

（２）且二樓商場、市調及業種規劃，係上訴人漏列，非就原協議再追加，此亦須辯明。蓋本件前揭事項是簽約當時同時記載上去，並非事後追加，故若是事後追加，則才有追加報酬之問題，唯本件情形並非如此。

２、其第二點則略稱：「證人江素宜已證實確有見上訴人將業種規劃之文稿交予被上訴人，且庭呈市調証據，是上訴人早已完成二樓商場所約定之工作」等語，唯查：

（１）証人顏耀智及江素宜並未証稱上訴人曾將業種規劃交付被上訴人等語：

①、証人顏耀智之証詞，其略稱「而有關商場部分並無完成，僅用傳真給我們看，並無定稿，迄目前也尚未定案，當時僅就市場調查方面做了初步調查。」、「到目前還沒有，但企劃沒有怪我，也不是很清楚」、「我記不太清楚了，好像是結案前一個星期左右，傳真稿應有日期。」等語。

②、証人江素宜証詞：「有關上訴人公司的廣告企劃案不一定是我收的，如傳真可直接送到公司，現場並無傳真機，而如送到現場也不一定由我代收，因現場有很多位銷售人員，當時上訴人是有送企劃的初稿來，有無定案，我不知道，只是我離開並無執行，所以銷售並無定案。上訴人送來的文稿我有看過，但並無執行，該文稿是在工地看到」等語。

③、承上，証人顏輝智已証述明確，商場部分未完成，且上訴人用傳真來的，是初步調查，且是九月底（銷售人員）結案前一個星期才傳真過來，顯然，上訴人遲延給付，且傳真來的資料亦係草稿，並未定案。

④、關於証人江素宜說詞，因日月心公司當時是由江素宜介紹來承攬本件業務，故其証詞不會偏坦被上訴人，合先敘明。而証人於原審及鈞院雖証稱上訴人有送企劃來，且是初稿等語，唯查：証人並無法明確証述上訴人送了多少資料，是一部或全部？如何受理？其未親自受領？故陳述尚非明確。上訴人有送出，其亦無法証明全部資料同時送出或分批送出，且証人証稱是「初稿」，亦非完稿。又証人所言，與顏耀智之陳述多有不同，故尚非正確。且無論是傳真或送至工地，均已逾契約期限。又被上訴人否認受領亦否認授權他人受領，是上訴人舉証人江素宜之言，尚無可採，而本件若上訴人真係如期完成，則依常理判斷，其大可找相關印刷人員出來作証到底何時完成上開事項，唯其始終避而不談，是見其虛。

３、其第三點又主張，其所送出者為完稿，唯查：

（１）如前述証人顏、江二人均稱是初稿。

（２）且到底是初稿或完稿，若是完稿，且雙方於完稿前必曾就初稿多次協商討論，不可能上訴人一送出就是完稿。被上訴人亦不可能未表示任何意見。若是完稿，即是製版完成，則理應核對完畢，內容不會有任何錯誤，且會一次送來完稿及相關製版，不可能僅是幾張稿而已，此理甚明。上訴人雖提出市調資料，唯此尚不能証明其有如期完成市調及業種規劃。

４、其第四點又稱被上訴人所寄存證信函，僅認是遲延給付而非未完成等語，唯查此非被上訴人所發，而是魏宗利個人所寄，合先敘明，且魏宗利個人非法律人，唯仍點出重點，文稿至九月下旬才送來，顯已逾期，其未稱工作未完成，是不諳法律所致，並非默認。

５、上訴人主張被上訴人受領後未聲明保留，而不得主張解約或減少報酬乙事，經查，此尚非正確：因上訴人已給付遲延：查，上訴人公司之草稿是於八十七年九月下旬始送至銷售公司之銷售人員使用之預售中心，已逾八十九年九月十一日之契約期限，自無聲明保留問題，此其一。次查，上訴人所完成者僅為「草稿」而已，非契約所約定之完稿，即未完成契約義務，亦無保留問題。

（三）被上訴人否認曾有受領之行為：

１、上訴人因遲延交卷，於期限過後始私自將草稿送至銷售中心，當時被上訴人並不知情，直至銷售人員撤離時始發現上開草稿，故上訴人交付並不合法，被上訴人亦未受領，自無保留問題。

