臺灣高等法院 臺中分院八十八年度上易字第一五○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　八十八年度上易字第一五○號

上訴人

上星營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王錦昌律師

送達代收人

乙○○

被上訴人

台中縣大雅鄉公所 設台中縣大雅鄉○○路○段三０一號

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李秋瑩律師

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十日臺灣臺中地方法

院八十八年訴字第一四一四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人上星營造有限公司（下稱上星公司）方面：

一、聲明：求為判決：

（一）原判決暨假執行之宣告均廢棄。

（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

（三）願供擔保請准免為假執行。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）被上訴人所舉最高法院七十一年度台上字第二九九六號裁判意旨，係民法第五百十四條第二項係就承攬人之損害賠償請求之行使期間而為規定，並非規定定作人之損害賠償請求權之時效期間，原審認為定作人之損害賠償請求權時效為一年，不依法理類推適用該條第一項之規定，竟然引用該條第二項規定，適用法律有所違誤，非謂定作人之損害賠償請求權之行使期限不得類推適用該條第一項之規定。添

（二）陳脅燦係上訴人之下包，無權代理上訴人出席所謂之協調會，更無權可代理上訴人為任何協調或和解行為，否則請被上訴人提出授權書，又上訴人始終未獲被上訴人任何開會協調之通知，又陳脅燦於原審係証稱：「是我代表上星營造公司去簽的，是鄉公所叫我去，因為他們認識我，上星營造公司不知道，我與上星營造是承攬人的關係，因為上訴人上星營造的丙○○一直打電話給我，叫我有空去開會，當時有作成鑑定報告結果由施工單位負擔百分之六十七，當時我簽完名就走了等語，是知陳脅燦參與該處協調會「上星營造公司並不知道」；雖又証稱「是上星營造丙○○一直打電話給我，叫我有空去開會」，縱係屬實，亦僅謂「有空去開會」，非謂代理上星公司去開會，更無代為訂立協議或代為答允負擔百分六十七之責任之權限，又云「當時我簽完名就走了」，亦非表示陳脅燦同意依鑑定報告結果負責之意思，其簽名至多僅係表示「我陳脅燦來參與協調會」而已，此外不能據上開証言為任何不利於上訴人之推斷。

（三）依八十八年一月廿五日陳脅燦參與之協調會紀錄所載，並無所謂成立協議之記載，亦無協議內容，僅有「結論」，其第一項記載鑑定報告結果，第二項記載上訴人要求承包商依鑑定結果賠償，第三項記載上訴人限令承包商於一個月內依鑑定結果將賠償款新台幣（下同）六十三萬三千二百元繳入公庫以利結案云云，並未有任何承包商同意依該結論賠款之片言隻字。

