臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上易字第一二八號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上易字第一二八號

上訴人

韋凱有限公司

法定代理人

甲○○ 住台北縣三重市○○街三十八巷四弄五之二號

訴訟代理人

鄭晃奇律師

送達代收人

乙○○

被上訴人

潤發營造股份有限公司 設台中市○○路二十四號三樓

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

丙○○

右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十日臺灣臺中地方

法院八十八年度訴字第一一三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審新臺幣（以下同）二十九萬二仟一佰四十六元正，及其法定利息部分之訴與該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之判決均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人二十九萬二仟一佰四十六元正，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢上開廢棄部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠上訴人於民國（以下同）八十五年十二月十七日與被上訴人簽訂「工程合約書」，承攬位於臺北縣三重市○○街「重陽大厦」Ｄ區七樓共十四戶之粉飾工程，雙方約定總價金二百三十八萬九仟九佰一十三元正，嗣上訴人依約完工交付驗收，該工程並已於八十六年八月八日向台北縣政府工務局申請使用執照核准在案，詎被上訴人僅給付上訴人工程款總計一百七十二萬二千四百十八元，至今尚有二十九萬二仟一佰四十六元未付即尾款十九萬六千五百五十元即貼磁磚款九萬五千五百九十六元，經上訴人多次請求，被上訴人均以資金困難為由拖欠不付。上訴人迫於無奈，爰依債務不履行規定訴請被上訴人給付及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之法定利息，上訴人並願供擔保請准宣告假執行。

㈡上訴人確已完工交屋：按兩造之所訂之勞務工程合約書中付款條件項下第一款中係約明依請款期別估驗當期實作完成之金額90％，保留10％在「全部交屋完成後，三個月支付」。然約定中之「交屋」，應係指上訴人將合約中應施作之部分施作完畢，交予被上訴人而言，並非指被上訴人與業主間之交屋。蓋二者之交屋係基於不同之法律關係，於上訴人全部工作完成驗收，保固期限三個月屆至後，即應一次付款，此可由工程合約書第四條付款辦法第二項「尾款一成於全部完成驗收交屋完畢保固期限三個月截止一次付清（未售戶由甲方點收）」可資證明。上訴人交屋予被上訴人早已逾三個月之保固期限，被上訴人自應依約給付尾款，原審不查竟認被上訴人給付尾款之期限尚未屆至而駁回上訴人之訴，容有未洽。

㈢上訴人施作之房屋均已過戶完畢：退步言，如　鈞院認雙方合約中之「交屋」係指被上訴人與業主間之交屋，則被上訴人給付上訴人尾款之期限亦已屆至。蓋上訴人所承攬施作被上訴人營造之「重陽大廈」Ｄ區泥作工程共有七樓共十四戶，而該十四戶除於由業主於八十六年八月八日已向台北縣政府公務局申請使用執照，經台北縣政府工務局以八六重使字第九二一號核准在案，並業已分別為建物所有權第一次登記或買賣之移轉登記，且多數皆已向金融機構貸款而設定抵押，應可認為被上訴人與業主間之交付已完成，如未完成，業主豈會辦理建物所有權第一次登記，甚至將建物移轉與買受人，並任買受人將房地設定抵押予金融機構？故依兩造之工程合約書第四條付款辦法第二項尾款一成於全部完成驗收交屋完畢保固期限三個月截止一次付清（未售戶由甲方點收）」之約定，其登記於業主名下之未售戶應視由被上訴人點收，上訴人之交屋責任早已於八十六年間完成，三個月之保證期限亦早已屆至，被上訴人自應依約付款。

㈣查本件被上訴人曾抗辯：上訴人未依約於系爭建物貼上磁磚，是其施作顯尚未完成云云，惟查，被上訴人所稱顯與事實不符，查上訴人確已依約完成系爭建物即被上訴人營造之「重陽大廈」Ｄ區泥作工程之施作，並已依約完成磁磚之黏貼，此觀照片十二紙即可知，蓋從該等照片中可清楚察知，系爭建物之牆壁及地板上之磁磚確實均已完成黏貼工程，此若非上訴人所為，則為何人所為？難道係被上訴人所為不成？顯見上訴人確已依約完成全部系爭建物之泥作工程，並已交屋與被上訴人，至為明灼。惟被上訴人嗣後因其個別因素，撤離工地，以致未完成驗收，此全係可歸責被上訴人之事由，詎料被上訴人竟以此事由扣留應支付予上訴人之工程款，造成上訴人鉅大之損失。