２、又，被上訴人亦否認曾授權銷售人員有受領之權。

３、故，此部分應由上訴人舉証聲明①其已於期限內交付。②被上訴人合法受領之事實。③提出被上訴人受領之簽據。

三、證據：援用第一審所提證據。

理由

一、本件上訴人起訴主張：兩造於八十七年六月十一日簽訂廣告企劃承攬契約書，上訴人承攬被上訴人坐落雲林縣北港鎮○○段第二四五、二七０號等筆土地，案名為「龍華富貴市」之土地及其地上建物個案銷售之廣告企劃設計。承攬期間自簽約日起至三個月銷售期即八十七年九月三十一日為止，承攬報酬計九十萬元，上訴人均依約定完成承攬該案之廣告、企劃、文案、設計及完稿，於八十七年九月初交付商場市調及業種規劃文稿，被上訴人竟未依契約書第五條第二、三項之約定給付應付款額五十四萬元，故訴請被上訴人給付等語。被上訴人則以：兩造承攬契約之履行期係自簽約日八十七年六月十一日起至八十七年九月十一日止，上訴人於履行期內均未依約交付商場市調、業種規劃及廣告企劃，僅於八十七年九月底將商場市調及業種規劃之草稿隨意置於工務所，未通知被上訴人受領。故縱認其有交付，亦僅部份完成，仍有遲延，是上訴人既未於約定期限內交付，俾供被上訴人銷售人員使用，依民法第五百零二條規定，被上訴人得解除系爭契約，茲以本件答辯狀繕本送達被上訴人時為解除契約之意思表示。又若前述不可採，關於商場部份既未完成，且已逾期限，對被上訴人顯無利益，則請求依比例減少報酬等語，資為抗辯。

二、上訴人主張兩造於八十七年六月十一日就被告所有坐落雲林縣北港鎮○○段第二

四五、二七０號等筆土地，案名為「龍華富貴市」之土地及其地上建物個案銷售之廣告企劃設計，承攬價金共九十萬元，被上訴人已給付一部，尚有五十四萬元未為給付等之事實，已據其提出契約書、存証信函等為証，復為被上訴人所自認，自堪信上訴人上開主張為真正。惟被上訴人既以前揭情詞置辯，是本院首應審究者乃兩造契約所訂之履行期間至何時止？及被上訴人之解除契約之意思表示是否合法有效？經查：

（一）系爭承攬契約係以打字方式為之，原訂約日為八十七年五月三十一日，故第三條之「三個月銷售期」、「契約期間屆至，甲方應無條件付清報酬」與第五條第三款之尾款付款「八十七年八月三十一日結案日」得以相一致，故原來契約之擬定人即上訴人係將契約履行期及尾款付清日定為同一日，然實際上因兩造之簽約係在八十七年六月十一日，致使契約上之日期作了部分修正，是以原本上訴人所擬契約履行期及尾款付清日定為同一日之原意即可能因雙方當事人之協議而更改。本件上訴人主張本件承攬期間為自簽約日起三個月之銷售期，因結案日係八十七年九月三十一日，故承攬期間即係自八十七年六月十一日起至八十七年九月三十一日止為契約履行期。惟為上訴人所否認，經查：①依系爭承攬契約書所載，兩造之定約日，原以打字方式定為八十七年五月三十一日，但實際兩造於八十七年六月十一日訂約，並加以修改。而依契約書第三條規定「承攬期間：自簽約日起至三個月銷售期為止，本約於合約期滿自動廢止」，顯見自簽約之八十七年六月十一日起三個月為承攬契約履行期間；至於契約書第五條則特別載明為「付款辦法」，第一款為簽約金，第二、三款約定付款方式，可知該條款純係就付款辦法而為約定，與承攬期限無關。②再由契約文字修改之情況以觀，兩造之契約於第五條第二、三款之付款辦法部分修改，除金額外，因兩造實際於八十七年六月十一日訂約，關於付款辦法自同意加以更改，而於第五條第三款「民國八十七年八月三十一日結案日」，兩造改成「民國八十七年九月三十一日結案日」，窺其真意，應係兩造同意就尾款付款期限自八十七年九月十一日（即八十七年六月十一日起三個月）延長為八十七年九月三十一日，至於所謂「結案日」，因與第三條約定期限不一致，故「結案日」應係兩造更改日期後，疏未刪除所致。③上訴人另稱銷售人員於八十七年九月底結束，以此推算銷售期為八十七年九月三十一日，但銷售人員於銷售期間亟須廣告文宣，若上訴人得於八十七年九月三十一日交付，則銷售人員即無文宣可用，反而是至遲於八十七年九月十一日交件，銷售人員有文宣可用，較為合理。④且上訴人承攬之工作與銷售無關，被上訴人是否與銷售人員另行協議延長銷售期，亦不應影響兩造契約之履行期，故契約書第三條承攬期間既載明自簽約日起三個月，則其於此後再書載「銷售期」之用語顯無意義。從而，被上訴人辯稱：兩造之契約履行期間應係自八十七年六月十一日起至同年九月十一日止一節即堪信為實在。