（四）鑑定人史季生於原審証稱：「我們鑑定時，並未將天災列入，因本件工程本身在設計上就無法達到安全標準等語（見原審卷八十八年七月廿一日上午九時三十分之言詞辯論筆錄），意即不必有天災大水來襲，即使是平時，系爭工程之設計就未達安全之標準。是本件即令上訴人係完全按圖施工，亦仍不免本件之傾覆事故發生，則縱然被上訴人受有損害亦與上訴人之施工行為無因果關係，何況上訴人均係按設計施工（即指被上訴人之指示施工），抑有進者，上訴人施工之工程，其安全係數均高於設計。原判決依據台灣省建築師公會派員史季生建築師鑑定報告，認為系爭護堤傾覆之原因為（１）擋土牆傾覆及滑動之安全係數均低於安全標準（２）排水孔明顯不足（３）原設計體為一體成型於現場施工固可分二段施工，但未做好接合卡榫及打毛底面，然：１．依鑑定書十鑑定結果欄所載a.明顯記載測試三個試體，分別為3338ps、2954psi、3639psi，其平均強度為3310psi，均大於原設計之2000psi足見係設計不當所致，並非施工不當。b.再看該欄傾覆分析所載其計入土壓之安全係數，現況為一、五九，高於原設計之一、五一，再計入水壓之安全係數，現況為０、三八，亦高出原設計之０、三五。c.另觀滑動分析欄所載，計入土壓之安全係數，現況與原設計均為二、０五，再計入水壓之安全係數，現況為０，四六，高出設計之０、四四，由上觀之施工現況之安全係數均高出設計之標準，雖然傾覆之安全係數標準，依鑑定報告所載，應大於二、０，滑動之安全係數其標準應大於一、五０，然上訴人係按設計施工且高於設計之要求，則傾覆及滑動安全係數之不足應全部歸責於設計不當所致。２．原設計圖並未有排水孔之設計，則所謂「現況排水孔明顯不足」云云，不知從何說起。添３．依系爭護堤之龐大體積而言，客觀上不可能一體成型，必須分段施工原設計體為一體成型，錯誤在先，又設計為一般混凝土牆，則為錯上加錯因無塊石鋼筋之混凝土，其抗壓度及扭力均不夠，卡榫無法堅實牢固到可抵豪雨夾帶兩岸土石之衝擊，若系爭護堤設計為塊石或鋼筋之混凝土，則卡榫可以牢堅實接合。就此而言，所謂接合面之瑕疵，其責在於設計錯誤所致。 就本件而言，鑑定人之職權應僅就護堤傾覆之原因，本於專業為客觀之鑑定，然後將鑑定之結果，呈現給法院，由法院審酌全辯論意旨據為形成心証，而判斷責任之歸屬，質言之，傾覆之原因屬於鑑定之範圍，責任之歸屬則為法院之職權本件鑑定人越俎代庖判斷被上訴人應負責33%，上訴人應負責67%，不啻代行法官之職權，已經超越其鑑定之範圍，此項意見之陳述充其量僅屬意見之判斷，自不免生個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，依証據法則應不得作為証據，乃原審自失立場奉為圭臬而無自我心証據以認定上訴人應負百分之六十七責任，非但判決不備理由且有違背証據法則之違誤。添

（五）然依本件岸牆而言，不論設計是採何重型式，然任何專家均謂必須有鋼筋之設計，至少亦應有塊石，未聞一般之混凝土牆且其強度僅設計為2000 psi而可擋土、擋水者，上訴人施工經測試之三個試體均高於設計甚多，分別為3338psi、2954psi、3639psi，其平均強度為3310psi，仍不免天災、洪水來襲時倒傾，何況原設計之2000 psi，其脆弱可見一斑。按工作之瑕疵因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無前三條規定之權利（即請求損害賠償請求減少報酬、請求修補、解除契約之權利），民法第四百九十六條定有明文添茲系爭工程之發生傾覆，即源於被上訴人設計之錯誤，亦即定作人之指示錯誤，則上訴人顯不必負任何責任。

三、證據：引用原審立證方法。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：上訴駁回 。

二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：

（一）上訴人爭執本件工程合約書第二十二條規定，上星公司保固期間為一年，本件工程崩塌時已逾保固期限，上星公司無須負瑕疵擔保責任。而陳脅燦係上訴人上星公司之下包，非上訴人上星公司之代表人，亦未獲授權出席被上訴人所召開之協調會，其所為同意或協議效力不及上訴人上星公司。又按台灣省建築師公會鑑定報告指出，上訴人施作工程混凝土抗壓程度超過原設計，現況較原設計之安全係數高，因而護堤傾覆原因應係因原設計有誤，非上訴人上星公司之工程有瑕疵所致，不應歸責於上訴人上星公司云云。