㈤查本件上訴人與被上訴人間之工程合約，其本質乃一小包工程，被上訴人於向業主即葉春鎰承攬系爭建物之興建工程後，將其中之泥作工程等再轉包予上訴人。故上訴人與被上訴人間，及被上訴人與業主間，各有其不同之法律關係，互不影響，且上訴人僅承包系爭工程Ｄ區的十四戶中之部分工程並非承攬全部或大部分之工程，上訴人焉有可能與被上訴人同負對業主之交屋責任。是被上訴人與業主間是否交屋，乃被上訴人個別之事由，與上訴人並無任何關係，倘如被上訴人所辯稱，則被上訴人與業主若永不辦理交屋，則上訴人是否永遠不得請求支付尾款％？顯見被上訴人所稱，與經驗、論理法則相違背。添㈥對於被上訴人提出之施作磁磚部份，上訴人予以否認：被上訴人於答辯狀中主張系爭工程貼磁磚部分係由其施作，並提出點工記錄表及外勞差勤卡以實其說。惟查該點工記錄表既記載係八十六年九月間做成，迄今竟僅有填表人之姓名，未有工地主任及經理之簽名，故上訴人否認其真正。

㈦本件前後二次之契約對於交屋之責任並未變更：⑴緣本件上訴人與被上訴人間之工程合約，其本質乃一小包工程，被上訴人於向業主即葉春鎰承攬系爭建物之興建工程後，將其中之泥作工程等再轉包予上訴人，而上訴人與被上訴人於八十七年元月二十二日之所以另行補簽制式之勞務工程合約書，乃因業主於其與被上訴人之工程承攬契約中附帶有要求被上訴人承受系爭建物中之七戶之條款，而被上訴人為求分攤風險，則要求上訴人承受該七戶中之一戶，對此上訴人本不同意，惟經多番協議後，上訴人乃同意被上訴人所求，然因原工程合約書對此並未記載於是上訴人與被上訴人乃合意於八十七年元月二十二日另補簽立系爭之勞務工程合約書，而於其上記載上訴人向業主即葉春鎰先生承購華廈一戶，是此後一勞務工程合約書乃係補充之性質甚明，其僅補充記載上訴人向業主承購華廈一戶此一條款，至於其他約定事項則未有任何變更，絕非如被上訴人所稱之「重新訂定工程合約書」。蓋若非如是，則後一合約書上並未記載上訴人需負擔清潔費用，是否上訴人得另請求被上訴人支付其先扣除之清潔費用？顯見後一合約書確係原合約書之補充。⑵第查，後一勞務工程合約書僅補充記載上訴人向業主承購華廈一戶此一條款，至於其他約定事項則未有任何變更，已如前述，是後一勞務工程合約書付款條件「‧‧，保留％在全部交屋完成後，三個月支付。」之記載，乃係指被上訴人就尾款之一成即保留％，應於上訴人將全部施作房屋與其辦理交屋後三個月支付與上訴人，此觀原合約書四、付款辦法：㈡與後一合約書付款條件上所載之文義相同即可知而非如被上訴人所稱需被上訴人與業主間完成交屋始可。蓋倘如被上訴人所辯稱，則以此於雙方間合約之重要事項，豈有未載明於合約書上之理，而徒增雙方困擾。添

㈧上訴人與被上訴人間之交屋日應為八十六年十一月七日：查被上訴人所作成之系爭工程估驗單第九期，即自八十六年八月一日至八十六年十月三十一日之估驗單第四項，已記載交屋清潔，契約數量四％，本期計價四％，金額九五五九七元其中二一七三五元為被上訴人交由訴外人復盛公司所承作，故由金額中扣除。再扣除保留款即九五五九七元之十％之九五六○元被上訴人實付六四三○二元，此部分上訴人之交屋清潔，已由被上訴人之工地主任陳文賢於八十六年十一月七日予以估驗。顯見上訴人於八十六年十一月七日於交屋清潔完成後，已完成兩造間合約所約定之施作事項，並已由被上訴人受領上訴人之交屋完畢，被上訴人自交屋日起三個月內即應支付保留款項甚明。