（二）上訴人主張本件承攬之二樓部分僅包括商場市調及業種規劃，不及於二樓之廣告企劃、文案、設計及完稿等語，為被上訴人所否認，經查上訴人原擬之契約書報酬為一百一十七萬元，承攬名稱：坐落於雲林縣鎮○○段二四五、二七０號等筆土地，案名為「龍華富貴市」之土地及其地上建物個案銷售之廣告企劃設計；承攬內容：本案（指「龍華富貴市」）廣告企劃、文案、設計、完稿；承攬內容並另以文字刮號寫上「含二樓商場市調及業種規劃」，有該契約書在卷可稽（原審卷第七頁）而本件「龍華富貴市」建物部分係包括三樓以上住宅及二樓商場部分，為兩造所不爭執，並據證人顏曜智證述在卷（本院卷第七十六頁背面），是以依契約之用詞言之，既指「本案之廣告企劃、文案、設計、完稿」，當係指包括住宅及商場「全部」之廣告企劃、文案、設計及完稿，嗣因兩造訂約時之討論，而再將「含二樓商場市調及業種規劃」，以書寫方式加進，蓋因廣告企劃、文案、設計及完稿並不當然包括商場市調及業種規劃之故，至承攬報酬由打字之一百一十七萬元，改為手寫之九十萬元，應係兩造於訂約當時討價還價之結果，尚難據此即認係承攬範圍之減縮而減少報酬，又上訴人復以被上訴人所發之八十七年十二月十九日存證信函（原審卷第三十九頁）僅言及商場市調、業種規劃逾期，並未提及上訴人未完成工件，而認此存證信函足證二樓部分不包括廣告企劃、文案、設計及完稿云云，然此乃上訴人對二樓部分僅提出商場市調、業種規劃，故被上訴人僅針對此點敘述，亦難據此即認二樓部分不包括廣告企劃、文案、設計及完稿，綜上，上訴人主張本案之二樓部分僅承攬商場市調、業種規劃一節為不可採，否則文字加註部分應係寫「二樓僅作商場市調、業種規劃」，而非以「含二樓商場市調及業種規劃」為之。

（三）按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉証之責任。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件上訴人主張其所承攬之二樓部分僅商場市調、業種規劃一節既非可採已如前述，而上訴人復自始主張其所提出之二樓部分僅商場市調、業種規劃，則依兩造之契約約定，上訴人顯未完成二樓之廣告企劃、文案、設計及完稿，況證人即契約當時為被上訴人之職員顏曜智係證稱「有關住宅部分，日月心均有做，而有關商場部分並無完成，僅用傳真給我們看，並無定稿，迄目前也尚未定案，當時僅就市場調查方面做了初步調查。」（本院卷第七十六頁背面）另證人即負責銷售本件建物之江素宜證稱「有關上訴人公司的廣告企劃案不一定是我收的，如傳真可直接送到公司，現場並無傳真機，而如送到現場也不一定由我代收，因現場有很多位銷售人員，當時上訴人是有送企劃的初稿來，有無定案，我不知道，只是我離開並無執行，所以銷售並無定案。上訴人送來的文稿我有看過，但並無執行，該文稿是在工地看到．．，而廣告是否定案，不是我們決定，要看兩造雙方的意見」等語。均未明確證稱上訴人已將二樓商場之廣告企劃、文案、設計及完稿交付被上訴人，且由被上訴人受領，至上訴人所提出之貨運行簽收單（原審卷第四十一頁），分別記載日期為八十七年六月二十四日、七月三日、七月十七日，均與本件兩造所稱商場市調、業種規劃草案送達日之九月初無關；而被上訴人亦稱上開送貨單所送達者係住宅部分之企劃案，亦與契約所訂之情況相符。是上開送貨單即不能証明所送達者為本件兩造所爭執之商場市調、業種規劃及二樓商場之企劃、文案、設計及完稿。是被上訴人主張上訴人依兩造之承攬契約所約定之工作尚未完成一情應堪採信。

三、按因可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相當時期而未完成者，定作人得請求減少報酬。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約。民法第五百零二條第一、二項定有明文。本件兩造所定契約之履行期間為自簽約日之八十七年六月十一日起至八十七年九月十一日止，而上訴人未於履行期內完成全部之承攬工作，已如前述。另兩造既已於契約第三條明定履行期間，況被上訴人之銷售期間至九月底止，其與上訴人訂約之目的，衡諸常情，亦當係於銷售期間內供銷售人員使用，如愈後提出，其使用時限愈來愈小，至銷售期後，甚而亳無利益。故兩造於契約上關於工作履行期之約定，應係以於特定期限交付為契約之要素。上訴人既未能於契約履行期內交付工作物，被上訴人據上開規定為解除契約之意思表示，自是合法有效。本件兩造之合約既經被上訴人合法解除，上訴人再依承攬契約請求給付報酬，即屬無據，應予駁回。

四、上訴人另主張被上訴人已受領工作物（即商場市調、業種規劃）而未予保留，故依民法第五百零四條規定，上訴人對於遲延之結果，不負責任，即被上訴人於受領時未保留，故不得再主張解除契約云云，然查民法第五百零四條，係指工作已完成，僅有遲延情形時而言，本件上訴人依契約約定既尚包括二樓商場之廣告企劃、文案、設計及完稿而未完成如前述，自與民法第五百零四條規定之情形有別，附此敘明。

五、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，自無庸一一論究，併此敘明。

六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人應給付報酬金，為不足採，被上訴人抗辯上訴人未於約定期限內完成承攬工作尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應給付五十四萬元及遲延利息云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於承攬之法律關係，請求被上訴人給付五十四萬元及遲延利息為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　童有德~B2法　官　黃永泉~B3法　官　蔡秉宸

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