（二）惟查，陳脅燦於原審八十八年八月十一日庭訊時，曾證稱上訴人上星公司法定代理人丙○○電告陳脅燦，請陳脅燦有空去開會，陳脅燦始銜命參加被上訴人所召開之協調會。試問陳脅燦若未得上星公司之授權出席協調會，陳脅燦既非本件工程承包商，亦非本項承攬契約之保證人，更非上星公司之職員與上星公司完全無關，被上訴人又係通知上星公司開會協調，則陳脅燦為何會在未獲任何授權之情形下，自行出席一與其毫不相干之會議？若陳脅燦係如上訴人所言，因其為上訴人之下包，懼其將因被上訴人對上訴人存在任何權利，上訴人將轉而向其請求因而自行參加，則其為何於會議紀錄中出席廠商上星公司項下簽名，表示係代表上星公司與會？又為何既恐將來會對上星公司負賠償之責，卻有違常情地代上星公司同意賠償被上訴人？上星公司初始不自出面協商，利用陳脅燦與會，如今卻又否認會議結論，辯稱未授權陳脅燦參加會議，且未同意給付被上訴人賠償款，顯然蓄意規避責任，請鈞院詳查，勿為其巧言所惑。再者，被上訴人召開協調會議之通知均寄送予上星公司，歷次會議之紀錄亦於會後寄達上星公司，上星公司當知陳脅燦曾出席被上訴人所召開之協調會，若未授權陳脅燦出席會議，為何上星公司不曾向被上訴人表示異議？被上訴人以信函通知上星公司第四次協調會之內容，並催告上星公司給付賠償金，為何上星公司亦不否認未授權陳脅燦一事，反向上訴人表示同意繳交該筆賠償金，惟請被上訴人將另行發包之工程交由上星公司承包？以上再再顯示上星公司確曾同意給付六十三萬多元之賠償金予被上訴人無誤，上星公司所辯未曾授權陳脅燦參加協調會並同意給付賠償金，顯係卸責之詞，不足採信。

（三）又查，台灣省建築師公會鑑定報告係將傾覆之牆體採樣後，將原設計以及現況加以比較分析，以查出造成本件工程傾覆狀態之原因，其中混凝土壓力強度測試僅為其中一項，本次鑑定另包括牆高、底寬、頂寬級施做之卡榫接合及打毛底面等，對本次工程失敗之影響，因此混凝土抗壓強度測試僅為整體鑑定之一，上訴人以上揭報告中所記載現況中混凝土抗壓強度較原設計高，即謂本件工程失敗全應歸因於被上訴人原設計不足之故，上星公司無任何可歸責之處。然建築師公會上揭鑑定報告中係指出，原設計固有不足，然上星公司未按原設計施工，導致本件工程傾覆之機會高於正常，且其未按原設計對本件工程發生傾覆之影響佔失敗機率中百分之五十，其餘造成本件工程傾覆之因素應歸責於上星公司者為，上星公司施工時分段施工接合面施工不當，而此因素造成本件工程失敗之機率佔剩餘百分之五十中百分之十七，以此判定上星公司施工不當於本件工程失敗中應負之責任。上星公司非但未證明本件瑕疵之發生不可歸責於其本身之事由所致，猶狡辯其無庸負責，就建築師對於本件工程之專業判斷，上星公司未提出任何證據足以證明該鑑定報告有何不實或偏頗之處，反而一味以錯誤、非專業等似是而非之說詞，意圖混淆鈞院之判斷而卸免其責任，其所辯委無足採。