㈨被上訴人辯稱，兩造於八十六年六月二十二日重訂工程合約，對於尾款之付款條件已刪除「未售戶由甲方驗收」之附註，是本件驗收交屋之對象為業主而非被上訴人云云。惟查，該次訂約之原因，係因被上訴人要求上訴人分攤其向業主承購之七戶，經上訴人同意承受一戶，而雙方為省卻將此合意部分增補於原契約內之繁雜過程，需分別繕寫於兩造所執之契約書上，遂以制式之勞務工程契約書簡略簽訂此購屋之合意，又因該勞務工程合約書並非變更原先之工程合約，僅係增訂購屋之約定，其制式之付款條件與原先之約定並不相同，乃更改其制式之內容使與原工程合約相同，至於「未售戶由甲方點收」之附註未出現於該補訂內容之契約書面中，乃因書面空間有限，及上訴人認為雙方先前工程之驗收及付款並無爭議，本於誠信原則，新書面之內容與舊書面之內容當無二致，遂未加詳細推究文字之差異，及堅持新舊書面之一致，未料被上人竟利用此一疏漏，曲解驗收交屋之原意，作為拖延付款之理由。此觀該次簽訂之勞務工程合約書內容簡略，且修改文字之部分皆為修正與原契約相同，即可知係原契約之補充而非重訂，否則原先約定之眾多其他事項，豈非頓失依據且以一般常理而言，如更動原契約之內容，必定詳加註明，以避免新舊約定效力混淆，然查本件被上訴人主張之新付款條件與舊付款條件，其差異僅係漏載一個附註，並未註明刪除或變更，故其真意當是延續舊契約之內容，亦即「驗收交屋」係向被上訴人為之即可，被上訴人所辯並無可採。

㈩被上訴人於辯稱系爭磁磚工程部分係由其施作並非上訴人所施工，並提出點工記錄表及外勞差勤卡為證云云。惟查，該點工記錄表及外勞差勤卡為被上訴人自行製作，其上僅有填表人之簽名，未有工地主任及經理之簽名認證，根本不足為憑，已如前述，且證人方金輝於八十九年四月二十五日開庭時證稱：「磁磚工程均為韋凱公司派人施工完成，期間並未有外勞或其他公司派員施工，而且磁磚工程已驗收，均無瑕庛」，亦可證明上訴人確實有施作系爭磁磚工程，被上訴人為脫免付款，信口胡言，所辯之詞純屬虛構。添

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：工程合約書一份、建物登記謄本影本二十三份、照片十張為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

㈠本件系爭工程為每坪單價五九○○元，而工程數量則以實作算計價。上訴人施作本件系爭工程共計貳佰柒拾萬零肆佰壹拾肆元整，保留款尚餘有貳拾貳萬柒仟零肆拾元整，但須再扣除上訴人依約應負擔（陸續交屋）之清潔費尚有參萬零肆佰玖拾元整，因此保留款（即尾款）僅剩壹拾玖萬陸仟伍佰伍拾元整，此有上訴人於向被上訴人公司請領工程款時簽名確認可證，且被上訴人公司於每期應付之工程款中扣除該雙方確認後之扣款後支付該支付之工程並經上訴人逐期簽認具領完畢。此事實部份與台中地方法院八十八年訴字第一一六六號（同一工地惟訂約公司為關係企業任發營造股份有限公司）相同，而扣款及領取簽認之事實亦經法院傳訊上訴人到庭結證屬實。

㈡上訴人主張其尚有內牆貼磁磚４％，九五五九六元工程款未計付，惟查工程估驗上僅有內牆打底工程契約４％，而本項工程款早在工程第三期時已完成亦已計價付款完畢，之後遍尋工程估驗項目裡，並無此項工程（內牆貼磁磚）而按雙方依約規定以實做實計條件，且每期工程皆經雙方確認後結算付款，今上訴人再提出工程以外之請求，顯然無理。

㈢上訴人與被上訴人間，原於八十五年十二月十七日就本件系爭工程，雖曾訂立工程合約書，嗣於八十六年元月二十二日由於本件系爭工程相關約定條件有所變更後，故雙方重新訂定工程合約書，雙方同意就保留款％部份之付款條件為在全部交屋（是指與業主間）完成後三個月支付，即工程合約書付款條件第一項即有明載，而本工程雖於八十六年八月八日取得使用執照在案，惟至今尚未完全交屋完畢，為此被上訴人當不能如上訴人請求給付工程保留款。

㈣緣本件系爭工程兩造合約，明定保留款百分之十，在全部交屋完成後三個月支付，並非工程完工驗收，而全部交屋完成乃指交屋予業主並非交屋予被上訴人，茲將各項事證分述如下：

⑴上訴人主張將其合約中應施作之工程施作完畢完工驗收即算交屋，顯為不實之說，茲查兩造間八十五年十二月十七日工程第四條付款辦法中第二項「尾款一成於全部完成驗收交屋完畢保固期限三個月截止一次付清。」（未售戶由甲方點收），此處所指未售戶即指業主未出售之房屋，試問交屋如果是交予被上訴人公司何須分已售戶及未售戶呢？又為何須加註「未售戶由甲方點收」即算交屋完畢，由此可證兩造所指「交屋」乃指交予業主，而即如上訴人所主張兩造間對於原契約於八十六年一月二十二日修訂之真意，均未改變而僅將工程驗收結算後等字樣刪除，且未加註（未售戶由甲方點收），即指未售戶部分亦須點交予業主，而非由甲方（即被上訴人）點收即可。

⑵又觀諸，一般工程慣例乃工程完工驗收即屬完工，惟本件系爭工程保留款百分之十給付約定，特將工程完成驗收結算後支付等字樣刪除改成全部交屋完成後三個月支付，亦更可證；並非如上訴人所主張僅將合約中應施作之工程，完成驗收或完工後，即算交屋完畢其意皆甚明。

⑶另工程細項中明載第十五項為交屋清潔費百分之五，工程估驗單雖誤列為契約數量為百分之四，現餘額為○，但兩造於最後傳真核帳時，上訴人仍提出百分之一交屋清潔費未付之請款，惟因尚未全部交屋完成，因此百分之一清潔費被上訴人主張未能計付，然上訴人在　鈞院查問全部交屋完成之證明何在時？上訴人竟反以估驗單誤列清潔費契約數量百分之四餘額已為零，復而主張因契約數量餘額為零，因此證明已全部交屋完成，上訴人此種前後主張矛盾之說，顯然不實，由此可證。

⑷又上訴人主張已全部交屋完成，惟至今仍未能提出全部交屋之日期及證明，甚至在八十九年一月十二日庭訊鈞院問上訴人交屋日期為何？上訴人訴代則答：「是在八十六年間確實日期不知，因工地主任已不在。」，而在上訴人主張磁磚是其所施作時又稱：「貼完磁磚未驗收」等語，既稱有工程完成未驗收，因工地主任不在，又稱實際交屋日期不知之情形下，卻又口口聲聲說已完全交屋完畢，如此說詞顯然是矛盾至極。