（四）末查：１．本件工程合約書第二十二條雖有保固期間自驗收合格之日起，由上訴人保固一年之約定。然本條約定主要在於工程有崩塌或毀損應由上訴人免費出資修復。一般而言保固係保持工作物之得為原工作完成時之使用狀態，無論工作物之毀損是否因工作物本身之瑕疵或自然耗損所致，承攬人皆應於保固期限內負責修復，至於修復之費用如何負擔，端視契約當事人間之約定而定。瑕疵擔保責任則須工作物有瑕疵而損壞時，承攬人始須負瑕疵擔保責任，至於自然耗損則非瑕疵擔保責任所涵括，二者容有不同。此觀上星公司與被上訴人所訂承攬契約未約定保固期限內系爭工程須因工作物本身有瑕疵致工作物崩塌、毀損，上星公司始應負保固責任，足證瑕疵擔保責任與保固責任之範圍不盡相同。２．民法第四百九十八條對於一般承攬之工作物規定瑕疵發現期間為一年，此係因一般工作物較容易發現瑕疵，因此瑕疵發現期間短，無礙於定做人之權利。然工作若為建築物或其他土地上工作物，由於此等工作物不易發現瑕疵，故民法第四百九十九條特別規定瑕疵發現期間延為五年，且依民法第五百零一條規定，民法第四百九十九條之瑕疵發現期間定為五年具有高度公益性，即使當事人間以契約將之縮短，願意拋棄該時效利益亦為法所不許。縱被上訴人與上訴人訂立之承攬契約有保固一年期限之約定，上訴人等為營造廠商，其業務內容即在承攬建築物或土地上工作物之工程，自不得對於前開瑕疵發現期間為五年之強制規定諉為不知，而主張本件工程瑕疵發現期間已逾一年，超過其保固期間，其等不負賠償之責。３．又本件承攬契約第二十二條之保固約定僅及於免費修復，不包括損害賠償請求權，因此可歸責於上星公司之瑕疵僅須於工作交付後五年期限發現者，即得行使損害賠償請求權，而兩造承攬契約既未就損害賠償請求權之行使期間做約定，上開保固期限之約定亦不可縮短瑕疵發現之期間，上訴人等以瑕疵發現時已逾保固期限為由，請求撤銷原判決顯無理由。４．民法第四百九十九條及第五百零一條為強制規定，契約與該規定違反者無效，民法第七十一條定有明文。因此無論契約是否有保固期限一年之約定，瑕疵發現期間均為五年，上訴人等即使不知上開條文之規定，雙方亦應依前開條文負擔權利義務，因此契約為一年保固期間之記載對於上訴人等並無任何不公之處。上星公司於投標前所附之包商估價單根本無所謂考量瑕疵擔保期間長短而做估價之情事︵參見卷附之包商估價單︶。上星公司以其若知瑕疵發現期間為五年將提高成本一語置辯顯屬無稽。而上星公司未按圖施工為造成本件工程失敗之主因，鑑定報告已說明甚詳，上訴人猶執似是而非之論調意圖脫免責任，求予廢棄原判決，顯無理由。

三、證據：引用原審立證方法。補提台中縣大雅鄉公所函件二件及協議會紀錄一件等影本為証。

理由

一、被上訴人起訴主張：其與上訴人上星公司於八十四年六月二十日簽訂工程契約書，由上星公司承攬位於台中縣大雅鄉三和村龍善巷大排水溝護岸工程。長德營造有限公司及中新營造有限公司均為該契約之連帶保証人。上星公司於八十四年七月三日開工，同年八月七日完工，九月五日由被上訴人驗收完畢且已給付工程款九十五萬元。惟於八十六年三月下旬豪雨後，該護堤完全傾覆。經由台灣省建築師公會於八十六年六月二十三日會勘現場，鑑定結果，以因設計不足，復加施工不當故傾覆現象發生機率高於正常狀況，由崩塌原因及發生之過程與結果狀況定責任之歸屬，認設計不足部份責任為百分之三十三，而施工不當責任部分為百分之六十七。被上訴人逐於八十六年十一月二十日以八六雅鄉建字第一五四七三號函，定期請求上訴人上星公司修護改善。惟上訴人上星公司迄未改善。但於八十八年一月廿五日與被上訴人召開之協調會議中簽名承諾一個月給付賠償金六十三萬三千二百元，爰基於民法四百九十五條規定之損害賠償請求權及連帶債務之法律規定求為上訴人與長德營造有限公司、中新營造有限公司等自應連帶給付上開金額及法定遲延利息之判決（本件經原審判決後，僅上訴人以非基於個人關係而提起上訴，惟依後所述，認其上訴為無理由，因此上訴人之上訴效力自不及長德營造有限公司及中新營造有限公司）。

二、上訴人則以：本件工程損毀時已逾兩造所訂工程契約約定之一年保固期間，且該工程原本設計即有問題，即使其完全按圖施工，亦仍不免傾覆事故之發生，縱然上訴人有所損害亦與其施工行為二者無因果關係，損害係因天災所致，其自不必負責等語資為抗辯。