⑸上訴人主張磁磚為其僱用顏明生所施作，並於八十九年一月二十六日到庭作證，惟證人顏明生稱：「貼磁磚，做了十四戶及四十九戶。」「八十六年三、四月做到五月。」，然實際上四十九部分有施作而已，驗收且已估驗付款，時間即是證人所指三至五月間，而十四戶工程在同時期，又上訴人法定代理人於八十九年一月十二日筆錄中卻稱：「估驗單看不出來，因工地主任已不在現場，貼完磁磚未驗收…」，試問同一時間為何估驗四十九戶時工地主任人在，而十四戶時卻不在了。又本件工程估驗乃採實做實算，未完成之工程當不予計價，是兩造合約所明定被上訴人於發現上訴人未完成此部分工程（當時上訴人已撤離工地）只得自行僱工由然可證，又本件證人顏明生既稱此部分工程為其施作，但竟連多少坪數？多少工程款？有無驗收均不清楚，其證詞不詳不實，顯然與事實不符。至於業主之工地主任方金輝到庭作証，而其雖証稱：「磁磚工程是韋凱公司做的，但潤發與韋凱公司如何訂約不知道，且工程完工驗收，仍是由潤發公司即被上訴人公司驗收完後，再由其驗收．．．有驗收，才會請款」然事實上被上訴人公司發現系爭磁磚未完成自行請工人施作此有被上訴人公司點工記錄單及出勤卡為憑而該系爭工程完成後才經由業主工地主任驗收，是此證人方金輝雖指有驗收有簽請款即指是上訴人所施作，顯然有誤，又上訴人主張施作系爭工程之工人即証人顏明生尚且都無法說出施作系爭工程之概況，而業主工地主任竟比上訴人公司之工人更清楚，更肯定顯然令人不解，如此之証詞顯不足採証。

㈤綜觀本件系爭工程之工程尾款付款條件是全部交屋後三個月之約定與一般工程「經完工驗收完成結算後」就付款之條件顯然不同，上訴人強言主張本件工程已全部完工驗收即應付尾款，顯與契約約定不同，而本件工程須經業主全部交屋完畢乃兩造之原始約定，上訴人當不可規避此約定及責任，無理要求被上訴人提前給付工程尾款。

㈥有關本件工程合約尾款一成，於全部交屋完成後三個月支付之事實及理由除引述八十八年十二月十五日及八十九年四月二十五日之各項事証外，上訴人指兩造於八十六年元月二十二日重訂工程合約對「未售戶由甲方驗收」之附註未加註，係被上訴人要求分攤其向業主承購之七戶之上訴人承購乙戶，是該次重新訂約之原因，顯與事實不符分述如下：

⑴被上訴人從未向業主承購七戶，而要求上訴人分攤購屋此請　鈞院參見卷附建物登記謄本所有權人根本沒有任何建物是被上訴人所有。

⑵上訴人是向業主葉春鎰承購房屋乙戶，加註於兩造合約上乃因上訴人部分應繳之房屋款兩造同意由業主自工程款中抵扣。

㈦退言之倘若系爭磁磚工程真為上訴人所施作，惟按兩造八十六年元月二十二日所訂之勞務工程合約書付款條件第四條明定每月十五．三十日前乙方檢具簽單發票或工資表憑証送工務所估驗，逾期未付憑證不予估驗，其損失由乙方自負責，是此乃上訴人違約而喪失權利應自行負責損失，更何況系爭磁磚工程根本不是上訴人所施作，且從上訴人指完成該項工程是在八十六年四、五月間 (即是工程估驗第三、四期時)直到工程最後第九期是八十六年十月三十一日止期間半年時間均未曾提請付款之情況下更可証實該工程絕非上訴人所施作，綜上所述，上訴人之上訴理由，洵非有理。