三、被上訴人主張其與上訴人上星公司於八十四年六月二十日簽訂工程契約書，由上星公司承攬位於台中縣大雅鄉三和村龍善巷大排水溝護岸工程。上訴人長德公司及中新公司為契約之連帶保証人。上星公司於八十四年七月三日開工，同年八月七日完工，九月五日由被上訴人驗收完畢且已給付工程款九十五萬元。惟於八十六年三月下旬豪雨後，該護堤完全傾覆等情。已據其提出工程契約書、台灣省建築師公會鑑定報告書及工程保固切結書等附原審卷為証，復為上訴人所不爭執，自堪信為實在。

四、經查本件護堤之傾覆原因，經上訴人委請台灣省建築師公會派員鑑定結果，認係「原設計之重力式擋土牆傾覆設計僅計入土壓時，已低於安全標準，而滑動分析計入土壓時，則合於安全標準，但若計入水壓時，則傾覆及滑動兩項，不論原設計或現況，均低於安全標準，而傾覆設計更嚴重，符合現場傾覆破壞狀況。實際施做時雖有排水孔，但明顯不足，而於大雨後，因排水不良，使積水水壓達到最高，因而造成擋土牆失敗傾覆。另根據現場測量顯示，除頂寬略有超過外，底寬及擋土牆高均不符合原設計，又原設計体為一体成型，於現場施工固可以分二段施工，但應確實做好接合卡榫及打毛底面。而根據現場傾覆牆体顯示，牆体施做時，水平及垂直兩向均有分段施工事實，但接頭處理不當，除水平接合面少部分外，其餘不論水平或垂直均未做好卡榫及打毛接合面。」有台灣省建築師公會鑑定書附原審卷（十三頁至十七頁）足稽。且該公會鑑定報告係將傾覆之牆體採樣後，將原設計以及現況加以比較分析，以查出造成本件工程傾覆狀態之原因，其中混凝土壓力強度測試僅為其中一項，鑑定另包括牆高、底寬、頂寬級施做之卡榫接合及打毛底面等，對該工程失敗之影響，因此混凝土抗壓強度測試僅為整體鑑定之一，上訴人以上揭報告中所記載現況中混凝土抗壓強度較原設計高，即謂本件工程失敗全應歸因於被上訴人原設計不足之故，其無任何可歸責之處，尚非允當。再該公會上揭鑑定報告關於責任歸屬，已就崩塌原因，及發生之過程與結果狀況，就狀況一：土壓加水壓傾覆力造成傾覆前，因施工接合面不當，故截斷部先截斷，連帶將兩旁牆體拉至傾覆。狀況二：因抗傾覆力不足，故傾覆部先傾覆，連帶將截斷部位拉倒截斷，但底座未傾覆。狀況三：因施工不符設計，故而使傾覆失敗機率增加。三種狀況發生機率配合設計及施工各因素予以精算，明白指出，原設計固有不足，然上訴人未按原設計施工，導致本件工程傾覆之機會高於正常，將責任以百分比認定，設計單位即被上訴人應負百分之三十三責任，施工單位即上訴人應負百分之六十七責任。本院認該公會為國內建築專業鑑定機構，上開鑑定報告已就本件護堤崩塌原因，依其結構、外力因素、發生機率、設計暨施工等各因素詳細研判分析，堪稱客觀專業合理，其証據力自值採信。至上訴人空言質以本件工程因原設計傾覆及滑動安全係數不足、原設計圖未有排水孔之設計及護堤未設計為塊石或鋼筋之混凝土等，致護堤崩塌純為被上訴人設計不當與其施工無關云云，然其未提出另具公信力之鑑定機構之鑑定報告以供本院審酌，難謂有據。