三、證據：除引用原審立證方法外，補提：點工紀錄簿一份、請款比例表影本一份、工程合約書影本一份、勞務工程合約書影本一份、傳真核帳單一份為證

理由

一、本件上訴人主張上訴人於八十五年十二月十七日與被上訴人簽訂「工程合約書」，承攬位於臺北縣三重市○○街「重陽大厦」Ｄ區七樓共十四戶之粉飾工程，雙方約定總價金二百三十八萬九仟九佰一十三元正，嗣上訴人依約完工交付驗收，該工程並已於八十六年八月八日向台北縣政府工務局申請使用執照核准在案，詎被上訴人僅給付上訴人工程款總計一百七十二萬二千四百十八元，至今尚有二十九萬二仟一佰四十六元未付，即尾款十九萬六千五百五十元，貼磁磚款九萬五千五百九十六元，經上訴人多次請求，被上訴人均置之不理，被上訴人則以所立工程合約書於八十六年元月二十二日由於本件系爭工程相關約定條件有所變更後，雙方重新訂定工程合約書，雙方同意就保留款％部份之付款條件為在全部交屋（是指與業主間）完成後三個月支付，即工程合約書付款條件第一項即有明載，而本工程雖於八十六年八月八日取得使用執照在案，惟至今尚未完全交屋完畢，為此被上訴人當不能如上訴人請求給付工程保留款。又上訴人主張其尚有內牆貼磁磚４％，九五五九六元工程款未計付，惟查工程估驗上僅有內牆打底工程契約４％，而本項工程款早在工程第三期時已完成亦已計價付款完畢，之後遍尋工程估驗項目裡，並無此項工程，而按雙方依約規定以實做實為付款條件，且每期工程皆經雙方確認後結算付款，今上訴人再提出工程以外之請求，顯然無理置辯。

二、查本件兩造於八十五年十二月十七日訂立工程合約書，於八十六年元月二十二日另訂立勞務工程合約書（見原審卷第十、十一頁），觀其前後二次之契約對於交屋之責任並未變更，其理由為：⑴本件上訴人與被上訴人間之工程合約，其本質乃一小包工程，被上訴人於向業主即葉春鎰承攬系爭建物之興建工程後，將其中之泥作工程等再轉包予上訴人，而上訴人與被上訴人於八十七年元月二十二日之所以另行補簽制式之勞務工程合約書，乃因業主於其與被上訴人之工程承攬契約中附帶有要求被上訴人承受系爭建物中之七戶之條款，而被上訴人為求分攤風險，則要求上訴人承受該七戶中之一戶，經多番協議後，上訴人乃同意被上訴人所求，然因原工程合約書對此並未記載於是上訴人與被上訴人乃合意於八十七年元月二十二日另補簽立系爭之勞務工程合約書，而於其上記載上訴人向業主即葉春鎰先生承購華廈一戶，是此後一勞務工程合約書乃係補充之性質甚明，其僅補充記載上訴人向業主承購華廈一戶此一條款，至於其他約定事項則未有任何變更，並非如被上訴人所稱之「重新訂定工程合約書」。蓋若非如是，則後一合約書上並未記載上訴人需負擔清潔費用，是否上訴人得另請求被上訴人支付其先扣除之清潔費用？顯見後一合約書確係原合約書之補充。至於被上訴人所辯：被上訴人從未向業主承購七戶，而要求上訴人分攤購屋此請　鈞院參見卷附建物登記謄本所有權人根本沒有任何建物是被上訴人所有云云，惟被上訴人所分攤之房屋，目的在於出售牟利，於未取得保存登記前出售，自不發生登記問題。⑵次查被上訴人所作成之系爭工程估驗單第九期，即自八十六年八月一日至八十六年十月三十一日之估驗單第四項，已記載交屋清潔，契約數量四％，本期計價四％，金額九五五九七元其中二一七三五元為被上訴人交由訴外人復盛公司所承作，故由金額中扣除。再扣除保留款即九五五九七元之十％之九五六○元被上訴人實付六四三○二元，此部分上訴人之交屋清潔，並由被上訴人之工地主任陳文賢於八十六年十一月七日予以估驗。足見上訴人於八十六年十一月七日於交屋清潔完成後，已完成兩造間合約所約定之施作事項，並已由被上訴人受領上訴人之交屋完畢，被上訴人辯以上開工程估驗單為誤列，並未舉證證明，不足採信。⑶按本件兩造於八十五年十二月十七日所訂合約第四條付款辦法之第二項：尾款一成於全部完成驗收交屋完畢保固期限三個月截止一次付清「未售戶由甲方點收」，其所謂「驗收交屋」原則上雖係指經被上訴人會同業主驗收交屋（即已售戶），然因上訴人並非承包所有工程，是如有因非上訴人負責之工程部分有瑕疵，致使業主不同意交屋之情形（即未售戶），當然不能歸咎於上訴人而不予付款，是乃會加註「未售戶由甲方點收」於該條項下，是依該條項兩造之本意，「驗收交屋」僅需向被上訴人為之即為完成，非須經被上訴人再向業主為驗收，亦即其驗收交屋之對象為被上訴人而非業主。