五、再查本件工程因現場崩塌部分係連續崩塌，如僅將該部分再施工，可能造成新舊工程強弱度不同，也無法達成整個建築物結構安全使用之目的，即其瑕疵無法補正。此亦據鑑定人史季生在原審到庭証述明確（原審卷第五十六頁反面），如僅將崩塌部分修補，仍無法使整個工作物達成無瑕疵之狀態，勢必將被上訴人所訂作之工作物全部拆除重作。故被上訴人主張本件工作物之損害應為其整個工作物之施工價格九十五萬元，自屬有據。

六、又據鑑定人史季生在原審証稱：鑑定時並未將天災因素列入，因本件工程本身設計上就無法達到安全標準，且施工也有瑕疵。」（見原審卷第五十六頁反面），足見本件擋土牆發生傾覆非出於不可抗力之天災所致。且排水溝護堤原在固定河道之行水區，以防止豪雨來襲時，河水暴漲導致河堤被沖毀，淹沒道路、住家，造成災害。且豪雨是否屬不可抗力之天災，仍應視雨量及下雨時間而定，又護堤崩塌時為三月間，非屬颱風季節，如因遇一般豪雨沖刷護堤即完全傾覆，顯無法達其通常使用之目的。故上訴人所辯本件護堤崩塌係因豪雨天災所致，無庸負責等語，就何種不可抗力，復未舉証以實其說，所辯自不足取信。

七、按民法第四百九十五條規定，只須因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，定作人除得依民法第四百九十三條或第四百九十四條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並請求損害賠償。系爭建築物既有上述瑕疵，被上訴人復以台灣省建築師公會鑑定書等証明係因上訴人施工不當所致，其應負百分之六十七之責任，且瑕疵無法補正，被上訴人依上開規定請求上訴人按此比例賠償其所受之損害，於法自無不合。

八、至上訴人雖另辯稱，本件工程依契約書所載，該工程保固期間僅為一年，現驗收已逾一年，事故發生時即逾保固期間，上訴人等自不必負責云云。然依民法第四百九十九條、第五百零一條規定意旨，工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，其瑕疵損害賠償請求權，僅須於工作交付後五年期限發現者，即得主張，且此期間不得縮短，此為強制規定，違反該規定自屬無效。系爭工程契約書第二十二條雖載明「工程自經甲方（即被上訴人）驗收合格之日起，由乙方（即上訴人）保固一年，在保固期間工程倘有損壞坍塌、屋漏等其他損壞時，乙方應負責免費於期限內修復，如延不修復，甲方得依照營造業管理規則有關規定議處。」等語，乃屬保固期間內，上訴人應負責免費修繕責任之約定，並非謂本件工程無民法第四百九十九條、第五百零一條規定之適用。上訴人執上開約定，抗辯稱本件事故發生時，已逾一年之保固期間，上訴人自不必負責云云，顯有誤會，殊不足取，查該工程於八十四年九月五日完工，八十六年三月間傾覆，為兩造所不爭，二者相距未滿五年，是被上訴人自得向上訴人主張民法第四百九十五條之瑕疵損害賠償請求權。

九、從而被上訴人依上開責任比率，請求上訴人依民法第四百九十五條之承攬人之瑕疵擔保責任之規定，請求上訴人給付損害賠償六十三萬三千二百元及自起訴狀繕本送達上訴人之翌日即八十八年五月二十三日起至清償日止之按年息百分之五計算利息，即屬有據，應予准許。原審據為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。至上訴人另聲明如受不利判決願供擔保請准宣告免予假執行，又本件訴訟標的之金額依法不得上訴第三審，是上訴人陳明願供擔保請為免假執行，自核無必要。

十、本件事證已臻明確，關於兩造間就被上訴人主張上訴人於八十八年一月廿五日協調會中同意就本件工程瑕疵給付被上訴人六十三萬三千二百元之損害賠償金，亦基於契約之法律關係請求上訴人給付上開金額及遲延利息等主張及攻擊防禦方法，就本件判結果已不生影響，故不再予論列，併此敍明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第五庭審判長法　官　林松虎~B2法　官　簡清忠~B3法　官　許武峯

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