⑷又兩造於八十六年元月二十二日另訂立勞務工程合約書之原因，係因被上訴人要求上訴人分攤其向業主承購之七戶，經上訴人同意承受一戶，而雙方為省卻將此合意部分增補於原契約內之繁雜過程，需分別繕寫於兩造所執之契約書上，遂以制式之勞務工程契約書簡略簽訂此購屋之合意，又因該勞務工程合約書並非變更原先之工程合約，僅係增訂購屋之約定，其制式之付款條件與原先之約定並不相同，乃更改其制式之內容使與原工程合約相同，至於「未售戶由甲方點收」之附註未出現於該補訂內容之契約書面中，乃因書面空間有限，及上訴人認為雙方先前工程之驗收及付款並無爭議，此觀該次簽訂之勞務工程合約書內容簡略，且修改文字之部分皆為修正與原契約相同，即可知係原契約之補充而非重訂，否則原先約定之眾多其他事項，豈非頓失依據且以一般常理而言，如更動原契約之內容，必定詳加註明，以避免新舊約定效力混淆，然查本件被上訴人主張之新付款條件與舊付款條件，其差異僅係漏載一個附註，並未註明刪除或變更，故其真意當是延續舊契約之內容，亦即「驗收交屋」係向被上訴人為之即可，從而被上訴人所辯本件系爭工程兩造合約，明定保留款百分之十，在全部交屋完成後三個月支付，並非工程完工驗收，而全部交屋完成乃指交屋予業主並非交屋予被上訴人云云，應無可採。

三查上訴人主張：確已依約完成系爭建物即被上訴人營造之「重陽大廈」Ｄ區泥作工程之施作，並已依約完成磁磚之黏貼，此觀照片十二紙即可知，被上訴人則以該磁磚之黏貼係其所為置辯，從而內牆貼磁磚之工程應已完成，足以認定。至於該磁磚之黏貼係何人所為，據證人方金輝結證稱：伊係重陽大廈工地主任，磁磚工程均為韋凱公司派人施工完成，期間並未有外勞或其他公司派員施工，被上訴人有來請款，因工程已完成，所以被上訴人來請款，伊已簽出等語（見本院卷第一三五至一三八頁），且觀之工程材料估驗單，均無內牆貼磁磚項之記載，應未完成驗收，是該款項尚未付款，亦足認定。至於被上訴人辯稱系爭磁磚工程部分係由其施作並非上訴人所施工，並提出點工記錄表及外勞差勤卡為證云云。惟該點工記錄表及外勞差勤卡為被上訴人自行製作，其上僅有填表人之簽名，未有工地主任及經理之簽名認證，應不足為憑。又證人顏明生為貼磁磚之工人，為甲○○所僱用，故對於工程款若干回以不知道，應屬常情，附此說明。至於被上訴人另辯稱：按兩造八十六年元月二十二日所訂之勞務工程合約書付款條件第四條明定每月十五．三十日前乙方檢具簽單發票或工資表憑証送工務所估驗，逾期未付憑證不予估驗，其損失由乙方自負責，是此乃上訴人違約而喪失權利應自行負責損失，上訴人直到工程最後第九期即八十六年十月三十一日止期間半年時間均未曾提請付款云云，惟查上訴人已完成該項工程，且被上訴人亦已向其前手領取該項工程款，業據證人方金輝證實在卷，已如前述，應無損失可言，姑不論是否被上訴人故不為驗收，致無法請款，依上說明，被上訴人仍應負該工程款之責。

、綜上所述，上訴人之上訴請求，為有理由，原審未為詳查，遽以駁回上訴人之請求，及其假執行聲請，尚有違誤，從而上訴人請求被上訴人應給付上訴人二十九萬二仟一佰四十六元正，自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，原判決此部分應予廢棄改判。本件事証明確，兩造所為其他主張及舉証於判決結果不生影響，不再審究，併予敍明。

據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第三庭審判長法 官 黃永泉~B2 法 官 莊金昌~B3 法 官 饒鴻鵬

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